臨時仲裁的中國嘗試：制度困境與現實路徑*
——以中國自貿試驗區為視角

李建忠

一、引言

受我國仲裁法律文化滯后的影響，我國仲裁法對臨時仲裁歷來持模糊態度，并在實踐中采用雙重標準：即國內商事仲裁中不認可臨時仲裁，但依據相關公約和雙邊條約有限承認外國臨時仲裁裁決和雙邊投資爭端中的臨時仲裁。①我國于1986年加入了1958年《紐約公約》，并在司法實踐中依據互惠原則承認和執行來自另一締約國的臨時仲裁裁決；另外，在我國與瑞典、德國、荷蘭、加拿大等許多國家簽署的雙邊投資保護協定中也約定了通過臨時（特設）仲裁庭（ad-hoc arbitral tribunal）解決締約雙方或投資者與締約一方之間的爭議。我國18個自由貿易試驗區（下文簡稱“自貿試驗區”）的設立對區內多元化糾紛解決機制創新提出了新的要求，也使得臨時仲裁在自貿試驗區的引入成為重要議題。

為支持自貿試驗區爭議解決機制的創新，最高院于2016年12月發布了《最高人民法院關于為自貿試驗區建設提供司法保障的意見》（下文簡稱《提供司法保障意見》）。該意見第9.3條突破了我國《仲裁法》第16條要求仲裁協議必須選定仲裁委員會的規定，要求各級法院認可自貿試驗區企業之間約定在“特定地點”、按照“特定仲裁規則”并由“特定人員”仲裁的仲裁協議，因而在實質上承認了臨時仲裁協議的有效性。為響應《提供司法保障意見》對自貿試驗區臨時仲裁的支持立場，并推動臨時仲裁在自貿試驗區的有效落實，廣東自貿試驗區橫琴新區管委會和珠海仲裁委聯合發布了我國的首部臨時仲裁規則《橫琴自由貿易試驗區臨時仲裁規則》（下文簡稱《橫琴規則》）；隨后，中國互聯網仲裁聯盟②中國互聯網仲裁聯盟于2015年9月成立于廣州，是由仲裁機構、高等院校、律師協會、仲裁員協會以及互聯網技術企業等共同組成的民間組織。又發布了《中國互聯網仲裁聯盟臨時仲裁與機構仲裁對接規則》（下文簡稱《聯盟對接規則》），以期建立一種臨時仲裁程序和裁決向機構仲裁程序和裁決轉化的機制。這三份文件的出臺反映了我國官方對自貿試驗區臨時仲裁立場的松動和民間對自貿試驗區引入臨時仲裁的積極態度。但從性質和內容來看，它們都不是官方的立法文件，且存在諸多瑕疵，無法形成體系完整且具有普適性的法律制度與規則體系，也不足以支撐臨時仲裁在自貿試驗區的有效落實。

對于自貿試驗區臨時仲裁的制度嘗試，國內學者或從文本視野解讀《提供司法保障意見》和《橫琴規則》，并從多個維度指出了這兩份文件存在的缺漏與瑕疵；③參見孫巍：《中國臨時仲裁的最新發展及制度完善建議——〈最高人民法院關于為自由貿易試驗區建設提供司法保障的意見〉解讀》，載《北京仲裁》2017年第3期。或以肯定的態度評析《提供司法保障意見》和《橫琴規則》的現實價值，并展望了臨時仲裁在我國自貿試驗區發展的可能態勢；④參見張建：《中國自貿區臨時仲裁規則的法律構建》，載《石河子大學學報（哲學社會科學版）》2017年第5期。但總體而言，學界對臨時仲裁的歷史、臨時仲裁的核心制度以及我國自貿試驗區臨時仲裁引入的制度困境等基礎性問題尚未做深入研究，其有關我國自貿試驗區臨時仲裁制度的論斷也并非建立在對臨時仲裁制度的準確認知之上，因而無法理性回應我國自貿試驗區臨時仲裁的制度構建問題。鑒于上述制度現狀和理論研究的不足，本文擬從理論視野梳理歐美臨時仲裁的歷史，觀察臨時仲裁制度的核心要素，繼而分析我國自貿試驗區臨時仲裁的制度實踐與困境，探尋我國自貿試驗區臨時仲裁制度構建的現實路徑。

二、歷史和比較視野下的臨時仲裁：歐美仲裁制度的傳統基因與結構主體

臨時仲裁（Ad-hoc arbitration）即沒有仲裁機構管理仲裁程序的仲裁。⑤See Black’s Law Dictionary, 10th ed., 2014, p. 125.由于機構仲裁是近代社會的產物，且當代歐美各國的仲裁立法在體例設計上并未嚴格區分臨時仲裁與機構仲裁，因此，從仲裁發展的歷史進程來看，歐美各國的臨時仲裁與其仲裁制度有著相同的歷史軌跡，并于近代社會分化出機構仲裁，形成了今天歐美各國臨時仲裁與機構仲裁交融并存的二元結構。在這個二元結構中，臨時仲裁不僅是歐美現代仲裁制度的傳統基因，而且在體系結構上構成了其仲裁立法的制度主體與內核，并仍然在現代商事爭議解決中發揮著重要的作用。⑥事實上，從國外學者的相關調查來看，臨時仲裁在海事仲裁、網絡仲裁以及小額糾紛仲裁等領域，均以其不同于機構仲裁的自主、靈活、高效、經濟等優勢發揮著不可替代的重大作用，而葡萄牙和希臘甚至曾一度取消機構仲裁，將臨時仲裁當作最主要的仲裁形式。參見譚兵： 《中國仲裁制度研究》，法律出版社 1995 年版，第68頁。

（一）歷史視野下的臨時仲裁：歐美現代商事仲裁制度的傳統基因

綜觀歐美商事仲裁的發展歷程，在機構仲裁從傳統商事仲裁中分化出來之前，⑦以私人仲裁為形式的臨時仲裁向機構仲裁的分化最早出現在英國。據史料記載，1841年成立的英國利物浦棉花公會在1863年第一次草擬了一個包含仲裁條款的格式合同，該仲裁條款要求將可能發生的爭議提交公會主持下的機構通過仲裁解決。利物浦棉花公會的這一做法隨即得到了倫敦證券交易所、倫敦谷物貿易公會和咖啡貿易公會、德國漢堡的谷物貿易公會（1868年成立）以及德國的不萊梅棉花交易所（1871年成立）等行業組織的仿效。參見李雙元、謝石松：《國際民事訴訟法概論》，武漢大學出版社2001年版，第501頁。商事仲裁這一爭議解決方式主要以私人仲裁（臨時仲裁）的形式持續存在，并在不同的歷史時期體現出各自的特定形式。

據國外學者的研究，早在古希臘的雅典就出現了在性質和功能上與現代商事仲裁類似的私人仲裁，在這些仲裁中，仲裁者通常由當事人自己選擇，其審理案件的權力都受制于當事人的約定，且宣誓要公正地裁決有關案件，而當事人則通過自我約束來遵守裁決且不向法院起訴。⑧See Penny Cyclopaedia p. 252, cited from Sabra A. Jones, Historical Development of Commercial Arbitration in the United States, MINN. L.REV. vol. 12, 1928, pp. 242～243.如在古代希臘辯論家德摩斯梯尼（Demosthenes）反對美狄亞斯（Meidias）的辯護中，他援引的雅典法律就規定：“如果當事人就私人債務爭議選擇仲裁者，他們可以合法地自主選擇任何人來擔任。但一旦他們共同選擇了仲裁者，就應當遵守他的裁決，而不得向法庭提起上訴，因為仲裁者的裁決是終局的。”⑨See Demosthenes, Ex recensione Guilielmi Dindorfii, p. 572，cited from Sabra A. Jones, Historical Development of Commercial Arbitration in the United States, MINN. L. REV. vol. 12, 1928, p. 243.

