輕微違法違規經營行為免罰的界定與控制

蘇海雨

（南京審計大學法學院，南京211815）

從國家層面到地方各級政府，均以全面深化改革為堅定信念，致力于建設更優營商環境，促進社會經濟發展。近期，上海市司法局、市市場監督管理局、市應急管理局聯合印發了《市場輕微違法違規經營行為免罰清單》（以下簡稱《免罰清單》）。該《免罰清單》系全國首份省級跨領域輕微違法違規經營行為的免罰清單，規定了三十四項輕微違法違規經營行為，涉及食品安全、消防、廣告、工商質監等多個行政執法領域。法治環境與營商環境的良性互動，在規范行政執法、引導經濟持續健康發展等方面都具有重要意義［1］。

一、輕微違法違規經營行為的法律界定

（一）輕微違法違規經營行為的含義

經營行為是指經營者做出的營利性活動，在行政執法實踐中認定的經營行為應與經濟法、刑法等其他法律部門相適不悖。經營行為必須具備以下兩個要素：其一，行為內容是商品生產、經營或提供服務；其二，行為目的是賺取利潤，即營利。當下對“經營者”的定義主要來自《反不正當競爭法》，經營者是指從事商品生產、經營或者提供服務的自然人、法人和非法人組織，表明并非上述三種主體的一切行為都可以被歸為經營行為?！敖洜I應當以具有營利目的為必要”［2］，表明營利是經營行為的重要特征，在復雜或特殊情況下是認定經營行為的重要依據。所以，對經營行為的評定應基于具體事實并嚴格比照兩項必備要素，提供商品、服務以外的行為或者不以營利為目的的行為均不屬于經營行為。

輕微違法違規作為對經營行為的“前綴成分”，包括兩種情況，分別對應《免罰清單》條款表述的輕微違法違規經營行為的兩大類型。一是違法違規行為情節輕微、及時糾正、沒有危害；二是輕微違反專門領域性法律法規規章的規定。前一種經營者雖有違法行為，但情節輕微且及時糾正，又沒有造成危害后果。不過目前在各法律層面上，對輕微、及時和危害都沒有明確且適用性強的標準，需要行政執法機關在實踐中依據具體情形與裁量基準加以認定。后一種經營者違反了專門領域就特定事項所做的管理性規定，產生了行政責任，但可由被授權管理機關機構認定為輕微違法違規行為，繼而不受到行政處罰。輕微違法違規的兩種情況實質都要求經營行為違法程度低、危害程度小和改正可能性高。

對輕微違法違規經營行為含義界定，應合理預見相關法律法規修訂和市場發展變化等不定因素對界定的影響。在參照現行法律規范和市場經濟演進路徑的基礎上，應主要將“輕微”和“經營行為”作為界定的要件?！拜p微”是法律法規規章對違法違規行為給社會公共公益或者公民合法利益造成損害的容忍程度。除不與各相關法律規范相矛盾外，“輕微”的認定還應與一般市場經濟主體的正常理性認知相適應。“經營行為”則排除了其余無關行為，將免罰對象進一步限縮。至于“違法違規”則應作為輕微違法違規經營行為界定的啟動要素，即對不當行為是否符合“輕微”“經營行為” 要件要求審查的先決條件，因為未違法違規，則無需做出處罰，自然也與免罰無關。在符合上述兩點要件后，還需要行政機關在具體實踐中結合事實和法律依據，參照《免罰清單》進行綜合考量，確定是否屬于輕微違法違規經營行為。輕微違法違規經營行為作為一個新興的抽象概念，涉及眾多具體事項，不可能全數列舉。

（二）輕微違法違規經營行為的類型

根據《免罰清單》的表述，主要將輕微違法違規經營行為分為以下兩類。

第一類是《免罰清單》第一到二十六項，符合行政處罰實施規則中不予處罰情形要求的事項，即由于違法行為輕微、經營者及時糾正又沒有造成危害后果，而不予行政處罰的事項。例如，違反《上海市商品交易市場管理條例》第二十八條，場內經營者經營涉及人體健康、生命安全的商品以及重要的生產資料商品未建立購銷臺賬或者索取供貨方合格證明，違法行為持續時間未超過一個月，且未出現商品質量問題的行為。此類輕微違法違規經營行為免罰的條件有三個，即違法行為輕微、及時糾正和沒有造成嚴重后果。行政機關對于是否適用該類條款通常需要進行全方面考量，因此擁有較大自由裁量空間。“法治并不反對自由裁量，但法治必須建立在保障法律統一適用的基礎上?！保?］因此，行政執法時應注重共同考量因素的確定和統一裁量基準的適用。

