行政訴訟司法建議制度探析

李 傲，高培培

（武漢大學 法學院，湖北 武漢 430072）

自2007年最高人民法院下發《關于進一步加強司法建議工作為構建社會主義和諧社會提供司法服務的通知》以來，司法建議在人民法院的行政審判活動中得到了廣泛的運用。特別是在2014年《行政訴訟法》和2018年《行訴解釋》①說明：本文將《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（法釋「2000」8號，稱為《若干解釋》）、《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（法釋「2015」9號，稱為《適用解釋》）。將《若干解釋》和《適用解釋》統稱為原司法解釋。2018年2月6日發布的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》（法釋「2018」1號）本文稱為《行訴解釋》。中擴大了行政訴訟司法建議的范圍，各級法院更多地將司法建議運用到行政審判活動中去。但是行政訴訟司法建議在實踐中的運用，出現了直接關聯型司法建議難覓蹤跡，間接關聯型司法建議實施效果不佳等突出問題，這些都迫使我們重新檢視和反思行政訴訟司法建議制度。

一、行政訴訟司法建議的類型

司法建議的類型根據不同的劃分標準可以分為不同的類型。國內一些學者和法官從實踐出發，從形式和功能的角度，對司法建議的分類進行過一些有益的探討。如從內容上分為個案、類案和綜合性或宏觀性司法建議②劉思萱：《論功能變遷中的司法建議——中國特色司法制度的個案剖析》，全國法院系統第二十二屆學術討論會征文。馬榮、韓俊．論司法建議的法律效力[J]．人民司法，2011（21）．；從功能上分為判決和裁定引導型、判決和裁定補充型、糾紛預防型、判決和裁定執行型。[1]這些分類，都有其合理性，值得學習和借鑒。但筆者無意于沿用前人的分類方法，而是從另一種角度區分行政訴訟司法建議的類型。

劉箭副教授認為：“司法建議是法院對審判過程中發現的與案件有關，但不屬于或不宜由審判權所解決的問題，而向有關責任單位發出的提請注意并加以改進的意見。”[2]；章志遠教授認為：“行政訴訟司法建議指，人民法院在行政審判活動中發現的、與案件有關但不宜由法院直接處理的問題，向有關國家行政機關提出建議要求其予以處理的活動。”①章志遠．我國行政訴訟司法建議制度之研究[J]．法商研究，2011（2）。張坤世法官認為，行政訴訟（審判）中的司法建議是指人民法院在審理行政案件中，對案件涉及的不宜由人民法院直接處理的問題提出意見，要求有關國家機關依法對其予以處理的一種活動。參見張坤世．試論行政訴訟中的司法建議[J]．云南行政學院學報，2001（4）．可見，司法建議與審判過程密切相關。法院作出司法建議的“內容”應是法院審判過程中發現的事實，而不是法院脫離審判工作獲取的事實。眾所周知，審判過程是一個概括性概念，既指具體案件的審判過程，又指全部案件的審判過程。從階段上看，包括立案、審理、執行全過程。即廣義的審判過程涵蓋法院行使立案權、審判權和執行權的始終。

根據司法建議所涉及的內容在審判過程的關聯程度，可以將司法建議分為直接關聯型和間接關聯型兩大類。若司法建議的內容沒有超出本案的處理范圍，在審判過程中能直接解決，但不適合用判決和裁定或執行等方式，而采用了司法建議的方式，這種類型的司法建議就被稱為直接關聯型司法建議；若司法建議的內容超出了本案的處理范圍，不能在審判過程中直接解決，即不能用判決和裁定或執行等方式，只能采取司法建議的方式解決處理，這種類型的司法建議就被稱為間接關聯型司法建議。