古羅馬時期的相關文獻中也記載了仲裁員依據當事人的協議審理案件，并根據“善良和公平”標準判定向原告清償債務的“仲裁訴訟”（arbitrariae）制度，⑩參見［意］畢德羅·彭梵得：《羅馬法教科書》（2017年校訂版），黃風譯，中國政法大學出版社2018年版，第75頁。而古羅馬《十二銅表法》和《民法大全》等法律文獻中也出現了關于仲裁者?古羅馬《十二銅表法》第2表規定：“審理之日，如遇承審員、仲裁員或訴訟當事人患重病，或者審判涉及外國人……，則應延期審訊”；第7表規定：“土地疆界發生爭執時，由長官委任仲裁員三人解決之”；第9表規定：“經長官委任的承審員或仲裁員，在執行職務中收受賄賂的，處死刑”；第12表規定：“凡以不誠實的方法取得物的占有的，由長官委任仲裁員三人處理之，如占有人敗訴，應返還所得的孳息的雙倍”。參見世界著名法典漢譯叢書編委會：《十二銅表法》，法律出版社2000年版，第6～57頁。和通過仲裁解決爭端?古羅馬的《民法大全》“論告示”第二編提到：“為解決爭議，正如可以進行訴訟一樣，也可以進行仲裁。執行了仲裁裁決的被告得以免受處罰。”參見全國人大常委會法制工作委員會民法室：《中華人民共和國仲裁法全書》，法律出版社1995年版，第5頁。的敘述。另外，根據查士丁尼《學說匯纂》第4章和第8章的記載，以當事人的協議為管轄基礎，且以當事人提供的保證金作為裁決履行保障的私人仲裁更是羅馬法律實踐中解決爭端的常用手段。?Rainer Luktis, The Inscription of Campomarino - Private Arbitration in Roman Times, Y.B. on Int'l Arb. 2, 2012, pp. 326-328.

中世紀的私人仲裁大約出現在14世紀前期。?也有學者主張歐洲11、12世紀出現的“集市法院”“行商法院”“海事法院”“城鎮法院”和“領事法院”等不同形式的商事法院是一種仲裁性質的爭議解決機構，因為它們具有商人自治的特殊組織形式，且在審理程序上有著迅速、非正式、公平以及不可上訴等特征。但由于這些商事法院對商事爭議的管轄權并非基于當事人之間的仲裁協議，而是根據商人自治共同體的強制性要求，且在作出裁決時以商人法而非一般的公平正義原則作為依據，因此，英國學者波洛克和梅特蘭（Pollock and Maitland）認為將這種爭端解決程序看作商事仲裁尚缺乏充分的依據。See Earl S. Wolaver, The Historical Background of Commercial Arbitration, University of Pennsylvania Law Review, vol. 83, 1934, pp.133～138；參見［英］施米托夫：《國際貿易法文選》，中國大百科全書出版社1993年版，第6～7頁。根據相關文獻的記載，英格蘭在1347年的年鑒中就有了仲裁的記載，而瑞典則在14世紀中葉便確認了仲裁作為契約爭議解決的合法形式。?參見全國人大常委會法制工作委員會民法室：《中華人民共和國仲裁法全書》，法律出版社1995年版，第5頁。這一論斷也可以從英國王室于1353年頒布《貿易中心法》（the Statute of the Staple）中得到印證：該法允許商事爭議當事人就商人法庭和私人仲裁的裁決向大法官（chancellor）和皇家法律顧問委員會(King’council)提出上訴，以限制商事法院和私人仲裁對商事案件的壟斷。?參見［美］布魯斯·L·本森：《沒有政府的正義：中世紀歐洲商人法庭及其現代版本》，徐昕、徐昀譯，《經濟法學評論》（第三卷），中國法制出版社2002年版，第82～85頁；and see Leon E. Trakman, The Law Merchant：The Evolution of Commercial Law, Fred B. Rothman& Co. 1983, pp. 26～27.而在1609年審理的維諾爾案（Vynior case）中，法官柯克勛爵（Lord Coke）也援引了1375年鑒中的案例以證明仲裁協議的可撤銷原則。?在該案中，柯克勛爵為了闡述私人仲裁的仲裁協議可以被王室法院撤銷的原則（the doctrine of revocability），援引了1375年鑒中的仲裁協議被撤銷的案例。See Niall Mackay Roberts, Definitional Avoidance: Arbitration’s Common-Law Meaning and the Federal Arbitration Act, University of California Davis Law Review, vol. 49, 2016, p. 1568。在隨后三個多世紀的時間里，私人仲裁在英國和歐洲大陸逐漸發展成商事爭議解決的重要途徑。?See Earl S. Wolaver，The Historical Background of Commercial Arbitration，University of Pennsylvania Law Review, vol. 83, 1934, pp.132～146.

總體而言，中世紀歐洲的私人仲裁基本上延續和綜合了古希臘和古羅馬時期私人仲裁的基本特征，并具體表現為：仲裁管轄權基于當事人的仲裁協議；仲裁者的選定基于當事人的委任；仲裁者裁決的依據是一般的公平正義原則而非法律；裁決的履行依賴于懲罰條款（penalty clauses）和履約保證金（或稱違約金，penal bond）；裁決具有終局效力且排除當事人向法院上訴。?See Niall Mackay Roberts, Definitional Avoidance: Arbitration’s Common-Law Meaning and the Federal Arbitration Act, University of California Davis Law Review, vol. 49, 2016, pp. 1566～1568.

