關于嚴懲抗拒疫情防控措施類犯罪的幾點思考

薛阿敏

（上海市人民檢察院第一分院， 上海 200052）

2020年2月6日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部（以下簡稱兩高兩部）印發《關于依法懲治妨害新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控違法犯罪的意見》（以下簡稱《意見》），為依法及時懲治妨害新冠肺炎疫情行為提供了依據。《意見》明確了疫情期間應依法嚴懲的十類違法犯罪行為，其中第一類就是依法嚴懲抗拒疫情防控措施犯罪，涉及的三個罪名分別是以危險方法危害公共安全罪、妨害傳染病防治罪和妨害公務罪。抗拒疫情防控措施類犯罪要么引起病毒傳播、要么暴力抗拒防疫秩序，相較其他類犯罪直接阻礙疫情防控工作開展，具有依法精準打擊的緊迫性。最高人民檢察院最早發布的三批妨害新冠肺炎疫情防控犯罪典型案例中，抗拒疫情防控措施類犯罪占所有典型案例數量的近半數。實踐中對具體抗拒防控措施類案件如何適用法律仍有不同的觀點和意見，需要統一執法標準和尺度，既要依據有關規定和典型案例要旨準確認定犯罪事實、精準適用罪名，又要從快從嚴打擊犯罪，形成有力震懾。

一、如何認定疑似病人妨害疫情防控行為構成以危險方法危害公共安全罪

《意見》規定了故意傳播新型冠狀病毒以危險方法危害公共安全罪定罪處罰的兩種情形，已經確診的新冠病毒感染者拒絕隔離治療或者隔離期未滿擅自脫離隔離治療，進入公共場所或者公共交通工具的；或者疑似病人實施前述行為，造成新冠病毒傳播的。①參見《意見》。故意傳播新型冠狀病毒感染肺炎病原體，具有下列情形之一，危害公共安全的，依照刑法第一百一十四條、第一百一十五條第一款的規定，以以危險方法危害公共安全罪定罪處罰：1、已經確診的新型冠狀病毒感染肺炎病人、病原攜帶者，拒絕隔離治療或者隔離期未滿擅自脫離隔離治療，并進入公共場所或者公共交通工具的；2、新型冠狀病毒感染肺炎疑似病人拒絕隔離治療或者隔離期未滿擅自脫離隔離 治療，并進入公共場所或者公共交通工具，造成新型冠狀病毒傳播的。而以危險方法危害公共安全罪系重罪，尚未造成嚴重后果的，處三年以上十年以下有期徒刑，致人重傷死亡或者使公私財產遭受重大損失的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。疑似病人造成病毒傳播的倘若系刑法規定的嚴重后果，則疑似病人構成以危險方法危害公共安全罪可能面臨跳脫基礎法定刑直接適用第二檔法定刑，量刑存在明顯不平衡。兩高有關負責人精解妨害疫情防控刑事案件法律適用問題答記者問時明確，要嚴格把握以危險方法危害公共安全罪適用。筆者認為，對于疑似病人違反疫情防治措施構成以危險方法危害公共安全罪，應重點關注主體、行為和后果三個方面進行限定性理解與適用。

