德國生態環境損害的救濟體系以及啟示*

馬強偉

一、引言

在環境保護成為社會整體的共識和要求這一趨勢下，可以說所有的法律規范，無論其按照傳統三分法歸于公法、私法還是刑法，均屬于環境保護相關的法律。從廣泛意義而言，環境責任的概念指的是行為人對環境造成不利影響而應承擔的所有法律責任。其中，因環境不利影響對個人民事權益造成侵害的情形，自然可以歸入傳統民事法律體系之中。只不過由于環境媒介造成的這些侵害，通常事實較為復雜需要專業知識鑒定損害，因果關系證明較為困難等原因，民事法律中規定有特殊的構成要件來減輕受害人的負擔。

除民事權益外，環境保護本是為了一般公眾利益，公法應是環境保護的主要工具。相應的，在有生態環境遭到破壞時，也應由公法承擔起救濟任務。但是，我國學界長期以來有觀點認為，對于生態環境本身造成的侵害，也應當落入《侵權責任法》的適用范圍，并試圖從不同的進路構建生態環境利益的民事救濟體系。①相關綜述參見李昊：《論生態損害的侵權責任構造——以損害擬制條款為進路》，載《南京大學學報（哲學·人文科學·社會科學）》2019年第1期。似乎是對這種學理訴求的回應，我國民法典侵權責任編（草案）（第二次審議稿）（以下簡稱“侵權責任編二審稿”）第1010條和第1011條規定了行為人造成生態環境損害的民事責任，根據該條規定，法律規定的機關或者組織有權要求侵權人修復損害，超過一定期限后可自行或委托他人修復，并要求侵權人承擔費用；不能或無必要修復的，“侵權人應當依法賠償損失”。

值得玩味的是，自公法角度而言，在侵權人造成生態環境損害時法律規定的機關可以依職權直接要求其采取治理措施，修復損害。例如《水污染防治法》第85條、第94條第1款的規定。但正如有學者所指出的，在實踐中主管機關依職權直接要求行為人采取治理措施的態度上，是十分保守的。②同注①，第52～53頁；蔡守秋等：《可持續發展與環境資源法制建設》，中國法制出版社2003 年版，第529 頁；肖建國：《民事公益訴訟的基本模式研究——以中、美、德三國為中心的比較法考察》，載《中國法學》2007 年第5 期。最為明顯的例證是在2005年的松花江水污染事故中，行政機關僅作出了行政處罰決定，卻并未要求責任人修復環境。③參見竺效：《反思松花江水污染事故行政罰款的法律尷尬——以生態損害填補責任制為視角》，載《法學》2007 年第3 期。侵權責任編二審稿的這一規定，是否意味著在責任層面我國生態環境損害的救濟體系將全面轉向民事體系之中？民事法律責任體系又是否能承擔起這一重任，以及應如何承擔這一重任？面對以上問題，本文從比較法中德國法上生態環境損害救濟體系入手，探討以公法為主要救濟體系的德國法中有何經驗與啟示可資借鑒。

在正文開始之前，首先需要說明的是所謂“生態環境損害”的名與實。關于“生態環境損害”的概念命名，我國學界曾有較多爭論，有“環境損害”“生態的破壞”“生態損害”等幾種不同稱謂，④相關綜述同注①。侵權責任編二審稿最終采用了“生態環境損害”的概念，本文亦從之。

所謂生態環境損害的實，從廣泛意義來說，包含了各種各樣的環境破壞情形，主要是指因人為活動對環境要素本身造成的不利影響。從對“環境”造成的不利變化視角來界定，環境損害可以定義為，因人類行為對空氣、水和土壤等環境要素造成了物理、化學和生物性質的負面影響，使其功能受到永久性干擾，且不能通過生態自我修復恢復原狀的事實。⑤Vgl. Wagner, Kollektives Umwelthaftungsrecht auf genossenschaftlicher Grundlage, S. 18.所謂“環境要素”主要是指土壤、水、空氣三類主要環境媒介，以及與這三類環境資源緊密關聯的物種及其自然棲息地，氣候也包含在內。⑥Vgl. Kloepfer, Umweltrecht, 4. Aufl. 2016, § 1 Rn. 8 ff.; Lytras, Zivilrechtliche Haftung für Umweltsch?den, 1995, S. 23 ff.