現代仲裁制度肇始于17世紀英國私人仲裁的法定化。從仲裁法立法的基本歷程來看，近代歐美各主要國家的仲裁立法最早可追溯到英國議會1697年通過的仲裁法案，該法案雖然只有兩個條文，但一改英國王室長期來對私人仲裁的排斥態度，首次從立法層面肯定了仲裁制度在商事爭議解決中的合法地位。?在17世紀的英國，受1609年維諾爾案的影響，一個仲裁案件在裁決作出前，任何一方當事人均可根據“可撤回原則”（the revocability doctrine）要求撤銷仲裁協議，繼而拒絕接受仲裁庭的管轄。1697年英國仲裁法案不僅承認了仲裁協議的合法性，而且還肯定了仲裁協議對當事人的強制約束力，繼而肯定了仲裁庭基于仲裁協議的管轄權。See Niall Mackay Roberts, Definitional Avoidance:Arbitration’s Common-Law Meaning and the Federal Arbitration Act, University of California Davis Law Review, vol. 49, 2016, pp. 1573～1574;Ernest G. Lorenzen, Commercial Arbitration—International and Interstate Aspect, Yale Law Journal, vol. 43, 1934, p. 717。隨后，英國國會又于1889年通過了完全取代1697年仲裁法案的第一部仲裁法（Arbitration Act 1889），該法歷經1934年、1950年、1975年、1979年和1996年五次重大修立，最終形成了一個以臨時仲裁為傳統，兼容機構仲裁的仲裁法體系。

法國近代歷史上并未制定專門的仲裁法，其以臨時仲裁為主體的仲裁制度主要通過專篇方式存在于《法國民事訴訟法典》中。早在法國大革命時期的1790年，國民議會就將私人仲裁確定為民商事爭議解決的重要途徑。21參見李乾貴、朱建軍：《仲裁法學新論》，中國教育文化出版社2006年版，第151頁。1800年《法院組織法》第3條則規定公民有權選擇將其爭議交由仲裁員裁判，且仲裁員所作的裁判不受任何審查；1806年頒布《法國民事訴訟法典》時，該法典又進一步設立了仲裁專篇。22參見喬欣：《比較商事仲裁》，法律出版社2004年版，第19頁。進入20世紀以后，隨著仲裁立法在歐洲各國的普及，法國于1925年通過立法，認可仲裁條款的法律效力，同時還修訂了《民事訴訟法典》中有關仲裁的法律規定。其后，1980年5月,法國又發布了關于仲裁的第80-354號法令（即《法蘭西共和國仲裁法令》）對國內仲裁體系予以重構，該法令于1981年5月并入《法國民事訴訟法典》，并對國際仲裁作出規定。法國最近一次對仲裁法的修訂于2011年完成。23參見鄭永南：《法國仲裁制度新發展述評》，載《東南司法評論》（2017年卷），廈門大學出版社2017年版，第570～581頁。

瑞典雖然在14世紀中葉的地方法典中就將臨時仲裁作為解決爭議的方式之一，但直到1887年才制定了第一個以臨時仲裁為傳統的仲裁法令。1919年對1887年仲裁法令作了重要的修改，并于1929年頒布了《1929年仲裁法》和《外國仲裁條例》。在經歷了一個多世紀的實踐之后，瑞典于1999年頒布了最新的仲裁法。24同注22，第 23～24頁。

德國在歷史上并無專門的仲裁法立法，其允許以私人仲裁為形式的仲裁規定最早出現1756年《巴伐利亞法典》和1794年《普魯士法典》中，但這兩部法典均對仲裁施加了嚴格的限制，繼而阻礙了仲裁制度在德意志王國的發展。德國真正將仲裁程序合法化的成文立法是1877年《德國民事訴訟法典》，該法典不僅允許當事人將可能發生的爭議提交仲裁，而且還授權法院在當事人無法就仲裁員的委任達成一致時指定仲裁員，體現了立法對仲裁制度的充分支持。25See Ernest G. Lorenzen, Commercial Arbitration—International and Interstate Aspect, Yale Law Journal, vol. 43, 1934, p. 721.該法自1877年生效后，雖經歷多次修訂，但有關仲裁的規定變化不大，直到東德與西德統一后的1997年，才對其仲裁法作出了重大修訂。

美國在整個19世紀及其之前，普通法中的仲裁制度繼受了英國仲裁實踐中的“可撤回原則”，認為當事人通過仲裁協議來排除法院的管轄權是非法的，因此，法院也無意強制當事人履行仲裁協議。法院的這種消極態度制約了仲裁的發展。但隨著商業團體的壯大和仲裁案件的大量發生，美國貿易協會、美國仲裁協會和美國律師協會等民間組織于20世紀早期對源自英國普通法的“可撤回原則”進行了猛烈的批判，并最終顛覆了仲裁領域的“可撤銷原則”，促成了美國仲裁制度的成文化。26See Katherine Van Wezel Stone, Rustic Justice: Community and Coercion under the Federal Arbitration Act, North Carolina Law Review,vol. 1999, pp. 976-984.美國仲裁法的立法主要有兩個法律文件：一是美國國會于1925年制定的《聯邦仲裁法》（Federal Arbitration Act,簡稱FAA）；二是美國統一州法全國委員會和美國律師協會于1955年共同制定的《統一仲裁法案》（Uniform Arbitration Act,簡稱UAA）。1925年的《聯邦仲裁法》屬美國聯邦法律體系，該法自實施以來至今未作重大修改。1955年《統一仲裁法案》對各州的立法起到了重要的示范作用，目前有49個州的仲裁法立法不同程度采納了該法的規定。公元2000年，美國統一州法全國委員會通過了《統一仲裁法修訂本》（Revised Uniform Arbitration Act，簡稱RUAA），該法吸收了《聯合國貿易委員會仲裁示范法》《紐約公約》和《英國仲裁法》的合理成分,對1955年《統一仲裁法案》作出了重大修訂。27參見李葉丹：《美國仲裁法的新發展》，載《東南司法評論》（2010年卷），廈門大學出版社2010年版，第451～462頁。

（二）比較視野下的臨時仲裁：歐美仲裁法體系的主體與內核

1.臨時仲裁在歐美仲裁法和相關國際法文件中的根本地位

臨時仲裁作為一種商事爭議解決機制雖然有著古老的歷史，但作為一種法制化的爭議解決機制卻始于近代主權國家的仲裁立法和相關國際立法。綜觀近代以來的歐美各國仲裁立法和相關國際法文件，其并未刻意區分臨時仲裁與機構仲裁，而是在堅持歷史傳統的基礎上，將臨時仲裁作為整個仲裁法體系的主體與根基，并充分考慮立法體系對臨時仲裁與機構仲裁的兼容，在特定的立法條文中融入機構仲裁的元素。基于這樣的立法體系，在仲裁實踐中，機構仲裁的存在完全取決于當事人的合意選擇，如果當事人未約定將仲裁程序交給特定的常設仲裁機構來管理，則當事人之間的仲裁應歸類于臨時仲裁。28楊良宜、莫世杰、楊大明：《仲裁法——從1996年英國仲裁法到國際商務仲裁》，法律出版社2006年版，第43頁。

以英國《1996年仲裁法》為例，該法雖然有110個條文，但整個體系卻保持了臨時仲裁的制度傳統，僅在9個條文中考慮到機構仲裁的特殊性，融入了仲裁機構的特殊元素。29這9個條文包括：第4條（強制性和非強制性規定）第3款、第23條（仲裁員權力之廢止）第3款（b）項、第24條（法院撤換仲裁員的權力）第2款、第44條（法院支持仲裁程序可行使之權力）第5款和第6款、第56條（仲裁庭在當事人未支付仲裁費用時扣留裁決書之權力）第6款、第59條（仲裁費用）第1款（b）項、第63條（可補償仲裁費用）第7款、第68條（裁決異議：嚴重不當行為）第2款（e）項和（i）項、第74條（仲裁機構等的免責）。可見，機構仲裁在英國仲裁法的立法體系中主要體現為一些例外情形，整個立法體系兼顧臨時仲裁與機構仲裁，并以臨時仲裁為主體的特征十分明顯。