就犯罪主體方面，應重點明確行為人明知自己是疑似病人且具有傳播病毒的故意。首先，就新冠肺炎來說，疑似病人①《中華人民共和國傳染病防治法（2013年修正版）》第78條規定，傳染病人和疑似傳染病病人，是指根據國務院衛生行政部門發布的傳染病診斷標準，符合傳染病病人和疑似傳染病病人診斷標準的人。現行有效的診斷標準是衛健委發布的《新型冠狀病毒感染的肺炎診療方案（試行第七版）》，該指南已從第一版更新至第七版，而診斷標準在前幾版更新過程中不斷變化調整②《新冠病毒感染的肺炎診療方案（試行第七版）》明確疑似病例的診斷標準應綜合流行病學史和臨床表現綜合分析，有流行病學史任何一條，且符合臨床表現中任意2條；無明確流行病學史的，符合臨床表現中的3條。。作為非醫療專業人員，無需顧慮隨著疫情防控時間推移，犯罪主體范圍需要隨診斷標準變化而變化。值得注意的是，疑似病人是由醫療機構的專業人士根據流行病學史和臨床表現來認定，并非個人主觀臆斷或旁人的無稽猜測。實踐中應嚴格把握醫生明確診斷疑似病人的時間節點，即行為人明知自己疑似病人身份且未確診感染新冠病毒前，實施拒絕隔離治療行為并出入公共場所或公共交通工具造成病毒傳播的，構成以危險方法危害公共安全罪。其次，《意見》明確構成本罪行為人需要具有傳播新型冠狀病毒的故意，在主觀方面作了嚴格限定。疫情防控過程中，行為人故意引起病毒傳播或者造成病毒嚴重傳播風險較為少見，除非是出于報復社會、發泄不滿等動機，直接追求引起病毒擴散的后果。當然，如果行為人明知可能引起病毒傳播，放任該結果發生，主觀上具有間接故意，亦可構成本罪。

對于疑似病人實施妨害疫情防控的行為，應重點把握以下兩個客觀要素。首先，應區分隔離治療、隔離醫學觀察與居家隔離等疫情防控措施。隔離治療是針對確診患者和疑似病人在指定場所采取的強制隔離治療措施。對密切接觸人的隔離醫學觀察以及對疫區回來人員居家隔離要求不屬于隔離治療范疇，而是各地疾控部門針對疫情采取的預防措施。當然，新冠肺炎暴發早期武漢疫區一床難求，醫院可能要求輕癥患者自我居家隔離治療，經醫療機構認可的居家隔離治療應屬于隔離治療的范疇。另外，密切接觸人員違反隔離醫學觀察或者有疫區經歷人員違反居家隔離要求，實際上違反傳染病防治法第39條③《中華人民共和國傳染病防治法（2013年修正版）》第39條醫療機構發現甲類傳染病時，應當及時采取下列措施：（一）對病人、病原攜帶者，予以隔離治療，隔離期限根據醫學檢查結果確定；（二）對疑似病人，確診前在指定場所單獨隔離治療；（三）對醫療機構內的病人、病原攜帶者、疑似病人的密切接觸者，在指定場所進行醫學觀察和采取其他必要的預防措施。拒絕隔離治療或者隔離期未滿擅自脫離隔離治療的，可以由公安機關協助醫療機構采取強制隔離治療措施。和第12條④《中華人民共和國傳染病防治法（2013年修正版）》第12條一切單位和個人，必須接受疾病預防控制機構、醫療機構有關傳染病的調查、檢驗、采集樣本、隔離治療等預防、控制措施，如實提供有關情況。的規定，應承擔相應的民事責任和行政責任，造成新冠病毒傳播或者有嚴重傳播風險可能構成妨害傳染病防治罪。其次，對進入公共場所或者公共交通工具的理解不能過于機械。疑似病人雖未實際進入公共場所或者公共交通工具，但在樓上陽臺隨意吐口水或者將可能攜帶病原體的物質故意暴露在他人容易接觸到的范圍內，甚至有些地方已經出現的將口水涂抹到電梯按鈕等，行為人即使未實際進出公共場所，但行為如果實質性引起病毒傳播，亦可能構成本罪。

