互聯網環境下勞動關系的認定
——基于區域比較的路徑

賀梓恒

（西南大學 法學院，重慶 400700）

一、引言

近年來，經濟模式的多樣化發展滋生出新類型的“勞動關系”：我國傳統勞動關系認定理論受到了極大挑戰。勞動關系指勞動者與用人單位依法簽訂勞動合同而在勞動者與用人單位之間產生的法律關系[1]（p12）。勞動關系的主體為勞動者和用人單位，客體為勞動行為即勞動關系的權利義務所指向的對象，而勞動關系自身的重要性即決定了現行法律對其加以規制的必要。整體來看，傳統勞動關系包括以下幾種特征：第一，勞動關系只產生于勞動過程之中；第二，勞動關系只能在勞動者和用人單位之間產生；第三，勞動關系的存在必須以勞動為目的；第四，勞動關系既具有法律上的平等性，又具有實現這種關系的隸屬性。目前，我國傳統勞動關系認定理論的“同時”性及模糊化的僵化判斷標準已與當前互聯網環境下的勞動方式相脫節，導致法院在勞動關系的認定上極其困難，由此損害了大量“真實”勞動關系中相關主體的合法利益，從而削弱了司法的權威及可公正性。因此，迫切需要在不影響勞動關系核心理念的前提下，以一種揚棄的變革態度，過濾性地吸收具體經驗材料，綜合考量勞動關系的認定，進而對互聯網環境中的新興經濟模式作出合理且適時的回應。

二、互聯網環境下勞動關系的主要特征

勞動關系的認定一直以來都是勞動法領域永恒的話題，是勞動法理論和制度的邏輯起點。而為厘清互聯網環境下勞動關系的認定思路，尚需從確認其基本特征開始，厘清新環境下較之傳統勞動關系理論的獨特之處，從而為司法判決提供前提性保障，不至于與一般勞動關系的認定相混淆。

（一）勞動關系主體

第一，勞動者隱形性[2]（p88）。 一方面，輕便的移動網絡聯系方式使得勞動者呈現了 “云端”特征，而這顯然區別于以往的人才市場等勞動聯系方式。另一方面，在互聯網環境下，勞動者的總數尤其是“隱形的”勞動者數量較多，管理層難以做到全方位的管理，這種管理上的困難勢必在短時間內難以消解，從而大大提升了引發糾紛的可能性。第二，勞動時間碎片化。在互聯網環境下，很多勞動者并未以網絡勞動為其主業，呈現出一種兼職性的特點，以網約車為例，較多司機屬于兼職勞動，僅在零碎時間內進行勞動。

（二）勞動關系客體

第一，潛在勞動力的增加。隨著互聯網和大眾創業平臺的發展，潛在勞動力范圍不斷擴大，原因是平臺的興起導致了網絡就業崗位數量的擴大，而由于傳統法律體系并未對互聯網相關勞動進行有效和全面的保護，所直接造成的是潛在糾紛的風險性和不可救濟性。第二，勞動行為的頻繁轉換。目前，眾多互聯網勞動關系并不簽訂書面勞動合同，而是以網絡協議為代替，勞動力和勞動行為的動靜轉化非常頻繁，不可預測且難以判定[3]（p59）。

（三）勞動關系中的權利義務

第一，就勞動者一方而言，其勞務自由化和碎片化，勞動者可以利用碎片時間進行工作，并且工作模式以及與客戶之間的溝通都體現了高效的理念。在碎片化和高效化的基礎之上，勞動者可以根據自己的理解，對企業的管理模式和產品特性進行評價。第二，就用人單位一方而言，互聯網環境下的企業開始萌生管理化思想，將人力資源和其他資本予以區分，員工的職業規劃、前景發展等，都需要被考慮在管理范疇內。在新環境下，企業難以要求勞動力單純為本公司所有，企業的理念是員工的人格和勞動相分離，一方面，員工的人格作為培養和合作的部分，另一方面，員工的勞動作為為企業創造價值的部分，這樣就進一步凸顯了靈活性。

