著作權懲罰性賠償金的量定

閆星

摘要：著作權懲罰性賠償金的量定是懲罰性賠償制度在著作權領域實施的重要問題，直接影響制度的實施效果以及司法實踐。賠償金的量定需要綜合考慮各種因素，本文就著作權懲罰性賠償金的法哲學基礎、量定原則及制度構建上結合國外司法經驗進行思考提出建議。

關鍵詞：懲罰性賠償金;量定原則;制度構建

中圖分類號：D923.41文獻標識碼：A 文章編號：1003-5168（2020）15-0090-04

1 引言

2019年6月，北京市朝陽法院對《錦繡未央》侵權案進行宣判，包括5月份勝訴獲得13.65萬元賠償的沈文文在內的十二位作家訴《錦繡未央》侵權系列抄襲案全部勝訴。法院認定《錦繡未央》抄襲行為成立，判令被告周靜賠償余下11案經濟損失及合理開支共計60.4萬元。對于《錦繡未央》這樣的超級IP來說，這點賠償可以說是微不足道。經小說改編的電視劇《錦繡未央》收視火爆，全網點擊量高達60億，此外小說還涉足漫畫、游戲等領域，收益頗厚;與侵權方形成鮮明反差，12位作者聯合起訴，60位編劇眾籌21萬訴訟費，6年紛爭，2年正式訴訟，終于等來法律答案，被侵權的每位作者平均分得幾萬元不等的賠償，這樣的結果可謂令維權者心寒。著作權作為一種無形的權利，具有侵權容易、舉證難、賠償低的特點，傳統(tǒng)補償性損害賠償無法完全填平被侵權人的損失，在著作權領域引入懲罰性賠償制度尤為必要。

2 我國著作權懲罰性賠償現狀

懲罰性賠償又稱為報復性賠償、示范性賠償，源于1763年英國法官卡姆登勛爵在Hckle V.Money一案中的判決[1]，通常指法庭作出的賠償數額超出實際損失的一種損害賠償，其適用對象為嚴重侵權行為[2]。英美法系國家民事損害賠償制度判例中普遍采用懲罰性賠償制度，基于傳統(tǒng)民事責任理論，大陸法系國家對懲罰性賠償制度一直呈摒棄態(tài)度。我國正式采納懲罰性賠償的標志是《消費者權益保護法》中規(guī)定的“雙倍賠償”原則。現行《商標法》是知識產權中最先引入懲罰性賠償制度的法律。2013年修訂《商標法》時規(guī)定了對惡意侵權行為的加倍懲罰制度。目前，著作與專利領域只在《著作權法送審稿》與《專利法征求意見稿》中規(guī)定懲罰性賠償的相關內容。

國家號召加強對知識產權保護，嚴厲懲治知識產權侵權違法行為，全面深化知識產權審判領域改革，降低維權成本。著作侵權趨勢不斷上升，著作權懲罰性賠償制度的建立勢在必行。2012年《著作權法修改草案》第一稿規(guī)定兩次以上故意侵犯著作權或相關權的，應當根據補償性賠償數額的一至三倍確定懲罰賠償數額;同年7月6日，草案第二稿中將一至三倍修改為二至三倍;2014年送審稿將規(guī)定中的“應當”改為“可以”。懲罰賠償金是多種價值判斷的綜合結果，決定了該類賠償數額具有不確定性，賠償金的量定便成為著作權懲罰性賠償制度中棘手的問題。

3 懲罰性賠償的法哲學基礎

懲罰性賠償要求侵權人除賠償原告實際損失外，還需支付一筆額外的賠償金，以示懲戒。損害賠償的填平性原則為傳統(tǒng)民事侵權法理論所強調，一直以來，懲罰性賠償被認為是對侵權法根本原則的背離。盡管爭論不斷，但不可否認的是，懲罰性賠償制度一直影響著世界上絕大多數的國家和地區(qū)，并有擴大之勢。

3.1 實質法治理論

亞里士多德認為法治應包含兩重含義：一是人們要普遍遵從法律;二是法律本身是制定良好的法律。傳統(tǒng)認為補償應與損害相等，但無論理論還是實踐上，補償性損害賠償的完全補償原則都難以實現。僅僅依靠補償性損害賠償根本無法填平被侵權人的實際損害，也無法產生阻卻同類侵權行為發(fā)生的制度效果。懲罰性賠償彌補補償性損害賠償的缺憾，含蓄地補償各種無法依補償性損害賠償填補的各種損害和費用，實現威懾和懲罰不法行為的功能，符合實質法治的目的要求。