與英國仲裁法的情形類似，在法國《民事訴訟法典》、德國《民事訴訟法典》、比利時《司法法典》、瑞典《1999年仲裁法》和意大利《民事訴訟法典》等國內仲裁法立法中，以及在1958年《關于承認與執行外國仲裁裁決公約》（以下簡稱《紐約公約》）、1961年《國際商事仲裁歐洲公約》、1985年《聯合國國際貿易法委員會國際商事仲裁示范法》（下文簡稱《國際商事仲裁示范法》）等國際法文件中，臨時仲裁均以制度傳統得以構成整個仲裁法體系的根基，而機構仲裁在立法表現形式上則體現為傳統制度的例外。由此可見，臨時仲裁作為商事仲裁制度的原初形態，目前仍然是歐美各國仲裁法和相關國際法文件的根基所在，它與機構仲裁交相融合，共同構成了歐美各國仲裁法和相關國際法文件的完整體系。

2.歐美仲裁法和相關國際法文件中臨時仲裁的個性化元素

臨時仲裁與機構仲裁在歐美仲裁法和相關國際法文件中并無清晰界限，而是以一種融合滲透的方式，共同構成了仲裁法的完整體系。當然，受仲裁制度歷史傳統的影響，其立法體例仍然延續了臨時仲裁的主體地位，并在若干核心制度上體現了臨時仲裁的個性化元素。

（1）仲裁協議對常設仲裁機構的回避。臨時仲裁協議區別于機構仲裁協議的根本特征在于當事人無需約定爭議解決的常設機構，而僅需約定仲裁員或仲裁員的指定方式。事實上，由于歐美各國將臨時仲裁視作仲裁制度應有的原初形態，因此，其有關仲裁協議的規定在體例上兼顧了臨時仲裁和機構仲裁這兩種形式，不強求當事人在仲裁協議中約定仲裁機構。如法國《民事訴訟法典》第1443條規定：“仲裁條款應當指明仲裁員，或者規定指定仲裁員的方式，否則，亦無效”；意大利《民事訴訟法典》第809條第2款也規定：“仲裁協議或仲裁條款應寫明指定的仲裁員或規定仲裁員的人數及仲裁員的指定方式”。上述立法條文實質上均回避了當事人對仲裁機構的約定，繼而使有關仲裁協議的規定可以兼容適用于臨時仲裁與機構仲裁。

（2）仲裁員資質的寬松標準和協議約定。仲裁員的資質主要指國內法、仲裁規則和仲裁協議對仲裁員的國籍、法律資格和專業知識素養等所提出的必備條件。就臨時仲裁而言，其對仲裁員資質的限定主要通過仲裁法設定的基本要求和當事人在仲裁協議中所做的特殊約定來實現。

對于仲裁員資質的基本要求，各國仲裁法一般持寬松態度，以便最大限度地允許當事人自主選擇仲裁員。在具體內容的設計上，這種寬松的限定主要表現為三種情形：一是僅要求仲裁員具備完全的民事行為能力，如法國、瑞典、荷蘭、葡萄牙、波蘭等國的相關規定；二是不直接規定仲裁員的資格條件，在允許當事人約定仲裁員資質的同時要求法院尊重當事人對仲裁員資質所做的約定，如英國、美國、澳大利亞、德國、瑞士等國仲裁法的相關規定；三是以禁止少數群體的方式來限定仲裁員的資質，如意大利、韓國、比利時等國仲裁法的有關規定。30這里的少數群體主要指未成年人、無民事行為能力人、限制民事行為能力人、破產者、被開除公職者、在職法官以及暫時被剝奪選舉權者等。

在遵守仲裁法基本要求的前提下，歐美各國的仲裁法通常還允許當事人在仲裁協議中就仲裁員的國籍、語言、法律資格和專業認證資格等做出約定，從而實現對仲裁員資質的特殊限定。31參見［美］加里·博恩：《國際仲裁：法律與實踐》，白麟等譯，商務印書館2015年版，第183～185頁。

（3）仲裁庭組成和仲裁員選任的自主性。仲裁庭的組成規則是臨時仲裁制度的最重要的內容之一，其內容主要涉及仲裁庭的人數和仲裁員的選任。從歐美各國的立法實踐來看，臨時仲裁庭的人數和仲裁員的選任或選任方法通常由當事人依法自主約定。

對于仲裁庭的人數，歐美各國的立法普遍遵循奇數原則，要求仲裁庭采用獨任仲裁庭或奇數仲裁員組成的仲裁庭。32法國2006年《新民事訴訟法典》第1453條和比利時1998年《司法法典》第1681條第1款均規定仲裁庭由獨任仲裁員或由人數為奇數的數名仲裁員組成。雖然也有少數國家允許當事人選擇偶數的仲裁員來組成仲裁庭，但此種情形下一般會要求當事人再額外委任一名仲裁員作為首席仲裁員或公斷人。33英國1996年《仲裁法》第15條第2款規定：“除非當事人另有約定，約定仲裁員人數為兩名或其它偶數的，應理解為要求委任額外的一名仲裁員作為首席仲裁員”；1998年《比利時司法法典》第1681條第2款和法國2006年《新民事訴訟法典》第1454條也有類似的規定。可見，偶數仲裁庭在本質上仍然是奇數仲裁庭。事實上，歐美各國嚴格采用偶數仲裁員的仲裁庭并不存在。

獨任仲裁庭通常由一名仲裁員組成，其仲裁員的選任規則是由當事人雙方在仲裁協議中共同約定一名仲裁員。奇數仲裁員組成的仲裁庭通常由三名仲裁員組成，實踐中，一般要求當事人先各自選任一名仲裁員，然后再由他們選任的仲裁員共同選任第三名仲裁員作為首席仲裁員。34見《國際商事仲裁示范法》第11條，德國2014年《民事訴訟法》第1034條和瑞典1999年《仲裁法》第13條。如果當事人在仲裁協議中沒有就仲裁員的人數做出約定，各國仲裁法通常會就此做出強制性的規定：如許多大陸法系國家的仲裁法均規定此種情形下仲裁庭的人數為三人，而許多普通法系國家的仲裁法則將獨任仲裁庭作為替補方案。35見2014年《德國民事訴訟法典》第1034條第1款，英國1996年《仲裁法》第15條第3款和美國《聯邦仲裁法》第5條。