第二類是《免罰清單》第二十七到三十四項，根據專門領域的法律法規規章的有關規定，可以不予行政處罰的事項。例如，違反《上海市合同格式條款監督條例》第十一條第一款，提供方未將含有格式條款的合同文本報送備案，責令限期改正后及時改正的行為。自《免罰清單》第二十七條起，對免罰條件的基本要求僅為違法違規行為輕微，此類免罰基本是對輕微違反管理性規范的免罰，較上一類輕微違法違規經營行為有更明確的執法標準。但這并不意味著達標即免罰，相反，應作出排除性解釋，即若不符合違法行為輕微的標準則免罰與否無從談起。要嚴防“門檻”被扭曲成“漏洞”，警惕只要被認定為輕微違法違規就能免罰的做法。所以，也應加強對《免罰清單》的嚴格執行與執行監督。

在上述輕微違法違規經營行為分類基礎上進一步探究清單深層內涵?！睹饬P清單》中規定不同領域免罰事項的條款集中排列，各相對獨立領域的監管又分別蘊涵管理該領域特別的內在要求。例如，對于食品安全、消防等直接關系人民群眾人身健康、生命財產安全的行為，則嚴格限制免罰。清單涉及食品安全領域的事項共五項，除對食品相關產品標識或聲明的規定外，關于培訓本單位相關從業人員、執行食品生產經營場所衛生規范制度、從業人員保持著裝清潔、向有資質企業訂購集體用餐膳食的規定均要求系首次出現該違法行為、及時改正且未造成食品安全事故，方可不予處罰?！笆状巍弊鳛檫`法次數的要求，實際上是對免罰要求的提高。涉及消防領域的所有免罰事項也要求未嚴重影響消防功能，能當場整改或者當場恢復原狀，而且沒有造成危害后果。第二十一到二十五項免罰規定還特別指出不適用于人員密集場所和生產、儲存、經營易燃易爆危險品的場所?？傊?，輕微違法違規經營行為的類型化、精細化研究還有更加廣闊和豐富的空間。

（三）輕微違法違規經營行為的特征

1. 輕微違法違規經營行為社會危害性較小、違法主體主觀惡性不強，可以適用指導性方法糾正不當經營。絕大多數經營者主觀上對自己經營行為的違法違規及危害社會的后果所持的心理態度是不希望、反對其發生。同時，根據《免罰清單》對大部分免罰條款提出“沒有造成危害后果”要求，可知清單所列免罰輕微違法違規經營行為客觀上亦未造成須處以行政處罰的程度的損害。經營者做出輕微違法違規經營行為的內在動力往往不是謀求危害結果，這些“源動力”通常是合理的。這種情況下市場經營者為達目的而采取的措施略有不當和偏差，并且這些偏差是可以及時糾正，不至于造成重大的損害。對這些經營行為糾正則可以適用指導性措施來代替強制性懲罰措施。在經營者有違法之虞或者輕微違法時，通過約請談話、說明教導、提出警示等方式令其糾正違法行為，以避免后續嚴重違法之風險，不僅是一種具有獨立價值的行政行為，而且還內化了服務行政的理念［4］。

2. 輕微違法違規經營行為具有多發性、易發性，嚴厲打擊將影響經營者積極性，不利于市場發展。輕微違法違規經營行為多發易發主要由于以下三點：第一，進入市場進行經營的自然人、法人和非法人組織不斷增加，經營者基數的增大使出現輕微違法違規經營行為的經營者數量在相同市場環境下增加。第二，多數觸及相關輕微違法違規行為的經營者初入市場或（且）經營規模不大，自身難以熟知并遵循法律法規規章規定，又沒有足夠資本聘請法務等專業人員。依法合規經營對這些經營者來說難度大、成本高，他們的自身局限構成了依法合規經營的門檻。第三，法律法規規章條款數目眾多，完全掌握具有相當大的難度。沒有相關法律基礎的經營者縱使知道全部條文，還可能對法律法規實質要求缺乏深刻認識，在理解上出現不足和偏差，進而并非出于故意地違法違規經營。因此，對輕微違法違規經營行為全面以行政處罰打擊，將嚴重束縛經營行為，影響經營者的創業積極性。