3.2 校正正義

懲罰是另一種公正，是校正正義的體現。如趙汀陽先生所言：“放棄或忽視懲罰性公正，這本就是一種分配上的不公正。不以正義的暴力去對抗不正義的暴力，不去懲罰作惡，就意味著縱容不正義的暴力和幫助作惡，就等于允許惡人謀取不成比例的利益和傷害好人[3]。”侵權人惡意侵害他人，給他人造成不只是非尊嚴的財產損害，還有蔑視他人財產權與人身權的尊嚴損害。前者用補償性賠償矯正，后者則需要懲罰性賠償矯正。懲罰本身是中性，是正義的保護機制。僅僅讓惡意加害人承擔補償損失是不足以威懾此類行為再度發(fā)生，還得讓他為自身的卑劣行為付出代價。這種代價在刑法領域表現為刑罰，在侵權領域中體現為懲罰性賠償。

3.3 維護市場交易

懲罰性賠償金在侵權人與被侵權人之間分配成本和收益。當侵權人開展一種不法行為時，首先會考慮侵權行為成本與收益。如果付出的金額遠遠高于收益，侵權人往往便會放棄這種行為。懲罰性賠償金加大違法成本，迫使?jié)撛谇謾嗳朔艞壡謾啵x擇更為合算的交易方式。對被侵權人來講，提起訴訟需要時間、律師費等成本，并且承擔可能敗訴的結果。如果申請補償性賠償時不足以抵消訴訟成本，那么許多被侵權人則會選擇放棄維權。所帶來的后果可能是侵權行為的肆虐，進一步破壞交易市場秩序。懲罰性賠償鼓勵被侵權人積極作為，勇敢地同不法行為做斗爭;對破壞市場交易的不法行為實施懲戒，維護著作市場的正常運轉。

4 著作權懲罰賠償金量定原則

4.1 適當限制原則

懲罰性賠償的根本宗旨在于適度威懾，適度威懾的關鍵在于賠償金的適度。賠償低于損害，威懾不足即預防成本較低，加害人會過分從事侵權行為;相反，賠償遠遠高于損害，威懾將會過度，加害人會把他們的行為縮至不適當的程度，即使所得利益超過了損害，他們也不會從事該行為，結果導致有益行為將會被阻止。[4]多少的賠償金才能達到極佳的效果，不同侵權行為的賠償金量定是不同的。但唯一明確的是，懲罰賠償金的量定要適當有所限制，包括賠償金適用范圍、法官自由裁量權、賠償金額度等。限制懲罰性賠償金，目的是防止在司法審判中法官恣意任為，出現懲罰性賠償金畸輕或畸重的情況。也有學者對此原則進行批駁，認為對懲罰性賠償金加以限制將不利于實現賠償金的懲罰功能，不符合懲罰的本來目的。筆者認為，實施懲罰是必要的但禁止過度，合理兼顧市場經濟效益。不對著作權賠償金的量定進行限制，產生威懾過度的效果，束縛行業(yè)內行為人的創(chuàng)新，進而阻礙文學創(chuàng)作的自由發(fā)展。

4.2 比例賠償原則

在懲罰性賠償金量定時，法官是否根據補償性損害賠償額的合理比例加以確定。縱觀我國其他領域的懲罰性賠償，大多數適用懲罰性賠償的案件中，懲罰性賠償金都與補償性賠償保持了一定比例。《消保法》規(guī)定所受損失兩倍以下的懲罰性賠償;《商標法》規(guī)定對惡意侵犯商標專用權，情節(jié)嚴重的行為，可以按照補償性賠償數額的一倍以上五倍以下確定賠償數額。王利明先生認為：懲罰性賠償應與補償性賠償成一定比例，補償性損害賠償的存在是懲罰性賠償的前提，只有符合補償性賠償的構成要件，才能要求懲罰性賠償[5]。懲罰性賠償金與補償性損害賠償金額保持合理比例，使懲罰金量定與侵權行為人主觀惡意性、損害后果嚴重性等參數成正比。

4.3 法官自由裁量原則

懲罰性賠償金不確定性的本質特征給予法官針對具體著作侵權案件較大的自由裁量空間，根據案件性質，懲罰賠償金的量定當然有所差異。但當法官面對不法行為作出懲處時，需要合理限制原則指導量定懲罰性賠償金。20世紀90年代，為了限制過高的非理性懲罰性賠償數額，美國最高法院提出三項審查準則：①被告不法行為應受譴責的程度;②補償性損害賠償和懲罰性賠償之間的比例;③懲罰性賠償金和類似行為所受處罰的區(qū)別[6]。在司法審判中，法官要審慎確定懲罰性賠償金，考量因素具體包括：侵權人的主觀惡意、損害后果的嚴重程度、被告的經濟狀況等，使懲罰賠償金控制在合理范圍內。法官自由裁量時應當遵循“過罰相當”原則，關注各類懲罰措施的總體實施后果，既要注意不同懲罰手段的互為補充，也要避免因懲罰的疊加而導致過猶不及的結果。例如，侵權人已受到刑事或行政上的懲罰時，法官在作出民事上懲罰賠償金時要慎重考慮。