三、勞動關系認定的區域比較

相較于我國諸如“滴滴打車”“e代駕”等新興網絡運輸服務的大量引入，各方面均處于初步試驗的階段，一些國家和地區針對較早發展的“Uber”網絡打車等服務平臺已制定了合理的規范體制。通過整理各個國家、地區的相關學術理論以及司法實踐不難發現，其勞動關系的認定大多是以“從屬性”為核心標準，但在從屬性的具體解釋上有一定差異。因此，本文將對其逐一進行梳理并綜合比較，以探求未來我國勞動關系認定的可能變革方向。

（一）從屬性學說

第一，德國學界關于從屬性的討論。首先，其排除了勞動關系的主體標準，認為雇主一方可以是自然人、法人乃至商事合伙，沒有資質上的強制要求；其次，就判斷標準的重心上取得了一致的觀點，即以人格從屬性為通說，勞動者在雇主的組織內工作并聽從雇主包括工作地點、工作時間、工作條件的指揮監督，認為勞動關系區別于其他不同種類的承攬、委托，以及一般雇傭合同的關鍵在于 “勞動給付義務人人身依附的不同程度”[4]；再次，為適應各行業的不同特點，在具體認定中還需考察一些次要因素。總的來看，當前的理論并沒有取得完全統一的標準，至于經濟從屬性以及組織從屬性在德國學界仍待進一步討論。

第二，日本學界同樣對于人格從屬性倍加青睞，但不同于德國，其對經濟從屬性和組織從屬性同樣給予了相應的重視。首先，日本學者我妻榮表達了一種勞動者人格拘束的觀點，凸顯對于勞動者自身人格的關注，加大了對勞動者保護的傾向，即“使用人（雇主）的指揮命令權能只是便利其自身的利益，而不當地拘束勞務人（勞動者）的人格，從而使勞雇雙方‘形成了一定程度上的人格性結合關系’，使此勞務共同體帶有大量的人格法色彩”[5]（p4）。“而在其他勞務供給契約中，如委任，勞務與人格之間的不可分離也不會構成對債務人人格的不當拘束”[5]（p13）。此觀點類似于德國學界關于人格從屬性的解釋，皆以人格依附（拘束）于雇主的程度作出類型的區分。其次，關于經濟從屬性，從勞動者所提供的以自身為目的的勞動切入，勞動者生存權是判斷的重要標準，即勞動者的個人生活與勞動報酬的關聯程度，而這最終同樣可歸入人格從屬性的標準。最后，在組織從屬性上，例如吉田美喜夫教授就圍繞現代就業形態的特征提出“指揮命令淡化”“第三者使用”等觀點，而這仍然是以人格從屬性為核心，并在此基礎之上對組織從屬性進行分析，即勞動者提供自身勞動力以及單位對勞動力的使用都是在企業組織內完成，此為存屬于勞動力市場之內的從屬性標準[4]（p56）。

第三，在我國臺灣地區，類似于日本學界的探討，學界對三種從屬性均作出了系統的論述。首先，我國臺灣地區學者在人格從屬性的探討中，著重強調的是雇主對員工的指揮與懲罰，總的來看仍是雇主的一種指揮命令權，例如“雇主得予以懲戒，以維護企業之正常生產與運作及資方經營管理之權威”[6]（p64），以及“人格上之從屬性除指示服從關系外，尚包括秩序上的懲戒權問題”[6]（p94）。相較于德國的抽象“依附程度說”，這種提法對“監督”的表述更加明確，在理解上加深了勞動者從屬于雇主的程度。其次，關于經濟從屬性，臺灣地區學界從勞動效益的指向性出發，表明勞動者提供的是一種利他性的勞動，例如“重點在于受雇人并不是為自己之營業勞動，而是從屬于他人，為該他人之目的而勞動”[7]（p95），但此種闡述較為模糊，缺乏自身獨立性，并同時吸收了人格從屬性及組織從屬性的特點。最后，組織從屬性表現為勞動者被雇主納入到其生產單位中，與其他從屬于組織單位內的人員一起成為該單位的從業人員，且該種從屬性的判斷并不具有終局性。