（一）直接關聯型司法建議

雖然在實踐中早已出現了行政訴訟司法建議的蹤跡，但是第一次將其寫入法條還是在1989年頒布的《行政訴訟法》，該法第65條第4款規定：行政機關拒絕履行判決和裁定的，第一審人民法院可以采取……向該行政機關的上一級行政機關或者監察、人事機關提出司法建議。接受司法建議的機關，根據有關規定進行處理，并將處理情況告知人民法院。在2014年的《行政訴訟法》第96條第4款在原行訴法的基礎上，將該類型司法建議的適用范圍擴展至調解書。從時間上看，此類型的司法建議是在判決和裁定作出之后、行政機關拒絕履行判決和裁定且法院強制執行之前發出的；從目的上看，此類司法建議是為了促使行政機關積極履行判決和裁定，以保障生效判決和裁定得到行政機關的自覺履行；從內容上看，該類司法建議內容沒有超出本案處理范圍，依照職權可以進行強制執行，但強制執行并非是最佳方式，而采用了司法建議的方式，期待問題得以解決。所以此類司法建議被稱為直接關聯類司法建議。該類型的司法建議適用的立法假想是行政機關不履行判決和裁定，通過給上一級行政機關或者監察、人事機關發出司法建議，希望通過此種建議促使受建議主體傳導給被告，以督促其履行判決和裁定。這樣不僅能減少司法權與行政權的正面沖突，而且司法建議如果被行政機關采納并及時履行判決和裁定，也能因不再進行強制執行而降低司法成本。

（二）間接關聯型司法建議

2014《行政訴訟法》第64條規定：人民法院在審理的行政案件，經審查認為本法規定的規范性文件不合法的，不作為認定行政行為合法的依據，并向制定機關提出處理建議。該條款在2015年《適用解釋》第21條中得到了擴展，不合法的規范性文件不僅不能作為認定行政行為合法的根據，而且要在判決和裁定理由中予以闡明。作出生效判決和裁定的人民法院應當向規范性文件的制定機關提出處理建議，并可以抄送制定機關的同級人民政府或上一級行政機關。在2018年該類司法建議的內容得到進一步的拓展，2018《行訴解釋》第149條在《適用解釋》第21條的基礎上增加了司法建議的制作程序。并在最后一款規定了緊急情況下人民法院制作司法建議的具體內容——建議制定機關或者其上一級行政機關立即停止執行該規范性文件。從時間上看，此類型的司法建議是在判決和裁定作出之后的時間段發出的；從目的上看，由于規范性文件不合法，后續行政機關如果再以該規范性文件作出行政處理，依然會出現類似的、共性的、批量的行政糾紛，所以法院向行政機關提出司法建議，是期待行政機關能夠對不合法的規范性文件作出及時、合理地處理，避免其反復適用而產生更多的糾紛。[3]從內容上看，對規范性文件的司法審查法院只有有限的判斷權，如果規范性文件不合法，法院只能認定其不合法，并不作為判斷行政行為合法與否的依據。但法院對規范性文件沒有形成權，即對規范性文件沒有修改，廢除等權力，此時只能提出司法建議，建議制定機關對規范性文件進行修改或廢除等，所以該類型的司法建議的內容已經超越了法院的審判范圍，因此可稱之為間接關聯型司法建議。