3. 輕微違反違規經營行為糾正起來比較簡單，途徑也比較多元。“在立法規定和執法實踐中，對于行政處罰方式不應簡單地以名稱來確定，應結合特定的語境判斷其是否為行政處罰以及何種處罰方式。在識別行政處罰方式之后，應基于法益的權衡在不同的行政處罰方式之間、或者行政處罰與其他行政行為方式之間做出最恰當的選擇?！保?］輕微違法違規經營行為既不嚴重危害社會或市場，又顯然尚處在一個無論對行政機關還是經營者來說都易于改正的階段。對于行政機關而言，批評教育、指導約談等柔性執法明顯無需像行政強制等措施一樣大費周章，省心省力卻同樣可以達到促進行政相對人依法合規開展經營活動的目的。對于市場經營者，一方面是免予行政處罰客觀上為其減輕了行政負擔、經濟壓力等，可以使經營者的人、財、物力更多地投入到經營和發展上；另一方面是經過行政機關的批評教育，經營者立即糾正了輕微違法違規行為，還可以與行政機關保持和諧相處，經營者也會自覺奉法守規。

二、輕微違法違規經營行為免罰的正當性

（一）輕微違法違規經營行為的動機

1. 經營者希望通過輕微違法違規經營行為降低經營成本，包括實際營業成本和遵循制度的抽象成本。例如，違反《上海市食品安全條例》第三十一條第一款，食品生產經營者未按規定培訓本單位相關從業人員和違反《上海市合同格式條款監督條例》第十一條第一款，提供方未將含有格式條款的合同文本報送備案。一般而言，市場經營者主觀上不具有違法違規的強烈故意，多數只是偷懶、拖延，本意也不過是希望降低明顯的短期成本，大部分行為與其商人身份、經營性質相符。同時，由于法律法規不可能細致入微、面面俱到，亦不可排除個別輕微違法違規經營行為產生的根源在于行政吸納市場與經營的內在特質發生了矛盾和碰撞［6］。相較于作出直接減少經營成本的輕微違法違規經營行為，經營者認真遵守此類規定行為的可期待性較小。

2. 經營者希望通過某些輕微違法違規經營行為提高關注度、知名度，進而提高商品或者服務銷量。例如，違反《廣告法》第九條第（三）項，廣告中使用“國家級”“最高級”“最佳”等用語。經營者宣傳或其他經營行為中，社會習俗默認可以適當使用夸張等修辭手法。初入此行的經營者由于思維尚未完全轉變，又需要宣傳推廣企業，可能把實為法律規范所禁止的經營行為誤認為合法博取關注、提高名氣的手段。不從該類規范的立法目的出發，僅僅絕對化地適用處罰，是執法上裁量有怠惰的嫌疑，還可能產生過罰失當或者不當限制商業等影響［7］。實際上，可以合理推定此類輕微違法違規經營行為本意不在于破壞正常市場經濟秩序，因為假定免罰清單不存在，不當經營招致行政處罰，引起的商譽受損結果將與經營者提升商譽的初衷相違背。

3. 經營者希冀通過輕微違法違規經營行為換取更高營利。一方面，前述兩種動機的深層動力和最終目的也是謀利。降低經營成本意在減小支出，提高知名度、關注度意在增大收入，前者節流，后者開源，背后的終極追求均為提高營利能力。另一方面，不能置社會現實于不顧，過于理想地一概認為輕微違法違規經營行為不含惡意、故意因素。經營行為的營利性特點一定概率會誘使部分經營者投機取巧、鋌而走險，試圖偏離正當經營行為的要求，把違法違規導致的與眾不同當作同業之間競爭的優勢，非法收割市場份額，提高經營利潤。類似自作聰明的違法違規經營者應成為行政機關批評教育的重點對象，一經發現要及時進行教育警告，打消其類似不正當競爭的想法，并予以告誡，否則會面臨相應的行政處罰，以此維護市場經濟的正常秩序。

（二）輕微違法違規經營行為免罰的目的

免罰清單為一線行政執法者提供了免罰的法律依據，起到人性化執法、優化營商環境的作用?！胺ú蝗萸椤迸懦氖撬角槎鞘狼槊袂椋?］，人性化執法對人性的需求一視同仁，既以法律規范安定執法人員內心，也切實考慮和扶助經營者的營商。免罰清單的形成為眾多不慎違法違規的中小企業、創新型企業的未來經營發展排除了不必要的障礙，使之不必初入市場，就由于守法意識和要素欠缺而承受行政處罰帶來的負面影響，避免出現“當頭一棒”的開局。同時，免罰清單以《行政處罰法》對不予行政處罰的一般規定和所涉其他領域的相關法律法規為依據，是行政機關人性化執法的重要體現，為行政執法人員提供了免罰處理的依據，使得行政執法更加有溫度，優化了營商環境。