目前我國制定法中尚沒有對于“生態環境損害”概念的定義。2017年中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發的《生態環境損害賠償制度改革方案》（以下簡稱《改革方案》）第3條對生態環境損害的定義是：“生態環境損害，是指因污染環境、破壞生態造成大氣、地表水、地下水、土壤、森林等環境要素和植物、動物、微生物等生物要素的不利改變，以及上述要素構成的生態系統功能退化。”可見《改革方案》采用了最為廣泛意義的概念。與之相比，2004年歐洲議會和歐盟理事會聯合發布的《關于預防和補救環境損害的環境責任指令》（以下簡稱《歐盟環境責任指令》）第2條第1項明確規定的適用范圍是“物種和自然棲息地”“水資源”和“土壤”，排除了空氣、氣候等環境要素的適用，這是因為這類環境要素缺少可分性，無法將具體的污染份額歸屬到特定污染者，因此無法通過責任法律制度進行規制。⑦Vgl. Schrader/Hellenbroich, ZUR 2007, 289 (292); Spindler/Haertel, UPR 2002, 241 (242).

與“生態環境損害”特指對環境要素本身造成的損害不同，因為環境造成的不利影響，還可能會對人類身體、健康以及財產造成損害。后者仍然在民事權益的概念范圍之內。是以，以人為原因對侵犯的不同法益進行分類，環境不利影響帶來的損害可以分為：（1）因人為原因對環境要素本身造成的損害（所謂的“生態環境損害”，Umweltgüterschaden）；（2）通過環境影響對人類身體、健康以及財產造成的損害（所謂的“環境影響損害”，Umwelteinwirkungsschaden）。這兩類損害并不是孤立的，通常是因為某一環境不利行為同時造成這兩類損害的結果。

二、民事責任法救濟生態環境損害的可能性

與歐洲其他大陸法系國家一樣，德國環境法的主體是基于公法而構建的，這是因為環境保護是國家任務（《基本法》第20a條），因此，行為人對生態環境這一一般公眾利益造成的不利影響，公法中有相應的規則要求行為人承擔公法責任。但是，隨著近年來“精簡政府”（Schlanker Staat）的問題辯論，德國法上不僅對環境主管機關的行政程序作出了精簡化的努力，也提出把環境保護的任務轉讓給社會的建議，以此為國家減輕負擔，也即，環境保護的私人化。在這一背景下，德國在制定《環境責任法》（UmweltHG）時有觀點和立法建議主張在民事責任體系中直接對生態環境進行保護（見下文）。不過，亦有學者指出，所謂環境保護的私人化這一理念本身是存在問題的，在法治國中保護環境本來就是整個社會的任務，何談國家轉讓。根據環境法中的合作原則，國家和公民應當共同承擔起環境保護的重任。⑧同注⑥，Kloepfer書，§ 6 Rn. 9 f.

行為人的行為造成了環境損害應承擔賠償義務，這一“污染者付費”的責任模型，與私法中的損害賠償法體系高度重合，因此通過損害賠償法救濟生態環境損害并非無稽之談。但就目前的實定法來看，環境民事責任中的損害，并非根據是否對環境本身造成了不利影響來判斷的，而是需要結合是否對民事法益造成了侵害。自然資源、環境媒介及其生態功能，不屬于任何受保護的民事法益，其本質為“公物”（?ffentliches Gut），是為所有民眾的利益來使用的客體，與民法保護私人法益的法律體系并不兼容。⑨同注⑥，Lytras書，S. 184因此，對環境物造成的不利影響也就無法通過民法獲得救濟。唯有在環境物上存在私人財產權利時，民法或可發揮間接的保護效果。⑩Vgl. Godt, Haftung für ?kologische Sch?den, 1997, S. 108 ff., 137 f.; Leonhard, Der ?kologische Schaden, 1996, S. 50; Medicus, JZ 1986, S. 778.在作為公物的環境物上同時存在民事法益時，通過私法上民事責任制度的適用就可發揮環境保護的間接功用。