5 量定著作權懲罰性賠償金的模式

5.1 參照補償性損害賠償額確定

根據補償性賠償金的合理倍數確定懲罰性賠償金是當前大多數國家采用的模式。美國印第安納州規(guī)定，懲罰性賠償在2倍以下的補償性賠償額范圍內量定。過高的懲罰性賠償金在英國被禁止，上訴法院列出一些限制性規(guī)定用以指導陪審團確定損害賠償和懲罰性賠償的恰當數額。大多數學者表示懲罰性賠償數額的關鍵不在于倍數大小的變化，而在于計算賠償額之基礎數額的高低。懲罰性賠償金的量定，關鍵在于確定補償性賠償金額，并以此為懲罰性賠償金的計算基數。

現行《著作權法》規(guī)定補償性賠償的計算依據是被侵權人實際遭受損失、侵權人獲利所得及法定賠償。受舉證所限較難查清權利人的實際損失和侵權人的違法所得，我國法院90%以上的著作權侵權案件都是以法定賠償作為補償性賠償金的依據[7]。法定賠償本身就是法官綜合各種因素確定的賠償數額，自身具有很大的不確定性。如果懲罰性賠償金再以此為基數確定，則參照補償性賠償確定的懲罰性賠償也將毫無意義。這種觀點忽視懲罰性賠償的本質。

懲罰性賠償除了懲戒侵權人，也補償被侵權人的實際損失。從根本上講，懲罰性賠償的產生是為了彌補補償性損害賠償適用的不足，二者具有十分密切的聯系。懲罰性賠償以補償性損害賠償的存在為前提，補償性賠償本身可以看作侵權嚴重程度的考量標準。美國法院常常表示，任何懲罰性賠償均應限制，使其與填補賠償額具有某種合理的關聯。補償性賠償額的計算依據由于實際操作難度使數額認定具有一定模糊性，但這并不能割裂懲罰性賠償金與補償性賠償額的關系。

5.2 明確規(guī)定懲罰性賠償金的限度

法律明文規(guī)定懲罰賠償金的上限和下限，或者只規(guī)定上限，法官審理案件時必須在確定的區(qū)間內量定懲罰性賠償金。加拿大在其《著作權法》第38.1（1）項規(guī)定：以商業(yè)目的的侵權，對于被侵權的每部作品或其他版權的訴訟，法院可公正合理地在不少于500加元而不超過20 000加元的范圍內確定賠償金。一方面可以保證被侵權人能夠得到最低的賠償金，另一方面限制法官的自由裁量權，防止懲罰性賠償被過分濫用。但該種模式過于僵化和死板，不能靈活地運用到復雜變化的著作侵權案件中去。

設置賠償金上限或下限的固定模式，雖然提供一個科學的計算依據，保證賠償金的適用穩(wěn)定，但可能會限制懲罰性賠償制度發(fā)揮威懾和懲罰功能。侵權人提前知曉懲罰性賠償金的計算區(qū)間，可能根據已確定的限額設計侵權路徑。懲罰性賠償的適用效果背離設立初衷，產生適得其反的不良影響。

5.3 不明確規(guī)定懲罰性賠償金的額度

不明確規(guī)定懲罰性賠償金限度，也不規(guī)定具體計算依據、計算方法，懲罰性賠償金的量定完全由法官根據個體案件的不同做出裁判。有學者認為，懲罰性賠償的本質是通過主觀上具有可責難的侵權人承擔較高的賠償金來威懾特定和潛在侵權人。侵權人主觀可責難性的判斷標準是綜合多種價值判斷因素的結果，不僅要考量侵權人的主觀惡意，也要參考侵權后果的嚴重程度、侵權人事后的補救措施以及侵權人的實際經濟狀況等因數。這些因素在不同案件中的影響效果是不同的，這也就決定懲罰性賠償金具有不確定性。這種模式給予法官充分的自由裁量空間，優(yōu)點在于迎合了個體著作侵權案的實際狀況，更好地實現懲罰功能。同時，侵權人無法預測侵權行為的后果，懲罰性賠償的威懾功能得以充分發(fā)揮。