綜合來看，各個國家或地區都是在以一般抽象從屬性為指導標準下，具體闡述各類從屬性的內涵。首先，大多數地區均以人格從屬性作為勞動關系的核心判斷標準；其次，經濟從屬性是在附屬于人格從屬性的基礎之上，涉及了勞動者提供勞動的雇主目的指向以及自身生存利益；第三，組織從屬性雖然得到學界單獨討論以明晰其概念內涵，但并沒有在其他區域的勞動關系認定中取得普遍認可，在使用上更多的是對人格從屬性與經濟從屬性的輔助性描述，是對勞動者為組織有機體內一員的具體表達，被前兩者判斷標準所吸收。

（二）從屬性實踐

第一，以“類型化”[8]為判斷路徑的德國司法界。從上述分析來看，德國學界以人格從屬性為核心標準，但在具體司法適用中，早期的單一抽象理論轉變為了一種“類型化”的司法路徑。以人格從屬性為單一核心標準可能不會有過多認定上的爭議，但若在司法實踐中具體解釋時過于強調單一化，會導致法條的難以適用，形成僵化的判決，從而排除大量正當勞動關系的認定。在具體司法實踐中，“類型化”標準主要從以下幾個方面得到體現：首先，在人格從屬性“有無”的判斷基礎上，排除主體資格的要求，進而分析從屬性在量上的多與少；其次，以第一點思路為基礎，對其他可能影響勞動慣性判定的因素進行考慮，這更加體現了一種“類型化”的判斷路徑；再次，“類型化”的判斷路徑并不是對各個因素單一地進行考察，而需要一種廣泛的綜合性評價，以勞動者的依附程度為基準即體現大多數勞動關系的本質屬性，在缺乏單一標準甚至基礎性要素的情況下仍可認定勞動關系的存在，避免勞動關系認定的泛化；最后，除在判斷標準的具體考察因素這一方面采取一種綜合認定的思路外，各個行業的自身特性亦需進行評價，勞動關系并不僅存在于一般勞動中，應擴大法律保護的范圍，這可視為對于某些特殊從業人員實施的針對性法律保護，間接實現了法律上的應然要求。

第二，日本司法界同樣以人格從屬性為指導，并將雇主對于員工的直接指揮監督作為判斷的核心。例如在“山崎證券事件”中，日本最高法院認為，證券外銷員從事外銷行為，獨立承擔相應的義務，從內容上看不是雇傭契約，而是委任或類似委任的契約，不適用勞動法。日本法院并不簡單以“為雇主從事工作”為勞動關系認定的決定因素，而是著重強調員工所從事工作為服從于雇主的命令，表現為勞動者自主權的缺乏，該解釋顯然偏向于勞動者一方，更有利于勞動者權利的維護。

第三，人格從屬性以及經濟從屬性是我國臺灣地區司法界的主要探討對象。首先，對于人格從屬性，如日本一樣強調了雇主的指揮監督，但還一定程度上考慮了員工是否“被剝奪”針對雇主的拒絕權問題。比較來看，臺灣地區司法界對人格從屬性的關注程度要高于日本司法界，員工更加依附于雇主的單方面“提供”，例如勞動工具、地點等工作需求。其次，經濟從屬性也正如人格從屬性的“經濟化”闡述，包括員工的工作目的、工作工具以及工作方法都指向于雇主的指揮監督，例如員工工作所需工具須為雇主所提供，以及員工的工作方法應當以“從屬性”為界，不能采取具有創造性、指揮性的工作方法。

綜上所述，各類觀點均確立了人格從屬性的核心地位，但在包括經濟從屬性、組織從屬性的闡述上相互各有交叉，幾乎無法取得明確統一的內涵標準。反觀法院在具體判決中卻盡量避免單一的認定因素，即使在以人格從屬性為主要認定依據的判決中同樣有不同的論證表述，不致新興領域中勞動關系認定的停滯或僵化，以保障勞動關系的認定具有更強的靈活性，從而適應現代化網絡社會的多元化發展。因此，雖然在實質內容上各異，但在形式要求中確立以人格從屬性為主導并輔以其他因素作為勞動關系的認定標準，是目前理論乃至實踐層面較為合乎理性的選擇。

四、我國傳統勞動關系認定實踐

同其他國家、地區立法一致的是，我國傳統理論關于勞動關系的認定亦包括從屬性的標準，但不管是在判斷思路上還是法律依據上都難以確定其核心地位，并且其中還囊括了一些次要的乃至無關緊要的考量因素，形成了一種典型的勞動關系認定的泛化標準。本文將對我國勞動關系認定的法律依據及司法實踐進行梳理，以考察今后法律完善的合理方向。