免罰在于可以提高市場經營者守法意識，樹立經營者自覺依法合規經營觀念。免罰對市場規制起積極作用的前提是經營者對法治擁有內在情感、對守法擁有主體動力［9］。免罰清單規定對適用免罰的不當經營行為，既要責令改正，還要對行政相對人做出批評教育，提升其依法合規經營意識。為此，行政機關不會對可予免罰的輕微違法違規經營行為放任自流，所有的不處罰決定都是在已經立案的前提下做出的，免罰則通過免罰通知書告知。免罰清單不是經營者的“免罰金牌”，經營者享受免罰政策優惠要支付的相應對價是承諾未來規范、正當經營，主動配合行政機關執法管理；免罰清單也不是個別執法部門或者部分執法人員玩忽職守的借口，相反是對行政執法者的實踐操作提出了更高的要求，即裁量不能怠惰，適法不能隨意。

免罰也需要控制行政執法權力的濫用，防止免罰成為“人情債”。一方面，行政權力的控制需從內部自律與法律規范兩個方面控權，發揮其政策性自律控權和法律規范控權效力的制度價值［10］。為達到適法統一、執法統一的目的，確保在清單規定范圍內依統一標準行政執法，上海市各區、各執法部門還對行政執法人員進行執法培訓，對執法過程進行監督檢查。因此，通過事前培訓和事中事后監督是良好的控權方式，明確免罰條件、統一免罰標準，能夠促進嚴格文明執法。另一方面，在構建服務型政府背景下，更應謹防對“人性化執法”的曲解誤解、偷換概念。行政執法機關和行政執法人員均應明晰輕微違法違規經營行為免罰實質是優化執法，不是放棄執法和放棄法治［11］。人性化不能逾矩，執法不能喪失權威，行政執法行管理之實，不能畏懼和回避與行政管理相對人，即經營者之間的矛盾沖突，甚或放棄原則、不循法治地使不相關的“人情”對執法決定產生實質影響。

三、輕微違法違規經營行為免罰的法律控制

（一）合法行政控制

實際上，輕罰、免罰都不能超過法律底線，有些違法違規經營行為可以免罰，有些不可以，免罰決定必須符合法律規定，不得例外。只有具有法定資格的組織，即行政機關和經法律授權的組織，在法定范圍內行使權力的行政行為才具有正當性［12］。除要求行政管理主體合法外，免罰還應嚴格依據清單規定，任何免予處罰的決定均不得與法律相抵觸，任何違法決定亦均不能取得法律效力。合法行政控制的作用在于規范行政執法，明確法律底線，對行政機關產生法律上的約束。行政執法人員進行行政執法活動時，不得在無明確授權的情況下隨意類推免罰。相對應的，也不能在未得到明確授權的情況下任意對符合免罰清單規定的輕微違法違規經營行為進行額外處罰。

行政機關不能對輕微違法違規經營行為放任甚至縱容，無論最終免罰與否，都應當依據法律法規規章先行立案，積極履行作為義務。對違法違規經營行為熟視無睹、試圖等待其自生自滅或者構成更加嚴重的違法違規時再處理是屬于不作為行政行為。經營者符合免罰清單規定的經營行為，行政執法機關應適用不予行政處罰，不得以其他借口對該行為進行變相處罰。

（二）合理行政控制

如前所述，輕微違法違規經營行為免罰帶來了新的裁量空間。裁量性行政行為在合法行政控制外應兼具合理性，合理行政要求行政決定應當符合一般普通人的理性要求。合理行政控制的作用在于確保行政決定公平公正，提高行政相對人對行政決定的可接受度和配合度。行政機關須平等對待行政相對人，杜絕偏私、歧視。對同等情況輕微違法違規經營行為同等對待。不得因經營的規模、納稅的金額、經營者的身份地位等與免罰清單設立目的不相關因素而區別對待，“即對認為本質上并無區別的兩個主體應當給予相同的措施加以規范”［13］。對不同情況輕微違法違規經營行為差別對待，平等并非傳統意義上的平均主義，它允許出現合理的差別待遇，關鍵在于差別待遇的產生應當合理。行政執法過程中，應當關注到新興技術等特定行業與中小微企業等需扶持企業的實際狀況，考慮符合免罰清單設立目的的相關因素。