同樣地，2014《行政訴訟法》第66條第2款規定：人民法院對被告經傳票傳喚無正當理由拒不到庭，或者未經法庭允許中途退庭的，可以將被告拒不到庭或中途退庭的情況予以公告，并可以向監察機關或者被告的上一級行政機關提出依法給予其主要責任人或直接責任人員處分的司法建議。2018《行訴解釋》第129條第4款行政機關負責人應當出庭而未出庭并拒絕說明理由的，不發生阻止案件審理的效果①指既不影響案件的審理也不影響案件的審理結果。，人民法院可以向監察機關或一級行政機關提出司法建議。第132條行政機關負責人和行政機關相應的工作人員均不到庭，僅委托律師出庭的或者人民法院建議行政機關負責人出庭應訴，行政機關負責人不出庭的，人民法院應記錄在案和在判決和裁定文書中載明，并可以建議有關機關依法作出處理。從時間上看，法院是在行政機關不出庭、中途退庭、未說明理由等情況下，提出的司法建議，依然處于法院審理案件的過程之中；從目的上看，以上3款無論是立法還是司法解釋都是針對行政機關相關人員不出庭、中途退庭等行為提出的司法建議，旨在引導其在今后的庭審中按時出庭、遵守法庭紀律，注意其在法庭上的舉止行為，重視接受法庭教育、國家利益和公共利益的維護。②法律的功能在于規范和指引。法律通過事后的懲戒和事先的指引，引導和規范人們的行為方式，從而實現社會的和諧“穩定”有序發展。從法經濟學的角度而言，第二種方式成本更低、效果更好，所以若能通過司法建議的方式引導行政機關規范自己的行為，則是法律期待的結果，更是法律實施的目標所在。參見沈志先．延伸審判職能提升服務水平——上海法院推進司法建議工作的思考與實踐[J]．人民司法，2011（21）．從內容上看，行政機關拒不到庭、無理由不出庭或未經法庭允許中途退庭的行為，只是違反了法庭紀律，并未不是違法行為，法院不能對其采取強制措施，不能對其進行直接懲戒③這種懲戒雖然不能受起訴或其他形式的外部制裁，但不能規避行政機關內部的行政處分和公務人員、特別是主要責任人個別問責的內部制裁。參見金澤剛．司法改革背景下的司法責任制[J]．東方法學，2015（6）；梁鳳云．新行政訴訟法逐條注釋[M]．北京：中國法制出版社，2017．419．，法院發出的司法建議對相關人員進行處理的內容超出了法院的職權范圍，因此也被納入間接關聯型司法建議之中。

法定司法建議的類型按與審判過程的關聯度可以分為直接關聯型和間接關聯型兩類。其中直接關聯型司法建議的適用情形是行政機關拒絕履行判決和裁定時，法院發出司法建議的方式敦促其自覺履行，既能降低司法成本，也能避免最終的強制執行帶來的兩機關之間的沖突和對抗。間接關聯型司法建議適用情形有二：其一是作出行政行為依據的規范性不合法，因對規范性文件的廢止、修改等超出了法院的職權范圍，所以只能提司法建議期待規范性文件的制定機關進行修改或廢止等，以防止批量的類似糾紛產生；其二是行政機關作被告，其工作人員或直接負責人應出庭而不出庭又不說明理由的提出司法建議，此時法院沒有權力對相關人員進行直接懲戒，只能采取司法建議的方式建議對行政機關相關人員進行內部懲戒，以期相關人員能按時出庭，接受法庭教育，以促進行政爭議的解決。那么兩類型的司法建議在實踐中的運行現狀如何？是不是達到期待的效果？上述問題，我們可以通過實踐一探究竟。

二、行政訴訟司法建議的實踐現狀及原因

行政訴訟司法建議在實踐發揮了一定的作用。如它創新了法院參與社會治理的手段；以溫和、柔性方式向行政機關提出建議，減少了法院和行政機關的沖突與矛盾；促進了判決和裁定的落實，降低了司法運營的成本；在一定程度上預防了批量的行政糾紛的發生；有效地化解了行政爭議；監督并引導了行政機關的行為等。但是也存在著如下問題：

（一）直接關聯型司法建議難覓蹤跡

理想和現實總是有落差的，事實上在實踐中，直接關聯型司法建議很少見到。究其原因在于法院對于是否適用司法建議具有裁量權，更深層次的原因在于法律上沒有規定司法建議的法律效力，法院擔心司法建議的實施效果。④筆者在2018年6月～2019年1月期間曾電話或見面訪談河南省、湖南省、江西省、安徽省、河北省四省的72位行庭法官，95%的法官都認為，強制執行效果更直接，司法建議太“軟”。雖然該數據樣本很小，說服力欠佳，但是它在一定程度上反映了法官的裁量權，直接減小了該類型司法建議的適用空間。法院認為既然行政機關決定拒絕履行判決和裁定，那么此時司法建議根本起不到作用或者說起不到應有的作用，況且行政機關不負有反饋和采納司法建議的義務，所以法院就直接避開司法建議，在最后的階段采取強制手段去執行判決和裁定，以此來避免因司法建議不被采納而損傷法院的權威。