對于仲裁員的選任或選任方法，《國際商事仲裁示范法》和歐美各國的仲裁法也允許當事人在仲裁協議中自主選任仲裁員或約定仲裁員的指派機構。但在具體實踐中，當事人疏于約定仲裁員或仲裁員的指派機構，或雖有約定卻無法就仲裁員的選任或選任方法達成一致，或選任的仲裁員無法正常履職等情形十分常見，此種情形將導致仲裁庭的組成陷入僵局。為彌補當事人自主選擇權無法有效落實的尷尬局面，《國際商事仲裁示范法》和歐美各國的仲裁法一般都規定當事人一方可以申請有管轄權的法院在尊重當事人意思自治的基礎上指定仲裁員。36見《國際商事仲裁示范法》第11條，美國《仲裁法》第3條，瑞典1999年《仲裁法》第14～17條，德國2014年《民事訴訟法》第1035條，法國2006年《新民事訴訟法典》第1454條，日本2004年《仲裁法》第17條。

（4）仲裁庭在仲裁程序推進過程中的核心地位。在臨時仲裁語境下，由于沒有機構參與仲裁程序的管理，因此，整個仲裁程序的推進除了需要當事人的全力配合以外，主要依賴于仲裁庭獨立自主的工作。仲裁庭在仲裁程序推進過程中的這種獨立自主性奠定了它在整個仲裁程序推進過程中的核心地位。從歐美各國仲裁法和《國際商事仲裁示范法》的相關規定來看，仲裁庭在整個仲裁程序推進過程中的核心地位主要體現于仲裁庭在諸多重大事項上的主導作用，如對仲裁協議效力和仲裁管轄權的裁定、對程序規則的決定、對仲裁地的確定、對仲裁審理過程的控制、對仲裁裁決的作出以及對仲裁費用承擔的裁定等。

（5）仲裁程序規則的自主約定。仲裁規則是仲裁機構制定或當事人自己約定的規范仲裁活動的程序規則，也是仲裁機構、仲裁員和仲裁參與人在仲裁活動中應遵守的準則。37參見宋連斌：《仲裁法》，武漢大學出版社2010年版，第45頁。在臨時仲裁中，仲裁程序規則一般由當事人在法律規定的范圍內協議約定，如《國際商事仲裁示范法》《紐約公約》和大多數國家的仲裁法均有類似的規定。實踐中，當事人可以通過自己設定仲裁程序規則或援引現成的仲裁規則（如1976年《聯合國國際貿易法委員會仲裁規則》，下文簡稱《UNCITRAL仲裁規則》），來實現約定仲裁程序規則的目的。38參見［英］艾倫·雷德芬、馬丁·亨特等：《國際商事仲裁法律與實踐》（第四版），林一飛、宋連斌譯，北京大學出版社2005年版，第49頁。當然，當事人疏于約定仲裁程序規則的情形在實踐中也十分常見，在這種情形下，仲裁程序規則的裁量權將只能由仲裁庭和仲裁員來行使。39見《紐約公約》第2條第3款、《歐洲國際商事仲裁公約》第4條第4款d項、《國際商事仲裁示范法》第19條第2款。

（6）司法對仲裁的支持與監督。在臨時仲裁中，因沒有機構參與仲裁程序的管理，法院的支持與監督往往成為臨時仲裁程序得以順利推進的最后保障。從《國際商事仲裁示范法》和歐美各國仲裁立法的實踐來看，法院對臨時仲裁的支持與監督主要體現在六個方面：①在當事人對仲裁協議或管轄權提出異議時優先作出裁定；②在當事人無法依據仲裁協議組成仲裁庭或選任仲裁員時指定仲裁員；③在當事人無法就仲裁地的指定達成協議時裁定仲裁地；④在當事人無法就仲裁員的回避與更替達成協議時作出裁定并指定仲裁員；⑤在當事人申請臨時措施時提供司法支持；⑥在當事人申請撤銷仲裁裁決或不予執行仲裁裁決時進行監督等。

除了在上述六個核心制度中體現出臨時仲裁的個性化元素外，在仲裁地的約定、40臨時仲裁通常由當事人約定仲裁地，在當事人沒有約定的情況下，一般由仲裁庭根據案情來確定。參見《國際商事仲裁示范法》第20條、英國《1996年仲裁法》第3條、2014年德國《民事訴訟法典》第1043條、瑞典《1999年仲裁法》第22條、1986年荷蘭《民事訴訟法典》第1037條、2017年瑞士《關于國際私法的聯邦法》第176條的規定。仲裁語言的約定、41臨時仲裁通常由當事人約定仲裁語言，在當事人疏于選擇或無法達成協議時，一般由仲裁庭來指定，此種情形下支配整個仲裁程序的語言一般就是基礎合同的語言。參見［美］加里·博恩：《國際仲裁：法律與實踐》，白麟等譯，商務印書館2015年版，第52頁、215頁。仲裁員的回避與更換42臨時仲裁允許當事人自主約定仲裁員的回避與更換，但在當事人沒有達成協議，也沒有在仲裁協議中約定仲裁庭的組成方式時，回避與更換一般由仲裁庭來決定，且在當事人對仲裁庭的決定不服時，允許當事人請求有管轄權的法院來決定仲裁員的回避與更換。參見《國際商事仲裁示范法》第13條第3款，瑞士《聯邦國際私法》第179條和第180條，瑞典《1999年仲裁法》第10條和第11條，比利時《司法法典》第1691條以及荷蘭《民事訴訟法典》第1035條的規定。以及仲裁費用的約定43臨時仲裁允許當事人在法律允許的范圍內與仲裁庭直接約定仲裁費用事項，或通過援引《UNCITRAL仲裁規則》這類程序規則間接約定，或在當事人沒有約定的情形下由仲裁庭依法作出裁定等。參見 ［英］艾倫·雷德芬等：《國際商事仲裁法律與實踐》（第四版），林一飛、宋連斌譯，北京大學出版社2005年版，第243頁。等事項上均強調當事人意思自治和仲裁庭的主導作用，從而體現了臨時仲裁的特殊元素。

三、自貿試驗區臨時仲裁制度嘗試的文本解讀：有限突破及其規則罅漏

（一）臨時仲裁在我國自貿試驗區的有限實踐

1.《提供司法保障意見》對自貿試驗區臨時仲裁協議的支持立場

2016年12月，最高人民法院根據全國人大常委會的相關決定，對人民法院的涉自貿試驗區審判工作發布了《提供司法保障意見》，該意見第9條要求各級法院“正確認定仲裁協議效力，規范仲裁案件的司法審查”，第3款則進一步要求各級法院認可在自貿試驗區內注冊的企業（下文簡稱“自貿試驗區企業”）之間約定在內地特定地點、按照特定仲裁規則、由特定人員對有關爭議進行仲裁的仲裁協議的有效性，且在不認可該仲裁協議效力時報請上一級法院審查，上一級法院在支持下級法院意見時報請最高人民法院批復。由于該條款的規定并不要求當事人選定仲裁委員會，因而突破了我國《仲裁法》第16條和第18條要求仲裁協議必須選定仲裁委員會的強制性規定，被認為是為我國自貿試驗區引入臨時仲裁打開了制度缺口，并為自貿試驗區臨時仲裁合法化提供了制度依據。