但是，此模式弊大于利，法官過大的自由裁量權容易造成懲罰性賠償被濫用，引起過度訴訟。不對懲罰性賠償金計算加以規(guī)定，司法判決領域可能出現混亂，法官們對相同案件作出不同的判決，容易引起民眾對司法公信力的懷疑。況且，我國人口多，地域廣，著作侵權案件日益增多且案情復雜，法院的工作量不堪重負。此模式的應用無疑加大法官審理案件的工作量，需要消耗大量時間查清各種綜合因素，難度系數增加。

6 建立我國著作權懲罰性賠償金量定制度

正如前文所述，現行的三種懲罰性賠償金模式各有利弊，就筆者而言，參照補償性損害賠償額確定懲罰性賠償金在我國更為合適。

6.1 懲罰性賠償金限制的必要性

懲罰性賠償金本質是“私法上的罰款”，用以懲罰和遏制不法行為，屬于“準刑事措施”。這種賠償金類似于刑法上的“罰金”和行政法上的“罰款”，因此在判定是否適用賠償金及量定數額上要謹慎而為。不對懲罰性賠償金加以限制，會產生負面效應：一是容易產生過高的懲罰賠償金，給被侵權人帶來過高的意外收入，形成不當得利;二是過度懲罰并非帶給公眾福利，反而過度威懾會妨礙行業(yè)發(fā)展。以補償性賠償額為參數模式，在一定范圍內限制賠償金的量定，避免量定畸重或畸輕，也留給法官自由裁量空間。設定最高或最低限額的模式，過于僵化，無法適應現代社會的發(fā)展速度，需不斷調整使其與社會經濟水平相適應。我國著作權法定賠償額多次在修法中根據社會發(fā)展調整就是絕佳證明。

6.2 司法實踐的現實需要

實施效果的好壞決定一個制度的成敗，懲罰賠償金的量定要切合司法實踐的現實需要。法律對懲罰性賠償金的適用條件、考量因素及計算標準進行詳細地設計，將利于法官在具體著作侵權案件中的判決操作。經濟社會的迅速發(fā)展催生出日益復雜的著作侵權案件，此外，國家加大對侵權行為的懲治力度，會鼓勵被侵權人積極維權，使得本就負荷過重的法院承擔更重的審判工作。不規(guī)定懲罰賠償金的限額、計算依據等內容，法官根據具體案情判處賠償金，標準由法律設計轉向法官裁量，無疑法官承擔更重審查責任。在我國案件多，法官少，法院負擔重的情形下，懲罰性賠償金制度設計當然選擇更利于司法實踐需要的模式。

6.3 立法建議

我國著作權法修正工作正如火如荼地開展，草案送審稿已正式公布，但其中對懲罰性賠償金量定的規(guī)定仍有不足：一是未按照侵權行為的主觀惡性程度對懲罰性賠償金額進行等級區(qū)分，難以保證懲罰結果與侵權程度成比例原則;二是按照補償賠償額確定的賠償金計算基數及合理倍數有待檢驗。

著作權送審稿中籠統(tǒng)地規(guī)定二次以上故意侵犯著作權行為可以適用賠償金，“故意”一詞未有效區(qū)分侵權人的主觀惡性。行為人故意侵權與過失侵權的惡意性明顯不同，應對二者進行科學劃分并適用不同的賠償標準。以補償性賠償額的合理倍數確定賠償金的模式在送審稿中得到肯定，美中不足的是，未按照侵權行為的嚴重程度對賠償金的合理倍數進行合理區(qū)分。本文建議，著作權法修改時，對侵權行為嚴重程度進行劃分并適用不同倍數來確定賠償金。故意侵權行為適用1～2倍的賠償金;過失侵權行為適用2～3倍賠償金。

補償性賠償額本身可以看作侵權嚴重程度的重要標準，以此作為懲罰性賠償金的基數不失為一個科學的計算依據。受舉證難度所限，現行計算方法多以法定賠償確定懲罰性賠償金，判決時應考慮法定賠償是否給予被侵權人充分的補償。送審稿中已將法定賠償提高到一百萬以下，一百萬是否是科學合理的界限或許還待實踐檢驗，但提高法定賠償的做法值得肯定。法定賠償關系到補償性賠償救濟的充分與否，影響懲罰性賠償金的科學量定。

7 結語

在著作權法修改進行之際，希望通過本文對懲罰性賠償金量定的論述及制度構建的建議，為著作權懲罰性賠償制度的發(fā)展貢獻微薄力量。懲罰性賠償金實施過程中必然出現新問題，需要我們不斷的修正，懲罰性賠償金的引入必定會對抑制著作權侵權泛濫產生積極作用。

參考文獻：

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