（二）間接關聯型司法建議實施效果不佳

間接關聯型司法建議出現低回復率、低采納率、執行效果差等現象。透過現象尋找事情發生的原因，在于如下幾個方面：

其一司法建議質量低。由于政策的引導、推動與號召，各個法院積極響應并在審判活動中大量適用司法建議，這些很多都是只關乎宏觀抽象、原則且缺乏操作性和模糊不貼合實際的司法建議，行政機關無法采納，所以導致很多司法建議“石沉大海”，不見“回復”的蹤跡；其二當然也有行政機關方面的原因①法院一般將司法建議發送給被訴行政機關的上一級行政機關，所以本文將被訴機關的上一級行政機關稱為司法建議的接收機關，將被訴行政機關稱為司法建議的接受機關。。一方面作為接收司法建議的上一級行政機關認為，司法建議的內容本與自己無關。本機關既不是被告也不是第三人，當然也沒有參與庭審，法院送來建議書是在給自己“找麻煩”，因此上級行政機關拒絕接收，更妄論將司法建議書傳送給下級行政機關了，所以在這種情況下，作為被告的行政機關與法院制作的司法建議書“未曾謀面”，更不可能接受和實施；另一方面，行政機關對司法建議重視程度低。即便是接收機關將該類型的司法建議轉送給接收機關，也常常得不到接受機關的重視。原因在于，司法權與行政權都是國家的公權力，是分權制衡、相互監督、相互制約的關系，行政機關還認為法院對行政機關發出司法建議司不僅偏離了權力結構、模糊了行政權與司法權的權力分工，更是司法權對行政權僭越的誘導因素②有學者也持此觀點。參見劉志欣．司法建議的正當性問題研究[J]．河北法學，2016，34（11）．，所以行政機關不認同也不愿意接受司法建議；現實中，法院的人財物受制于行政機關，因此在中國當下的實際中司法權實質上是弱于行政權的，那么此時法院提出的“柔性的司法建議，行政機關則表現出“不屑一顧”或“嗤之以鼻”的態度，根本不把法院的司法建議放到“眼里”，不僅不回復，更無法談及采納；其三司法建議的法律效力法律不明確也是一個影響因素。由于法律效力不明確，因此它不能像行政判決和裁定那樣，得到行政機關相對高的執行率，而且即便是法院的判決和裁定，有時候行政機關也視而不見，出現執行難的問題。

綜上，不管是直接關聯型司法建議還是間接關聯型司法建議在實踐中出現的困境都有諸多的原因所在，但它們有一個共同的原因，即司法建議的法律效力不明確。因此在提出對策之前，必須對司法建議的效力予以論證說明。

三、行政訴訟司法建議的法律效力

由于法律效力不明確，司法建議在實踐中出現了一系列的問題。因此要在立法中對此予以明確。③為增強司法建議的靈活性和彈性，應對不同類型的司法建議差別性地賦予法律效力。參見馬榮，韓俊．論司法建議的法律效力[J]．人民司法，2011（21）．以法規范能否運用國家強制力④“強制力”是指各種國家合法行使的暴力，是一種依靠“命令——服從”方式實現特定目標的力量和權威。參見羅豪才，宋功德．軟法亦法——公共治理呼喚軟法之治[M]．法律出版社，2009．297．保證實施為分水嶺，將整個規范體系一分為二：能夠運用國家強制力保證實施，有嚴格的假定條件、行為模式和法律后果的法律規范稱為硬法；其余的都不是運用國家強制力保證實施的法律規范，它們共同構成軟法。[3]縱觀司法建議的規范，我們只能看到假定條件和行為模式，卻不見其行為后果。⑤軟法是法律法規和規章中沒有規定法律責任即行為后果的條款。參見姜明安．軟法的興起與軟法之治[J]．中國法學，2006（2）．有些條款甚至沒有涉及假定條件，其結構不夠完整。而且我們所看到的行政訴訟司法建議的條款大多只具有號召性、鼓勵性、協商性意義，我們只能將其歸于軟法的范疇之內。但是據此認為司法建議不具有法律效力的觀點也是不可取的，因為它作為人民法院對于社會現實問題的回應，它必然具有一定的法律效力。[4]如對特定的司法建議行政機關有反饋義務、對拒不出庭等行政機關相關責任人員進行處罰、司法建議一旦被采納，相關行政機關應及時反饋落實情況，這些都說明司法建議具有一定的法律效力。因此我們可以采用軟法的相關理論承認其法律效力，并將這種法律效力稱為弱強制力，這樣才能完美闡釋司法建議的特性。[5]