2.《橫琴規則》為自貿試驗區臨時仲裁的引入提供了規則指引

2017年3月，廣東自貿試驗區珠海橫琴新區片區管委會和珠海仲裁委員會聯合發布了《橫琴規則》。作為我國內地第一部臨時仲裁規則，該規則吸收了《UNCITRAL仲裁規則》和其他國家與地區臨時仲裁規則的先進經驗，在規則設計上體現了國際先進性與本土特色的融合，因而在一定程度上為自貿實驗區臨時仲裁的落實提供了規則指引。該規則的核心內容包括：（1）借鑒國際國外先進經驗，設計了充分尊重當事人意思自治的仲裁員選任和仲裁庭組成的規則；（2）確立了仲裁庭在仲裁程序中的核心地位，賦予了仲裁庭充分的獨立自主性，并將這種獨立自主性貫徹到仲裁程序的各個重要環節；（3）設計了機構介入模式，并將珠海仲裁委員會作為仲裁程序推進的最終保障；（4）拓展設計了第三方為仲裁庭提供財務管理、秘書服務、場地租賃、案卷保存、代為送達、協助保全等有償服務的途徑；（5）創新設計了臨時裁決書和調解書轉化為機構仲裁裁決書和調解書的途徑——經珠海仲裁委員會同意確認的臨時仲裁裁決書或調解書在加蓋珠海仲裁委員會公章后即轉化為珠海仲裁委員會作出的機構仲裁裁決書或調解書。

3. 《聯盟對接規則》為自貿試驗區臨時仲裁與機構仲裁的對接提供支持

2017年9月，中國互聯網仲裁聯盟通過了旨在對接臨時仲裁和機構仲裁、促進臨時仲裁在中國發展的《聯盟對接規則》。該規則的設計主要針對臨時仲裁和機構仲裁的對接，其核心內容包括：（1）將規則的適用范圍擴展到所有民商事合同或非合同財產糾紛的臨時仲裁；（2）設定了簡便靈活的仲裁庭組成規則和仲裁審理程序；（3）設計了由聯盟提供辦案秘書、文書送達、保全措施、庭審服務、翻譯服務、調查取證、鑒定服務、專家論證等有償服務在內的配套服務機制；（4）設計了臨時仲裁與機構仲裁的程序對接機制和裁決對接與轉化機制。

（二）臨時仲裁在我國自貿試驗區引入的制度罅漏

1.我國《仲裁法》對臨時仲裁的“體系性否定”

盡管我國基于1958年《紐約公約》而承認外國臨時仲裁裁決在我國的效力，但就我國現行國內立法而言，臨時仲裁在我國仲裁法的框架內并不具有合法性，這主要體現于如下兩個方面：

首先，根據1994年《仲裁法》第16條第2款和第18條的規定，有效的仲裁協議必須選定根據我國仲裁法成立的仲裁委員會。從文本上解讀，該條款雖未直接否定臨時仲裁在我國的合法性，但由于它要求仲裁協議必須選定仲裁機構，因而在實質上否定了無需選定仲裁機構的臨時仲裁協議的合法性，繼而間接否定了臨時仲裁在我國國內仲裁中的合法性。

其次，從我國1994年《仲裁法》的立法體系來看，不僅第16條第2款和第18條要求仲裁協議必須選定仲裁機構，而且在仲裁庭的組成和仲裁員的選任、仲裁庭的自主權、仲裁程序規則的約定、仲裁地的選擇以及司法對仲裁的支持與監督等諸多與臨時仲裁相關的重要問題上，其法律條文均針對機構仲裁而設，因而體現出對臨時仲裁的體系性否定。面對這種體系性的否定，即使廢除《仲裁法》要求在仲裁協議中選定仲裁委員會的規定，臨時仲裁在制度層面將仍然無法與《仲裁法》的其他條款實現兼容。從這樣的意義上看，即使有最高人民法院《提供司法保障意見》第9.3條對自貿試驗區臨時仲裁的支持立場，臨時仲裁在我國自貿試驗區的引入仍將面臨難以逾越的制度障礙。

2.《提供司法保障意見》第9.3條過于簡單的設計缺乏可操作性

《提供司法保障意見》第9.3條的目的在于要求各級法院在處理自貿試驗區企業之間的仲裁案件時，統一裁判尺度，正確認定仲裁協議的效力，規范仲裁案件的司法審查。為此目的，該條款針對符合“特定當事人”“特定仲裁地點”“特定仲裁規則”和“特定仲裁員”這四個特定要件的仲裁協議確立了肯定其效力的統一裁判尺度，并要求履行上報批復程序。由于這四個特定要件回避了仲裁委員會的選定，因而在實質上肯定了自貿試驗區企業之間的臨時仲裁協議的合法性。但從該款規定的具體內容來看，它尚存兩個方面的重大瑕疵。

首先，該條款的規定過于簡單，不足以支持臨時仲裁在自貿試驗區的引入。如前文所述，臨時仲裁在歐美各國仲裁法中的存在是體系性的，需要在立法體系中就仲裁員的資質、仲裁庭的組成方式和仲裁員的選任、仲裁的司法支持與監督等核心問題做出技術性的安排，而《提供司法保障意見》第9.3條的規定顯然捉襟見肘，無法回應臨時仲裁制度的核心問題，因而也無法為臨時仲裁在自貿試驗區的引入提供具體的制度依據。

其次，在該條款表述的“四個特定要件”中，除了“特定當事人”和“特定地點”的內涵相對清晰外，44根據《提供司法保障意見》第9條第3款的規定，“特定當事人”即自貿試驗區內注冊的企業，實踐中應當包括外商獨資企業、中外合資企業、中外合作企業和國內企業；而“內地特定地點”的含義則應結合該意見第9條第1款的規定來看（該條針對的是自貿試驗區外商投資企業約定在“域外”仲裁的情形），當指相對于“域外”的內地某一個地點，而非局限于自貿試驗區內，因為從理論上看，將臨時仲裁協議約定的地點局限于自貿試驗區的地理界限之內沒有實際意義。其有關“特定仲裁規則”和“特定人員”的表述還過于模糊，難以判斷其確切內涵。從臨時仲裁理論和實踐來看，仲裁規則可包含當事人自主約定的仲裁規則和國際社會現成的臨時仲裁規則（如《UNCITRAL仲裁規則》《倫敦海事仲裁員協會仲裁規則》等）。那么“特定仲裁規則”所指為何？它是否包含當事人自主約定的仲裁規則呢？另外，該條款還將進行仲裁的人員表述為“特定人員”，但對這些“特定人員”的國籍、專業能力等資質要求卻付之闕如，那么是否意味著對仲裁員沒有資質要求抑或仍然需要遵守我國仲裁法有關仲裁員的資質要求呢？顯然，這種模糊的表述在司法實踐中容易引發歧義甚至帶來認知上的混亂。

3.《橫琴規則》的普適性缺失和司法保障機制缺失

《橫琴規則》的發布填補了我國臨時仲裁程序規則缺失的空白，為我國自貿試驗區企業間的臨時仲裁提供了備選程序規則。但從《橫琴規則》的制定主體和具體內容來看，它仍然存在兩個不利于自貿試驗區臨時仲裁制度發展的重要瑕疵：一是機構介入規則的地方化設計導致其普適性缺失；二是對臨時仲裁諸多環節的司法支持與監督機制付之闕如。