（一）勞動關系認定的法律依據分析

我國立法對于勞動關系的認定規則主要是由 《勞動和社會保障部關于確立勞動關系有關事項的通知》（以下簡稱《通知》）所確立，其中該規范的第一條②即為現行司法界判定勞動關系的主要法律依據。該條規定所闡述的勞動關系認定的考慮因素包括：主體資格、人格從屬性、經濟從屬性、組織從屬性。相比于其他國家和地區的相關規定，該《通知》所列舉內容較為全面，體現了對末位因素的關注，幾乎囊括了理論上所有的觀點，但在實際操作中卻仍有大量問題存在。

第一，《通知》第一條的最大特點即是“同時具備下列情形”，表達了一種法律要求的強制性，意味著任何單一條件的滿足都無法導致勞動關系的認定，需要在全部要素成立的情形下方可進行判斷。據上文所述，德國、日本雖然并沒有同時論述經濟從屬性以及組織從屬性的相關內容，但兩者都是以人格從屬性為核心標準，在認定上有統一的指導思想。“類型不是按照在所有情況下都出現的標準來確定，而是通過以確定方式依據標志構造成的外在形象來確定。如果與現象有關的具有說服力的標志達到了一定數量，則外在形象就已出現。”[9]（p48）若堅持適用強制性要求的“同時”標準，必將導致認定上的教條化，所遵循的僅是勞動關系認定的“形”而非“神”。倘若因缺乏《通知》中的任一條件而排除認定的可能，但就事實而言，勞動者顯然從屬于雇主且外界對其爭議較小，則這就屬于過度強調形式化的標準而忽視實質性要求，將嚴重侵犯主體利益，這顯然是法律保護的失位。

第二，《通知》強調組織從屬性的重要性，即“勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分”，但具體表述上卻差強人意。在現實勞動關系中，諸多勞動者提供的勞動并不一定是雇主業務的組成部分，反而勞動者的勞動是以雇主的利益為目的這一事實更加凸顯勞動關系的實質。組織從屬性雖可作為認定的考量因素，但不應過于死守“屬于雇主的組成部分”，而在具體適用組織從屬性時應明確其并不具有必然性，在強調雇主的同時往往伴隨著對勞動者的指揮監督即類似于人格從屬性，故在組織從屬性的重要程度上，僅需將其視作認定上的可替代輔助標準即可。

第三，應當擺正人格從屬性的位置，強調勞動者受雇主指揮監督的重要性。《通知》中的“用人單位制定的勞動規章制度適用于勞動者”，以及“勞動者受用人單位的勞動管理”，都較模糊地表達了人格從屬性的思想，一方面沒有彰顯人格從屬性的核心地位，另一方面從字面意義上很難得出“受雇主指揮監督”的真實涵義。僅以《通知》為司法依據無法確立包括雇主提供勞動工具、勞動工作時間地點、勞動者的自主權等統一的認定標準，導致法官具有較大的自由裁量權，在滿足“同時”的前提下容易產生限制性解釋的傾向，這顯然是不符合勞動關系認定的立法要求。因此，應當避免因過于粗略的法律表述帶來的行為人的盲目選擇，以及大量不必要的法律修改，確保司法實踐以及當事人的行為能夠達成一致，形成良好的社會效應。