以司法建議內容與法院審判過程的關聯度以及司法建議被實施的可能性作為司法建議法律效力的劃分標準，可以判斷直接關聯型司法建議的法律效力高于間接關聯型司法建議的效力。

首先直接關聯型司法建議與法院審判過程關聯度高；其次直接關聯型司法建議是為了讓行政機關接受法院的善意提醒，自覺履行生效判決和裁定。如果行政機關不接受提醒，不自覺履行判決和裁定，法院有國家賦予的強制執行權作為后盾，最終判決和裁定會被法院強制執行，此時行政機關也會丟失“顏面”。因為直接關聯型司法建議的目的是督促行政機關履行判決和裁定，所以它的內容與法院判決和裁定的內容基本相同，與其強制執行損耗更多的司法資源，同時增加法院和行政機關的對抗和沖突，不如直接賦予此類型的司法建議一定的法律效力，敦促行政機關自覺履行司法建議的內容，也即是判決和裁定內容。因此在司法建議發出后，行政機關有兩種選擇：第一是采納司法建議，執行相關內容，避免被強執；第二是不采納司法建議，此時行政機關必須向法院及時回復，說明沒有采納司法建議的原因和理由。同時，法院有權對行政機關的回復做嚴格的審查，如果認為理由不能成立，應建議上一級行政機關或者監察機關對行政機關的相關負責人予以懲戒。①追究直接負責人的行政責任是行政問責的歸宿。表露對法院裁決的蔑視，就是表露一種對這一部門所提供的這種公共服務的故意漠視，并且也因此構成了一項個人過錯……唯一能將其填補的方式就是執行公務員的個人責任制。參見肖萍,裴春光.行政裁判執行制度研究——以對行政機關的強制執行為視角[J].法學評論,2009（1）.

相比之下，間接關聯型司法建議的法律效力相對較弱。一方面，間接關聯型司法建議與案件的審判過程關聯度低。無論是對行政機關拒不到庭、中途退庭等行為進行懲戒，還是對規范性文件的修改、廢除，都超出了法院的職權范圍；另一方面，法院發出的司法建議的內容與判決和裁定的內容大相徑庭。若行政機關不采納建議，法院均沒有國家強制執行力作為后盾，即行政機關不回復、不采納司法建議，法院也無計可施。當然關于規范性文件修改或廢除的司法建議法律效力較弱還有一個原因，對規范性文件合法與否的判斷，行政機關是權威和專業的，而法院卻是“門外漢”。所以法院對不作為判決和裁定根據的規范性文件只能提出質疑和適當建議，而不能做過多干涉。

總之法院提出的間接關聯型司法建議是針對拒不到庭、中途退庭等行為，目的是為了讓行政機關接受法庭教育，在以后的行政執法活動中規范自己的行為，避免再次違法；發出規范性文件的修改或廢除的司法建議，是為了避免因適用該規范性文件出現大量的行政糾紛，行政機關陷入敗訴的危險。所以間接關聯型司法建議是為了讓行政機關變得“更好”，“我只是在這里幫助你”這句格言貼切地反映出，該司法建議是法院在幫助行政機關想辦法解決問題，當然也能概括出法院對行政機關的“關懷”。[6]如果行政機關“不領情”，那么法院也“無可奈何”，只能任行政機關陷入風險的“深淵”中。所以該類型的司法建議不要求行政機關作出回復、也不要求對落實情況進行告知。