首先，作為一個地方性的常設仲裁機構，珠海仲裁委員會在制定《橫琴規則》時出于對自身利益的考量，在“指定仲裁員機構”“仲裁地的確定”“仲裁保全及其他臨時措施的申請”“仲裁費用的確定”“仲裁員的選任”“仲裁員名冊的提供”“仲裁員的回避與更換”“仲裁程序中止后的恢復”“臨時仲裁裁決向機構仲裁裁決的轉化”等諸多環節均將珠海仲裁委員會作為仲裁程序推進的最終保障，因而導致整個規則體系都呈現出明顯的地方化特征。45見《橫琴規則》第2條第3款、第6條第2款、第9條第7款、第13條第4款、第17條第2款和第3款、第20條第3款、第21條第3款和第4款、第25條第8款、第27條第2款和第3款、第40條第4款、第47條。客觀地看，這種將臨時仲裁規則打上地方烙印的做法很難為各自貿試驗區企業所普遍認同和選用，其結果將減損規則本身的現實價值。另外，從我國自貿試驗區臨時仲裁制度長遠發展的角度來看，地方仲裁機構制定臨時仲裁規則的做法本身就不值得提倡，因為這種滲透地方仲裁機構利益考量的規則制定有可能導致其他自貿試驗區仲裁機構的仿效，甚至造成臨時仲裁規則在我國各自貿試驗區林立的混亂局面。46從臨時仲裁規則制定的實踐來看，由常設仲裁機構制定臨時仲裁規則的情形尚不存在。當前國際社會最主要的臨時仲裁規則主要有《UNCITRAL仲裁規則》和《倫敦海事仲裁員協會仲裁規則》，前者的制定主體是聯合國國際貿易法委員會，而后者的制定主體是倫敦海事仲裁員協會。

其次，從歐美各國仲裁法和《國際商事仲裁示范法》的實踐來看，臨時仲裁由于缺少機構對仲裁程序的管理和監督，因而在部分環節需要得到司法的支持與監督。由于我國現行《仲裁法》體系性地否定了臨時仲裁的合法性，因而在現有的立法層面將無法為臨時仲裁的司法支持與監督提供法律依據。這種立法上的缺失顯然也將《橫琴規則》的規則設計置于無法可依的困境。但隨著最高人民法院《提供司法保障意見》的發布，這種困境在司法層面必然得到破解。但令人遺憾的是在《橫琴規則》中，除了第9條有關仲裁協議和仲裁管轄權異議以及第13條有關仲裁保全和其他臨時措施部分引入了司法支持與監督機制外，在仲裁庭的組成和仲裁員的選任、仲裁地的指定、仲裁員的回避與更換等其他事項上，其有關司法支持與監督的機制均付之闕如，而將仲裁程序推進的保障委之于珠海仲裁委員會。47在仲裁程序推進的最終保障規則設計上，《UNCITRAL仲裁規則》基于中立的立場僅在“指定機構的指派”和“仲裁員費用和開支的確定”等為數不多的事項上將最終保障責任交給海牙常設仲裁法院秘書長；而《倫敦海事仲裁員協會仲裁規則》也僅在“仲裁員的委任”和“仲裁員的更換”等個別事項上將最終保障責任交給倫敦海事仲裁員協會主席。見《UNCITRAL仲裁規則》（2010年）第6條和第41條，《倫敦海事仲裁員協會仲裁規則》 （2017年）第8條（b）款第2項、第9條（b）款、第11條以及附件五第3條和第4條（b）款第1項。

4.《聯盟對接規則》部分對接機制的合法性缺失

如《聯盟對接規則》第1條所述，其制定宗旨在于實現臨時仲裁與機構仲裁的有效對接，因此，其有關臨時仲裁與機構仲裁對接機制的設計顯然是該規則的核心所在。但從該規則第五章有關對接機制的具體規定來看，它也存在兩個方面的重大缺陷。

首先，根據《聯盟對接規則》第21條第2款和第3款的規定，其對接案件的范圍不僅包括自貿試驗區企業間符合最高人民法院《提供司法保障意見》第9條規定的“四個特定要件”的案件，而且還包括非自貿試驗區企業之間的臨時仲裁案件。這一規定顯然超越了最高人民法院《提供司法保障意見》第9條對“四個特定要件”的要求，更不符我國《仲裁法》第16條的相關規定，因而在合法性上存在重大瑕疵，并有可能在實踐中導致大量非法的臨時仲裁程序與裁決最終通過對接程序而獲得合法的形式。

其次，根據《聯盟對接規則》第21條第4款的規定，境外根據臨時仲裁程序作出的裁決文書，為了便于在國內承認和執行，可以通過對接機制與國內仲裁機構對接，并最終將境外的仲裁裁決轉化為國內仲裁裁決。但根據我國《民事訴訟法》第283條，《民事訴訟法》司法解釋第545條、第546條、第548條，《紐約公約》第5條以及《最高人民法院關于人民法院處理與涉外仲裁及外國仲裁事項有關問題的通知》（1995）和《最高人民法院關于承認和執行外國仲裁裁決收費及審查期限問題的規定》（1998）等法律文件的規定，外國仲裁裁決在我國的承認和執行應遵守我國法律規定的司法審查和報告制度。《聯盟對接規則》將外國仲裁裁決轉化為國內機構仲裁裁決的機制顯然違反了我國的司法審查報告制度，將導致一些外國臨時仲裁裁決可能避開我國針對外國仲裁裁決的司法審查報告制度，以國內機構仲裁裁決的形式得到執行。這樣的轉化機制無疑將擾亂我國承認和執行外國仲裁裁決的司法秩序，造成消極后果。

四、中國自貿試驗區臨時仲裁制度構建的現實路徑

盡管《提供司法保障意見》《橫琴規則》和《聯盟對接規則》為自貿試驗區突破當前的制度瓶頸做出了有益的嘗試，但面對我國《仲裁法》對臨時仲裁的體系性否定，以及《提供司法保障意見》過于簡單的規定、《橫琴規則》的普適性缺失和《聯盟對接規則》的合法性缺失，任何停留在技術層面的、細枝末節的修補都將無濟于事。客觀面對自貿試驗區對臨時仲裁的實踐需求，理性看待當前我國自貿試驗區臨時仲裁的制度罅漏，相關職能部門應當立足長遠，借鑒《國際商事仲裁示范法》《UNCITRAL仲裁規則》以及歐美各國仲裁立法的成功經驗，分別從暫停《仲裁法》第16條和第18條在自貿試驗區的適用、制定普遍適用于各自貿試驗區的臨時仲裁規則以及全面推進《仲裁法》的改革這三個層面有序推進，最終構建一個理念先進、體系完整、規則精細的自貿試驗區臨時仲裁制度體系。