對于引起新冠病毒傳播的危害后果，該構罪門檻實際上增加了適用本罪的難度，實踐中應具體情形具體分析。首先，如果疑似病人經檢測未感染新型冠狀病毒，那么即不存在傳播病毒的可能性，不構成以危險方法危害公共安全罪。但是，如果其抗拒疫情防控措施的行為導致超市等場所封閉、多人被隔離觀察，其行為也可能構成妨害傳染病防治罪。當然，對于情節輕微、沒有造成危害后果，抗拒疫情防控措施的行為應被認為是行政違法。其次，如果疑似病人后面確診感染新冠病毒，則要證明行為人在疑似病人期間實施的抗拒疫情防控措施的行為與他人感染新冠病毒之間具有因果關系。實踐中具體認定是否造成病毒傳播的后果，應不定期排查因疑似病人妨害疫情防控行為而被隔離醫學觀察的人群和區域中是否有發病患者。另外要準確掌握感染患者與疑似病人接觸的時間、地點、方式等要素，以明確患者感染和疑似病人妨害疫情防控行為之間的因果關系。當然，如果疑似病人后經確診已感染新冠病毒，再實施前述抗拒疫情防控措施的行為，應適用前述確診患者具體危險犯的條款，不再需要造成病毒傳播后果作為入罪前提。

二、如何把握引起新冠病毒傳播或者有傳播嚴重危險的后果準確適用妨害傳染病防治罪

妨害傳染病防治罪，是指違反傳染病防治法規定，造成甲類傳染病（包括按照甲類傳染病管理的傳染病）傳播或者有嚴重傳播風險的犯罪行為。本罪的前身是妨害國境衛生檢疫罪，入刑以來實踐中適用極少，可謂“休眠”罪名，在北大法寶、裁判文書網、無訟等均未檢索到相關判例。《意見》規定其他拒絕執行衛生防疫機構依照傳染病防治法規定的防控措施，引起新型冠狀病毒傳播或者有傳播嚴重危險的，以妨害傳染病防治罪定罪處罰。在某種意義上，該規定激活了本罪的實踐應用，仔細揣摩《意見》前后文，抗拒疫情防控措施造成新冠病毒傳播類犯罪包括且僅有以危險方法危害公共安全罪和妨害傳染病防治罪兩個罪名，前款明確了以危險方法危害公共安全罪論處的具體情形，其他拒絕執行防控措施，引起病毒傳播或者有傳播嚴重風險的，以妨害傳染病防治罪定罪處罰。由于妨害傳染病防治罪是具體危險犯，并不要求必須造成病毒傳播后果，導致本罪的適用呈現擴張趨勢。疫情暴發以來媒體報道的20余起以以危險方法危害公共安全罪立案偵查的案件最終陸續以本罪追究行為人刑事責任，包括全國首例茍某以危險方法危害公共安全案，另外實踐中不分青紅皂白動輒以該罪立案的亦不鮮見。筆者認為，適用本罪應明確以下四個要點，重點把握引起新冠病毒傳播或者有傳播嚴重危險的后果要件，嚴格區分違法與犯罪、危險犯與實害犯。

一是體系化理解違反傳染病防治法的規定和防疫機構依照傳染病防治法提出的預防、控制措施。根據最高人民檢察院明確的涉疫六罪名認定標準，傳染病防治法和地方政府、有關部門疫情期間出臺的規范性文件，均可作為違反傳染病防治法規定的依據。除此以外，地方政府和有關部門在疫情防控期間，依據上述規定出臺的疫情預防、控制措施，無明顯不當的情況下，均可認定為依照傳染病防治法提出的預防、控制措施。比如，疫情重點地區歸來人員應居家隔離14天，依法對相關場所采取衛生處理、戴口罩、測體溫等管制措施，依法采取的停工、停業、停課措施等。