（二）勞動關系認定的司法適用

1.主體標準

主體標準，指勞動者符合我國勞動法中關于勞動關系主體一方的法定資格要求。勞動關系理論發展至今，主體標準一直是我國學界和司法實踐中的主要認定依據。主體標準的內容不僅包括用人單位的資格限定，同時還要求勞動者符合相應條件。例如有法院認為，從我國現行的勞動法律政策可以看出，由于用人單位所具有的性質，其并不屬于《中華人民共和國勞動法》《中華人民共和國勞動合同法》規范的“用人單位”。雖然各個國家或地區幾乎沒有對于主體標準的關注，但既然我國立法選擇了該認定標準，其即有存在的意義。就優勢性來看，首先，主體標準的認定具有較為明確的穩定性，通常法律法規對勞動關系主體資格的規定都體現出表達的清晰準確，法律解釋的空間較小，法官對此鮮有爭議，享有受限的自由裁量權，認定結果大多是勞動關系主體可預測的。其次，相對從屬性等復雜法律概念，勞動者就用人單位的主體資格易于查詢，可訴前通過相關行政機關自主維護權益。但另一方面，主體標準對勞動關系的認定并不具有決定性，若堅持主體標準的強制適用將取得適得其反的效果。在具體案件的審查中，用人單位或勞動者具有主體資格并不一定代表勞動關系的成立，相反，勞動關系的成立也不表示勞動關系主體具有法律規定的主體資格。例如，在佛山市的一件勞動爭議案件中，法院的裁判依據為 “本案古灶村委會與覃佃雖未簽訂書面勞動合同，但形成了事實勞動關系，并因雙方的勞動關系引起了本案糾紛，故本案屬事實勞動關系糾紛”①。該判決將現行法律尚未規定的居委會納入了用人單位的主體資格中，明顯表達了主體標準的非終局性觀點，但同時也不意味著排除主體資格的考察，而只是將其視為勞動關系認定的起點。

2.從屬性標準

相較于主體標準，從屬性標準在我國仍有大量相關解釋，但不同于其他區域從人格從屬性、經濟從屬性以及組織從屬性概念出發的思路，而是直接討論從屬性的具體表現因素，通過列舉的方式，針對具體問題提出具體標準。

第一，管理標準。指勞動者受雇主的直接管理，表達了一種雇主“指揮監督”的人格從屬性傾向，但在司法實踐中形成了“管理”也表示勞動者遵從用人單位所制定規章制度的一致理解。例如，有法院依據當事人從事單位工作時并不遵照管理規章行事為由，判定兩者并不成立勞動關系。正如日本和我國臺灣地區，以雇主的“指揮監督”來解釋“管理”二字較為符合人格從屬性的本質特征，而遵守規章制度實際僅作為管理標準內容的一部分，是判定人格從屬性的要素之一，同主體標準一樣并不必然導致勞動關系的認定，顯然管理標準的內在涵義應當重新確立。

第二，報酬標準。報酬體現為勞動者完成用人單位相關工作并取得對價獎勵，是勞動者提供勞動的主要目的。但就此標準本身而言，雖勞動者獲取報酬能夠部分體現雙方的勞動關系，但在我國司法實踐中法院判決對此種情形的認定并不一致，從側面說明了勞動者收取工作報酬與勞動關系的認定并沒有必然的聯系，僅具有描述一般事實的說明性質，是一種占據非重要地位的認定標準。

第三，勞動條件標準。該標準同樣表達了一種人格從屬性的觀點，即勞動者從事工作所需工具、條件由雇主提供，例如“勞動者只有成為用人單位的成員，并同用人單位提供的生產資料相結合，在實現社會勞動過程中，勞動者與用人單位之間才能形成勞動法律關系”[10]（p532）。較前述兩種標準而言，勞動條件標準的闡述更為貼合從屬性的實際含義，具有很強的操作性，一定程度上在具體的司法實踐中避免了法院認定的不一致。

從總體來看，互聯網時代催生的勞動關系更加具有靈活與復雜性，我國法律關于勞動關系的認定采取了一種 “面面俱到”式的立法路徑，除基本的從屬性標準外還額外增加了主體資格等要求，以期在具體認定中以一種更加全面的視角把握勞動關系的認定。但此種標準顯然缺乏司法實踐中的實質可行性，與現實發展相脫節，并且即使在立法上亦未形成體系化的邏輯一致性，很難對勞動關系加以有效約束。

五、我國勞動關系認定制度的完善方向

互聯網是當今人類社會的重要標簽，勞動本身與互聯網高度融合，在互聯網環境下新興勞動關系類型的快速發展，傳統勞動理論受到了嚴峻的考驗，推動了我國本身即存在漏洞的勞動關系認定規則的加快變革。從以往我國學界理論到司法實踐的認定問題出發，借鑒其他各國、地區關于人格從屬性立法的可取之處，以符合現代社會大環境為前提，本文擬對我國勞動關系的新發展作出理性回應，提出以非泛化為標準的勞動關系認定的合理性完善方向。