（一）暫停《仲裁法》第16條和第18條在自貿試驗區的適用

盡管最高人民法院《提供司法保障意見》第9.3條以“四個特定要件”的要求表明了其對自貿試驗區臨時仲裁制度的變通立場和支持態度，但從該意見的法律性質來看，它屬于最高人民法院內部的指導性文件而非司法解釋，僅對法院系統的審判工作具有指導意義，并不具備普遍效力。48根據2007年《最高人民法院關于司法解釋工作的規定》第6條規定：司法解釋的形式分為“解釋”“規定”“批復”和“決定”四種。由此可見，我國自貿試驗區的臨時仲裁制度要想獲得合法地位，還需要得到相關法律的確認。根據《中華人民共和國立法法（2015年修正）》第8條第10款的規定，訴訟和仲裁制度只能通過制定法律的方式來確立，因此，我國自貿試驗區臨時仲裁制度的確立最終還是要得到全國人大及其常委會的立法活動的支持。

從全國人大對自貿試驗區臨時仲裁可能采用的立法支持形式來看，大體上可分為兩種情形：一是啟動《仲裁法》修訂程序，系統修改《仲裁法》并直接引入臨時仲裁制度，繼而為自貿試驗區臨時仲裁制度提供法律依據；二是以我國《立法法》第13條為依據，由國務院提請全國人大及其常委會，在自貿區內暫停適用《仲裁法》第16條、第18條中“仲裁協議應當具有選定的仲裁委員會”的規定，繼而采用變通承認的方式認可臨時仲裁在自貿試驗區的合法性。49也有學者提出第三種途徑，即由國務院提請全國人大及其常委會授權國務院在自貿試驗區就臨時仲裁進行特別立法。參見曹曉路、王崇敏：《海南建設自由貿易港的臨時仲裁機制創新研究》，載《海南大學學報（人文社科版）》2018年第3期；姜雪梅：《上海自貿試驗區臨時仲裁制度研究》，載《實事求是》2018年第2期；賴震平：《我國商事仲裁制度的闕如——以臨時仲裁在上海自貿區的試構建為視角》，載《河北法學》2015年第2期。但從我國《立法法》第8條和第9條的規定來看，仲裁制度屬全國人大及其常委會專屬立法權的絕對保留事項，全國人大及其常委會不能授權其他機關立法。參見張超漢、丁同民：《我國建立自由貿易試驗區臨時仲裁制度的意義及路徑》，載《中州學刊》2018年第8期。

從我國當前仲裁制度的現狀和我國仲裁行業的發展態勢來看，系統修改《仲裁法》并植入臨時仲裁制度的方式不僅缺乏必要的現實基礎，如仲裁員素質整體偏低、法治環境還有待優化等，而且也很難得到仲裁機構的普遍支持，因而在短期內很難推進。與系統修改《仲裁法》相比，采用在自貿試驗區暫停適用《仲裁法》第16條和第18條的方式不僅具有充分的法律依據，而且更加符合自貿試驗區先行先試、局部試點的特殊需求和整體立法特點，因而更具科學性和現實可行性。50參見張超漢、丁同民：《我國建立自由貿易試驗區臨時仲裁制度的意義及路徑》，載《中州學刊》2018年第8期。

當然，與最高人民法院《提供司法保障意見》第9.3條有關“四個特定要件”的簡單規定一樣，在自貿試驗區暫停適用《仲裁法》第16條和第18條本身并不足以支撐臨時仲裁制度在自貿試驗區的真正確立，要真正實現臨時仲裁在自貿試驗區的引入，系統完整且能普遍適用于各自貿試驗區的臨時仲裁規則亟待構建。

（二）制定理念先進且普遍適用于各自貿試驗區的臨時仲裁規則

盡管《橫琴規則》和《聯盟對接規則》的發布給自貿試驗區臨時仲裁制度的引入提供了備選規則和對接機制，但正如上文所述，這兩個規則均存在重大瑕疵，對臨時仲裁制度在各自貿試驗區的引入并不具有全局意義。有鑒于此，為了響應最高人民法院在《提供司法保障意見》對臨時仲裁的支持立場，我國應借鑒聯合國國際貿易法委員會制定《UNCITRAL仲裁規則》的機制和模式，充分借鑒《香港國際仲裁中心仲裁規則》《新加坡國際仲裁中心仲裁規則》等仲裁規則的先進經驗，由商務部會同并委托中國國際商會（中國國際貿易促進委員會），51中國國際商會是由中國經濟貿易界有代表性的人士、企業和團體組成的全國民間對外經濟貿易組織，在中國經濟貿易界具有廣泛的代表性和權威性，由其制定自貿試驗區臨時仲裁規則更有利于確保該臨時仲裁規則的中立性及其在各自貿試驗區的普適性。制定立場中立且普遍適用于各自貿試驗區的臨時仲裁規則，以呼應最高人民法院支持臨時仲裁的立場，并遏止各自貿試驗區所在地仲裁機構各自為陣，競相制定臨時仲裁規則的可能趨勢。

（三）借鑒《國際商事仲裁示范法》和境外仲裁法的合理經驗，系統推進臨時仲裁制度的植入

要徹底解決臨時仲裁制度在我國自貿試驗區的合法性和科學性問題，最理想的路徑是全面推進我國《仲裁法》的改革，在《仲裁法》的體系結構中系統植入臨時仲裁制度。具言之，應在借鑒《國際商事仲裁示范法》和境外仲裁法合理經驗的基礎上，從如下幾個方面改革現有的規定，最終建立一個臨時仲裁與機構仲裁有機兼容的制度體系。

1.廢除《仲裁法》第16條和第18條有關仲裁協議必需選定仲裁委員會的規定，從制度根源上消除妨礙臨時仲裁制度植入的障礙；

2.確立仲裁庭獨立的自由裁量權，同時將仲裁機構對仲裁程序的支持與監管限定在機構仲裁范圍以及當事人委任仲裁機構作為仲裁員指定機構的范圍；

3.結合我國的基本國情，從國籍、法律能力、法律資格和專業素養方面限定仲裁員的資質，確立統一適用于機構仲裁和臨時仲裁、國內仲裁和涉外仲裁的仲裁員資質標準，并增加當事人協議約定仲裁員資格的機制；

4.建立充分尊重當事人意思自治且兼顧機構仲裁和臨時仲裁的仲裁庭組成機制、仲裁員選任機制和仲裁員回避與更換機制；

5.在仲裁程序規則的自主約定、仲裁地的自主選擇與依法指定以及仲裁語言的自主約定、仲裁費用的規定等事項上建立統一適用于機構仲裁和臨時仲裁的兼容機制；

6.在仲裁庭的組成、仲裁員的選任、仲裁員的回避與更替、仲裁地的確定、仲裁臨時措施的申請與實施、仲裁裁決的撤銷、仲裁裁決的執行和不予承認與執行等環節剔除僅適用于機構仲裁的規定，建立兼顧臨時仲裁與機構仲裁且弱化司法干預的有限司法保障機制。52我國《仲裁法》現有的司法支持與監督機制專門針對機構仲裁而設。總體而言，該機制對仲裁的司法干預過多，不利于仲裁的獨立自主。