對經營者應罰當其過，選擇對經營者權益損害最小的方式實現行政目的。行政裁量權不是恣意的，僅行政行為目的合理尚不能完全達到合理行政控制要求，行政機關采取的執法手段和方式也應契合合理性原則，符合裁量基準。行政機關除了立案并出具免罰通知書外，還應當通過批評教育、行政約談等方式，促使輕微違法違規行為的及時糾正，指導市場經營者合法合規地進行經營活動。免罰清單實際上是行政機關自身提出的受必要性原則約束的一種實質性合理要求。只有當無論如何規勸、指導或采取其他柔性執法方式均不能使經營者經營行為符合法律期待，不能實現行政目的時，行政機關方可動用行政強制力，作出必要的行政處罰，規制市場經營行為。

（三）程序正當控制

程序正當控制要求實施行政行為的方式、步驟、順序和時限都必須符合法律規定的程序規范。即對于輕微違法違規經營行為的行政執法不僅在實體法上要合法合理，在程序法上也要力求正當性。應當規范輕微違法違規經營行為免罰的行政執法程序，保障行政相對人的知情權，作出免罰決定前，行政執法機關應告知經營者其經營行為違法等事實依據、行政決定的理由和依據，尤其是免罰決定所依據的相關法律法規規章等。同時，應當聽取行政相對人的陳述、申辯。作出免罰決定后，行政執法機關應再次對免予或進行行政處罰的決定之事實、法律依據及裁量的考慮因素等進行適當說明。行政機關應“把行政行為從決策到實施都置于能受到公眾監督的地方”［14］，免罰決定應當進行社會公示，供社會公眾查閱核實，防止“人情執法”?！靶姓乇苁切姓绦蚍ㄉ系幕局贫?。它作為一項保障行政公正的法律制度之所以為人們所關注，是因為能滿足人們要求受到公平對待那種與生俱來的期待。”［15］對《免罰清單》中的執法事項也應當適用回避制度。與免予處罰的行政相對人存在利害關系或與經營者存在可能影響公正的關系的行政執法人員應當回避。

（四）免罰清單控制

免罰清單控制要求清單既不能朝令夕改，破壞法律的安定性，又不能一成不變，與市場經濟實際情況脫節。行政執法統一是行政執法權威性和公信力的重要保障，保持行政執法“上情下達，下情上達”，保障各級行政機關的執法行為規范而統一，避免不必要的內部推諉扯皮。免罰清單內容、標準、免罰條款及其數目等均需謹慎認定與規范，否則將使經營者在市場經營行為上“很難在行為的當下確切地知曉自身行為是否符合法律規定的兩個距離，即在行為時很難確知自己行為的合法程度”［16］。公民信賴是約束行政行為的重要因素，行政決策不能反復無常，濫用其相對優勢地位，損害公眾的合法信賴利益。

免罰清單應適時進行調整，在行政執法實踐中發現、積累的問題可以先行總結梳理，擬定并完善相應的改善措施，按照法定程序進行免罰清單的修改與調整。調整時還需特別注意以下兩點：其一，清單適時調整而非隨時調整。市場經營的社會現實狀況日新月異，政府不能不變，但也不能擅變，應為清單變動審慎選取合適時機。其二，清單的變動必須以適應社會變化，以謀求高效便民為目的。免罰清單制定最初目的即為減輕輕微違法違規經營者的不必要負擔，鼓勵、推動經營者創新創業，發展市場經濟。所以，行政機關不得僅僅基于自身的利益考量變動清單，使之影響甚至損害經營者的合法正當權益。

四、結語

制度環境作為營商環境的重要一環，對某一地區的經濟發展具有顯著的促進作用［17］。上海市政府相關部門聯合推出《免罰清單》，是又一增強本地營商環境優勢的重要舉措，這發揮了先鋒帶頭作用，為其他地區優化營商環境提供了學習榜樣。輕微違法違規經營行為免罰需要行政機關以更高的執法水平適應市場的新情況、新動態。既要求行政機關積極履行監管職責，及時發現和處理違法違規經營行為，又要求行政機關以德服人，盡量通過教育手段約束經營者，以約談等方式提高經營者的合法合規意識，使之自覺遵守法律法規規章。免罰并不是不罰，市場經營者到底有錯在先，不得濫用免罰清單作為“免罰金牌”，甚或主動提出免罰要求，這需要行政執法根據實際情況作出決定。成人達己，經營者配合協助行政執法，也將實際受益于營商環境的優化，成為共享者。