明確了各類型司法建議的效力，方能對實踐中出現的問題提出應對策略。

四、行政訴訟司法建議的應對策略

基于司法建議在法治建設中發揮的有益作用，行政訴訟司法建議并不能像一些學者主張的那樣進行廢止。②有學者主張廢除該類型司法建議。但筆者持有相反的觀點：在當今行政案件的基數越來越大（特別是實行立案登記制以來），行政案件判決和裁定結案率越來越高，伴隨而來的行政訴訟執行案件越來越多，那么此種類型的司法建議不僅必不可少，而且尤為重要。之所以說以判決和裁定結案的比率越來越高，是因為當今行政訴訟調解的高潮已經過去，以調解結案的案件數量在降低。筆者曾對河南省高院和湖南省高院以及江西省高院行庭法官進行訪談，三省法官均表示，現在對行政案件不像“大調解”時期那樣能調則調，現在是能判則判，所以判決和裁定結案率高，判決和裁定執行類案件多，發出此類司法建議的可能性增大。故而面對司法建議在實踐中出現的問題，不能滿足社會發展的需要、難以起到應有的支撐和保障作用的時候，我們應保持清醒的頭腦積極尋找解決路徑和對策。[7]

1．積極運用直接關聯型司法建議

法院應重視直接關聯型司法建議的運用。除了前述賦予直接關聯型敵法建議較強的法律效力、建立回復反饋機制以外，還應在法院內部建立激勵機制。由于法院擔心司法建議的使用因不被采納而損害司法的權威，有些法官不善于用或者說對司法建議避而不用，如前所述，直接關聯型司法建議在實踐中幾乎看不到蹤跡。所以建立激勵機制有利于鼓勵法官靈活地運用司法建議來處理問題。③此時鼓勵法院采用司法建議書方式并不是像部分學者所持的觀點那樣：是法院角色分裂，一方面本著其司法裁判角色，需要對進入訴訟的各類行政行為進行審查得出具有權威的結論；另一方面因為權威的弱化，本著社會和諧維護者的使命，有必要以公文等弱于判決書的表現形式委婉地對行政機關具體行政行為提出各類司法建議。（參見黃學賢,丁鈺.行政審判中的司法建議制度運行分析——以江蘇法院為視角[J].行政法學研究,2011（3）.）而且此時對行政機關提出司法建議能夠節省司法運營的成本，減少財富的消耗，同時彌補硬法的不足。建立激勵機制要依司法建議的采納率為標準，而不能依司法建議數量的多寡來衡量。因為是否發出司法建議法官有裁量權，如果依靠數量設置考核標準，有可能會造成司法建議的濫用。當然也不能依靠回復率，一方面是因為有些類型的司法建議根本不需要回復，是靠行政機關的采納才能看出實際效果。另一方面行政機關的回復有些只是形式上的，實際情況可能是回復之后將司法建議置之不顧根本沒有落實。所以依靠采納率即司法建議的具體落實情況作為獎勵機制的標準，才更具有科學性。當然司法建議的真正的落實情況達到怎樣的標準才算采納以及采納率怎樣統計，在實踐中可能也是一個問題。

2．保障間接關聯型司法建議實施效果

雖然間接關聯型司法建議的法律效力較弱，但由于司法建議的質量差、行政機關對司法建議重視程度低是該類司法建議實施效果差的主要原因，所以為保證其效果還要從質量抓起、從提高行政機關的重視程度入手。

質量保障機制。雖然司法建議本身只是一種“建議”，至于發出的司法建議是否會被采納以及被采納到何種程度的主動權不在法院而在于被建議對象，但法院唯一能做的就是在恰當的時機發出高質量的司法建議。因為司法建議只有質量過硬，才有說服力、執行力和生命力。[8]我們有理由相信貼合實際且具有可操作性的合法合理的司法建議應該是受行政機關歡迎的，因為同為國家機關他們的目標是相同的，都承擔著為人民美好生活奮斗的使命，法院不會無故“找茬兒”，行政機關也不會選擇拒絕正確而堅持錯誤。提高司法建議的質量，具體而言要提高法官的素質，打造精良的司法隊伍；要增強法官的責任感，不能做“面子工程”走過場，不能為了提建議而提建議，提出的建議要具有針對性①一份有針對性講究語言藝術的司法建議，往往能取得事半功倍的理想效果。參見楊雪海，陳小和．淺談行政訴訟中司法建議的正確運用和作用[J]．上海人大月刊，1992（7）．；還要給行政機關多做溝通，了解相關事實和真相，提出切合實際的司法建議，防止泛泛而談地作一番空洞說教。