（一）確立勞動關系認定的類型化標準

我國《通知》中“同時”的表述具有認定上的僵化傾向，法院從中很難得出勞動關系認定的肯定性判決結果，進而削弱了法律的實效性，忽略了當事人的正當合法權益。對比德國的立法模式以及司法實踐，為適應實際勞動關系類型的靈活多變，以唯一的決定性標準認定勞動關系將很難滿足現實性需求，應當要求囊括其他相關要素并以人格從屬性為核心標準，以實現范圍上的肯定性與多樣化。因此，今后的立法應當首先排除類似“同時”的表述，并且在具體內容上，以非泛化的靈活性為根本目的去明確人格從屬性或以其中的“指揮監督”為核心標準，將包括主體資格在內的剩余因素視作可替代性的輔助認定依據，這樣才符合勞動關系認定的內在本意。

（二）完善從屬性的條文解釋

綜合考慮多種認定因素，承認勞動關系認定標準存在多樣化的客觀性，并以人格從屬性的“指揮監督”為指導的判斷標準已指明了司法判定的大致方向，但在具體適用時仍存在一些問題。各國立法與實踐對于從屬性的理解各異，為適應我國市場經濟情況，包括人格從屬性乃至經濟從屬性、組織從屬性在內都有進一步解釋的必要。例如，人格從屬性除指揮監督外還包括更為具體的工作時間與地點的決定、工作條件的提供等；經濟從屬性則含有為雇主目的而提供勞動及收取報酬等含義；組織從事性包括勞動者為用人單位組成部分、在用人單位內工作等。上述關于從屬性概念的列舉即在確定判定范圍后對法官自由裁量權的部分肯定，合理保障了勞動關系認定的精確性與穩定性。事實上，不同的從屬性標準都有其各自的表現形式，故不應盲目照搬其他“成功”立法先例，要立足于我國現實狀況的實際考察，在不違背基本認定方向的情況下適當調整，以建構合乎我國互聯網大環境的從屬性標準。

（三）構建勞動關系認定的協作機制

勞動關系的認定本就是涉及多方利益主體的問題，法律保護的失位將嚴重影響社會秩序的穩定。面對復雜多變的互聯網用工環境，單一國家機關很難達到理想的治理效果，該問題的規制仍需多個機關的有效協作配合。首先，立法機關在相關法律法規的制定上應當關注現實司法判決以及行政執法當中所存在的問題，以互聯網環境下的勞動關系實際情況為樣本，從而使所立法規能最大程度與現實社會相契合。其次，人民法院在審理勞動關系認定糾紛時，除應當以立法文件為判斷基礎外，還需結合客觀事實中的多方利益作出判決，確保司法判決的公正。最后，行政機關應當以法律法規為指導，積極引導新興網絡用人單位與勞動者建構合法勞動關系，防止非法法律關系的形成。

六、結語

在用人單位與勞動者的關系中，相比于用人單位，勞動者在包括經濟實力、社會地位以及信息獲取等方面均處于弱勢，在此情況下，用人單位極有可能濫用其優勢地位損害勞動者的合法權益。勞動法的本意即是給予勞動者以正當性保護，基于維護勞動者的目的，勞動關系的認定應符合實際的勞動情況，以不明顯偏于一方的態度確定雙方之間的勞動關系。但是，通常法律往往落后于現實發展，互聯網社會帶來的勞動關系的快速變化以及我國傳統勞動關系理論的固化，導致現階段很難做到勞動關系的合理認定。為正確處理網絡社會中的新型勞動關系糾紛，立法者應將人格從屬性作為中心指導，避免隨意擴大認定標準，通過概括加列舉的方式，做到綜合考慮貼合現實發展的各方面因素，以達到互聯網環境下勞動關系認定標準的非泛化，這是確保現代勞動關系得以合法認定的最佳路徑。

注釋

① “古灶村委會與覃佃勞動合同糾紛案”詳見廣東省佛山市中級人民法院(2006)佛中法民四終字第261號判決。

②《關于確立勞動關系有關事項的通知》第1條規定：“用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關系成立。（一）用人單位和勞動者符合法律、法規規定的主體資格；（二）用人單位依法制定的各項勞動規章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；（三）勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分。”