二是妨害傳染病防治罪是一般主體，個人和單位均可構罪，包括新冠病毒感染者和新冠肺炎疑似病人（構成以危險方法危害公共安全罪的兩類主體）。刑法第三百三十條①刑法第三百三十條條規定，違反傳染病防治法的規定，有下列情形之一，引起甲類傳染病傳播或者有傳播嚴重危險的，處三年以下有期徒刑或者拘役；后果特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑：（一）供水單位供應的飲用水不符合國家規定的衛生標準的；（二）拒絕按照衛生防疫機構提出的衛生要求，對傳染病病原體污染的污水、污物、糞便進行消毒處理的；（三）準許或者縱容傳染病病人、病原攜帶者和疑似傳染病病人從事國務院衛生行政部門規定禁止從事的易使該傳染病擴散的工作的；（四）拒絕執行衛生防疫機構依照傳染病防治法提出的預防、控制措施的。單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照前款的規定處罰。甲類傳染病的范圍，依照《中華人民共和國傳染病防治法》和國務院有關規定確定。規定了四種入罪情形，均是敘明罪狀，前三款主要針對單位犯罪，而此次疫情期間主要適用的是第四款，單位和個人均可構罪。《意見》在明確以妨害傳染病防治罪論處的罪狀時，增加“其他”二字，表明其他違反疫情防控措施造成病毒傳播或有嚴重傳播危險的行為，以本罪論處，可見本罪是病毒傳播類犯罪周延性兜底罪名。另外，《意見》雖明確了新冠病毒感染者和疑似病人故意傳播新冠病毒構成以危險方法危害公共安全罪的兩種情形，該規定并未限制前述兩類患者不再構成他罪。

三是區分違法與犯罪的不同界限，不宜人為拔高，情節輕微的，追究行為人的行政責任。兩高共發布了6起②包括最高人民檢察院發布的5起妨害傳染病防治罪典型案例和最高法發布的1起妨害傳染病防治罪典型案例。妨害傳染病防治罪典型案例，對具體辦案具有參照、指引作用，相似的情節是行為人均是新冠病毒感染者（共犯者不拘泥于此身份），或造成他人感染新冠病毒或造成多人被集中隔離醫學觀察甚至有些還造成活動區域被封閉等嚴重后果，在社會上造成惡劣影響。據此，筆者認為，應審慎區分違法與犯罪的界限，對于主觀惡性小、僅違反傳染病防治法規定或拒不執行疫情防控措施，未造成他人被隔離醫學觀察或感染的危害后果，一般不宜認定行為人具有傳播病毒嚴重危險，可根據違法情節以行政處罰的方式予以懲戒③治安管理處罰法第五十條規定：有下列情形之一的，處警告或者二百元以下罰款；情節嚴重的，處五日以上十日以下拘留，可以并處五百元以下罰款：（1）拒不執行人民政府在緊急狀態情況下依法發布的決定、命令的；（2）阻礙國家機關工作人員依法執行職務的；……，如依法對違反居家隔離規定的人員給予警告、拘留、罰款等方式的行政處罰。④上海警方依法處理多名違反居家隔離觀察規定人員，警民直通車上海公眾號，2020年2月16日。另外，行為人造成共同生活的家人之間感染的，一般也不應作為犯罪后果考慮。

四是區分危險犯與實害犯，準確認定犯罪事實，區分兩檔法定刑的適用。妨害傳染病防治罪罪狀明確了危害后果，引起傳染病傳播或具有嚴重傳播風險，前者體現了結果犯，后者表明本罪是具體危險犯；且規定了兩檔法定刑，基礎法定刑是三年以下有期徒刑或者拘役；后果特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑。相關規定解釋并未明示后果特別嚴重以及具有嚴重傳播風險的基本要義和具體情形，是司法工作人員自由裁量的范疇。值得注意的是，引起傳染病傳播與具有嚴重傳播風險同是入罪門檻，二者之間不具有情節輕重可比較性，且均可能構成后果特別嚴重而適用第二檔加重法定刑。