配合機制。司法建議發揮應有的作用，需要行政機關的配合。由于司法建議往往發給被訴行政機關的上一級行政機關，真正落實的是被訴行政機關，顯然配合機制需要接收機關和接受機關的共同配合。首先，接收機關要起到“傳送帶”的作用，盡職盡責地把司法建議的內容轉遞給接受機關，若因為接收機關的失職行為導致接受機關無法接到司法建議，那么接收機關的直接責任人和相關負責人應受到一定的懲戒；其次，當接收機關把司法建議轉遞給接受機關時，接受機關應表現出尊重司法的態度，認真研讀司法建議的內容，如果所提建議確實切中“己害”，能診治自己的“病灶”，那么行政機關就應持虛心整改的姿態，采納司法建議。②軟法規范因其效力包含較弱的強制性，因此接受機關只有在自身利益最大化的驅使下才有動力自愿遵從或者服從軟法規范，從而能夠最大限度實現其效力，產生相應的約束力，所以當司法建議有益于接受機關時，接受機關應采納落實。參見羅豪才，宋功德．軟法亦法——公共治理呼喚軟法之治[M]．北京：法律出版社，2009．311．而如果司法建議不切合實際、缺乏操控性和可行性，那么行政機關可以對不予采納，并可以向法院說明理由，以示對法院司法權的尊重。最后，接收機關要做好監督工作，作為接受機關的上一級機關，對接受機關司法建議的處理情況有權進行監督。只有接收機關做好傳遞和監督工作，接受機關做好落實和相應的反饋工作，行政訴訟司法建議才能落地，進而才能發揮其應有的作用和功效。

若使得司法建議真正的發揮其應有的作用，除上述對策外，還需要以下保障機制：

分類機制。如前文分析論證，之所以建立分類機制是因為不同類型的司法建議的法律效力強弱是不同的，法院可以根據不同的情況提出具有針對性的司法建議，且由于司法建議的法律效力不同，法院對司法建議發出后所采取的監督手段和監督強度也不同。如果不進行分類，司法建議不僅發揮不了應有的作用，而且很可能造成司法資源的浪費。

公開機制。司法建議是法院發出的如同判決一樣的法律文書，可以參照判決和裁定文書上網，公開可查，這不僅能為類似的案件提供有益借鑒，也可以將司法建議面向社會，接受公眾的監督。行政訴訟司法建議的公開要注意兩個問題，首先是涉及國家秘密、個人隱私等不宜公開的事項的不能公開。其次是直接關聯型司法建議多行政訴訟原告權益得到快速的保護，司法建議若被采納會降低司法成本，所以這種類型的司法建議除特殊情況應當一律公開。而間接關聯型司法建議是為了給行政機關提供有益建議，讓行政機關變得更好，使其在社會管理中的行政執法活動更順利，此類型的司法建議是否公開可以由法院視情況而定。

余論

司法建議作用的發揮和法院地位的穩固需要多種制度的共同作用，倘若將更多的重擔分派給司法建議制度，那么其將發揮不了應有的作用，不能承受其重。對法院而言，行政判決和裁定永遠是主角，處于中心地位，起主導作用；而司法建議是配角，處于相對邊緣的位置，起輔助作用。所以法官不能將司法建議的適用范圍逾越其固有的紅線，更不能司法建議的分量看的過重甚至以建議代替判決，當然也不能讓司法建議永遠躺在法條里睡眠。法官要集中智慧，在實踐中將司法判決和裁定與司法建議配合使用，司法建議自身要扮演好謙抑輔助角色，不過分侵蝕法院通過判決方式實現合法性判斷的空間，行政訴訟也應該具備足夠的制度能力，能夠將判決和裁定模式作為主要制度武器當判則判，以期司法建議和訴訟判決和裁定能達到“黃金搭檔”的效果。[9]