引起傳染病傳播，顧名思義，造成他人感染新冠病毒肺炎，一般而言造成共同生活的人感染不宜作為危害后果考慮。具有嚴重傳播風險，有觀點認為應綜合行為主體、客觀、后果三個方面綜合判斷，即行為人拒絕執行疫情防控措施時系新冠病毒感染者、疑似病人、密切接觸人員還是疫區歸來人員、有發熱咳嗽癥狀的高風險人群，客觀上是否有瞞報謊報、拒絕隔離、出入公共場所或交通工具等行為，以及是否造成他人感染或醫學隔離觀察的危害后果。筆者認為，結合案情考察行為人主觀惡性和客觀行為，綜合評價行為社會危害性進而判斷是否具有嚴重傳播風險固然可行，判斷是否具有嚴重傳播風險的關鍵是：是否導致多人被隔離醫學觀察。分析歸納6起典型案例和實踐中的判例，一般來說，如果行為人違反疫情防控措施造成10人以上隔離醫學觀察，則可認定具有行為人具有傳播病毒的嚴重風險，可認定構成犯罪①參見最高人民法院的典型案例“田某某妨害傳染病防治案”，田某某的行為致37人被隔離醫學觀察，被判處有期徒刑十個月。最高檢典型案例尹某某妨害傳染病防治案，尹某某的行為導致20人被集中隔離，被判處1年有期徒刑。；如果行為人違反疫情防控措施造成100人以上隔離醫學觀察，則可認定為后果特別嚴重，可適用第二檔加重法定刑②參見最高人民檢察院的典型案例“廣西壯族自治區來賓市韋某某涉嫌妨害傳染病防治案”，造成密切接觸的122人被集中隔離在酒店進行醫學觀察，認定為后果十分嚴重。。

除此以外，具體認定行為的危害后果應注意明確拒絕執行防控措施與造成他人感染病毒或被隔離醫學觀察后果之間的因果關系，其證明邏輯與前述論證疑似病人造成新冠病毒傳播后果的方式類似。首先要圈定密切接觸范圍，明確行為人違反疫情防控措施接觸的地區和人群；其次要定期排查，密切關注在病毒潛伏期的1至14天內圈定范圍內人群發病情況；最后準確論證，詳細記錄發病患者或被隔離觀察者與行為人接觸的具體方式、時間、地點等要素之間的因果關系。

三、如何準確界定抗拒疫情防控措施類妨害公務罪的犯罪對象

習總書記指出，社區是疫情防控的第一線，也是外防輸入、內防擴散的最有效防線。遏制疫情蔓延、阻斷病毒傳播，關鍵要落實“防”和“控”，而落實兩個關鍵的龐大力量在于全國各地的廣大村（居）社區工作者、黨員干部、警務人員等群體。疫情暴發正值傳統春節假期，人口流動量大，基層疫情防控難度空前，各類志愿者、物業保安等亦成為了防疫主力軍。平心而論，每位群眾都應主動配合并尊重疫情防控工作，但拒不配合甚至暴力抗擊疫情防控秩序的現象仍屢見報端。針對類似敷衍、攪局行為，依法應予以嚴懲，而社區工作人員、各類志愿者、物業保安等參與基層防疫工作是否系從事防疫公務活動，能否以妨害公務罪懲罰攪局者是當前爭議焦點。

刑法第二百七十七條規定以暴力、威脅方法阻礙國家機關工作人員執行職務的，構成妨害公務罪。本罪保護的法益是公務活動，包括人大代表依法履行代表職務、紅十字會工作人員在自然災害和突發事件中依法履行職責、國家安全部門警察依法執行職務。《意見》明確以暴力、威脅方法阻礙國家機關工作人員依法履行為防控疫情而采取的防疫、檢疫、強制隔離、隔離治療等措施的，以妨害公務罪定罪處罰。其中，國家工作人員包括以下三類情況：一是在依照法律、法規規定行使國家有關疫情防控行政管理職權的組織中從事公務的人員；二是在受國家機關委托代表國家機關行使疫情防控職權的組織中從事公務的人員；三是雖未列入國家機關人員編制但在國家機關中從事疫情防控公務的人員。值得注意的是，受國家機關委托行使疫情防控職權的組織并非國家機關，則受委托行使疫情防控職權的組織內非編制人員不應屬于國家工作人員范疇，實踐中應予以區分。因此，警察、防疫部門工作人員等執行登記、測溫等疫情防控措施，認定執行公務活動沒有疑義；社區工作者、各類志愿者、物業保安等群體是基層防疫的中堅力量，能否以妨害公務罪保障其開展防控工作，應分以下情形具體討論。

首先，村（居）委會工作人員可根據黨委政府部署，基于行政委托開展防疫公務活動。行政委托雖為要式法律行為，形式上需要書面委托書，程序上應公開委托書內容。實踐中，通常依據黨委、政府網站、疫情防控指揮部等機構制定的政策文件中是否明確村（居）委會的相關職責進行判斷，如《上海市奉賢區人民代表大會常務委員會關于全力做好當前新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控工作的決定》第四條第二款規定村民委員會、居民委員會應當充分發揮自治作用，協助相關部門做好疫情防控工作，疫情防控期間每日匯總分析本村（居）委會防控情況，嚴格落實來滬（返滬）人員排查和居家隔離等管理制度，及時收集、核實、報送相關信息，及時勸阻轄區內的大型會議、婚喪事宜等人員集聚活動并采取相關防控措施。上述規定以地方性法規的形式，明確了村（居）委員會具體疫情防控職責，實際是將疫情防控的部分權力由村（居）委會行使，即屬于《意見》規定的受國家機關委托代表國家行使疫情防控職權。如果行為人以暴力威脅村（居）委會工作人員開展委托授權的疫情防控工作，可構成妨害公務罪。

其次，物業保安、各類志愿者等協助執行疫情防控工作可依協助者身份確定是否為從事疫情防控公務人員。實踐中相關判例已經明確妨害公務罪關注的重點是公務是否受到妨害，公安序列中的輔警、聯防隊員雖不具有國家機關工作人員的身份，但其協助警察執法的行為屬于公務行為。①甘肅省靈臺縣人民法院刑事判決書（2015）靈刑初字某號和上海市松江區人民法院（2014）滬松刑初字某號判決書。換言之，輔警、聯防隊員雖然不具有單獨執法權，單獨執法情況下，不構成妨害公務罪主體。如在有正式民警帶領執法的場合，輔警、聯防隊員可以是妨害公務罪的對象。另外，該觀點在刑法理論中亦有淵源，比如共同犯罪中，不具有國家工作人員身份的行為人可依共同作案者具有國家工作人員身份而構成貪污罪等身份犯罪。各類志愿者、物業保安等是基層疫情防控的重要力量，在協助有防疫職權的村（居）工作人員或者警察開展防疫工作時，可認定為從事防疫公務活動。

最后，村（居）委會工作人員、物業保安、各類志愿者自發組織開展疫情防控工作，不能視為從事公務活動。村（居）委會是基層群眾自治組織，有權在自治范圍內采取合適的措施進行公共事務或公益事業。突發公共衛生事件應急條例第四十條規定，傳染病暴發、流行時，街道、鄉鎮以及居民委員會、村民委員會應當組織力量，團結協作，群防群治，協助衛生行政主管部門和其他有關部門、醫療衛生機構做好疫情信息的收集和報告、人員的分散隔離、公共衛生措施的落實工作，向居民、村民宣傳傳染病防治的相關知識。雖然上述規定明確了村（居）委會具有在疫情時群防群治、落實公共衛生措施的法定義務，但村（居）委會不具有行政管理職權，只能協助鄉、民族鄉、鎮的人民政府開展工作，不能視為從事公務活動。因此，如果村（居）委會自發組織防疫、檢查、聯防聯控等防控工作，行為人以暴力、威脅等手段破壞疫情防控秩序，可根據行為性質和危害后果，以故意傷害罪、尋釁滋事罪、侮辱罪等罪名依法追究刑事責任。

在重大突發傳染病治理中，用足用好刑法嚴厲懲治涉疫犯罪的同時，也要明晰民事責任、行政責任、刑事責任等的不同界限，既不能人為拔高、也不能降格處理，盡量統一政策標準和處罰尺度，防止執法司法簡單隨意。另外，以刑事手段打擊犯罪時也要堅持寬嚴相濟的刑事原則，既要將疫情期間違法犯罪作為從重情節予以考量，也要對具有自首、坦白等情節的予以從寬處理，綜合行為人的社會危害性等要素準確定罪量刑。