行為人行為造成環境不利影響可能要承擔的環境民事責任包括《民法典》第823條、第826條的侵權責任。在相鄰關系法中，相鄰權人也可基于《民法典》第1004條請求行為人去除妨害或停止侵害，或根據第906條第2款主張犧牲請求權。另外，在滿足特定要件下，受害人還可以主張加害人承擔環境危險責任。但總體而言，以上民事責任成立的前提是私主體的民事權益因環境不利影響受到了侵害。以下以環境危險責任為例，說明通過環境民事責任救濟生態損害的可能及局限。

環境危險責任的核心請求權基礎為《環境責任法》?Umwelthaftungsgesetz v. 10.12.1990 (UmweltHG), BGBl. I S. 2634.第1條的規定，根據該條規定，該法附錄1中列舉設備的所有人，對因為該設備產生的環境影響（Umwelteinwirkung）導致死亡、健康或物受損的主體負有損害賠償的義務。該條規定的是無過錯的危險責任，但限于附錄中所列舉運營設備的范圍，而且救濟的范圍也只限于私主體的身體、健康和物權這三類法益。此外，損害必須是因為環境影響所引起的，也即通過環境媒介造成了個人法益的損害。因此如果法益侵害不是因土壤、空氣、水傳播開的廢棄物、噪音、震動、灰塵等污染物所造成的，不能成立環境危險責任。

生態環境本身不屬于《環境責任法》中受保護的法益，如果僅僅是對生態環境造成了損害，不成立環境危險責任。只有在生態環境可以歸入個人權益范圍內的情形，環境危險責任才可以對生態環境發揮間接的保護作用。其他環境危險責任的特殊規定，例如《水資源管理法》第22條、《基因技術法》（GenTG）第32條、《原子能法》第25、26條等，同樣也是在受損害的法益同時表現為環境利益時，民事責任才能發揮對生態環境的間接保護作用。

關于應否在《環境責任法》中直接保護生態利益的問題，德國在制定《環境責任法》時便有部分州（黑森州和北威州）基于國家權力的信托理論，主張應在《環境責任法》中設置保護生態利益的一般條款。?BR-Drucks. 100/87; 217/87.在綠黨（Fraktion der Grünen）的立法建議稿?BT-Drucks. 11/4247.和社會民主黨（SPD）的立法建議?BT-Drucks. 11/7881, S. 36.中，也有類似觀點。但這一觀點最終沒能進入立法討論草案中。其理由是，雖然進一步承認民事主體對恢復受影響生態環境的請求有助于保護環境，符合一般大眾的利益，但保護一般大眾的利益應當是公法的任務。?Vgl. Landmann/Rohmer UmweltR/Rehbinder UmweltHG § 16 Rn. 2.立法的最終結果是通過第16條的特殊規定限制《民法典》第251條第2款的適用，在責任范圍層面，將受害人可主張的損害賠償范圍擴展到了同時造成的生態損害范圍，以盡可能地實現保護生態環境的目標。?Stellungnahme BT-Drucks. 11/7104, S. 32.

根據《環境責任法》第16條的規定，在加害行為同時對受害人的法益和自然環境構成侵害時，如受害人主張恢復到加害前的狀態時，不能因修復成本超過物的價值，而認為其屬于《民法典》第251條第2款中規定的費用過巨（第1款）。第16條所能保護的仍然是可以歸入到民事權益的環境物，而且僅是在對受害人物的損害賠償時，將賠償范圍擴及到了生態利益部分。例如，因為私人所有的濕地遭到破壞，導致該濕地之上的野生動物群落流離失所，只有在濕地之上的動物群可以歸入到該不動產的保護范圍之內時，才可以主張恢復該濕地之上的野生動物群。?同注?，Landmann、Rohmer書，UmweltHG § 16 Rn. 6.

此外，受害人根據第16條主張獲得的賠償金受到用途限制，受害人可以主張已經支出的修復費用，也可以向加害人主張預先支付必要的修復費用（第2款）。在后一種情形，受害人應當與加害人進行結算，不能自由處分該筆賠償金，但受到限制的應當只是用于修復生態損害的那一部分，受害人的處分自由只是在環境保護的需要范圍內被排除。?同注?，Landmann、Rohmer書，UmweltHG § 16 Rn. 15 f.

但是，盡管有第16條的規定，《環境責任法》對生態損害的救濟仍然十分有限，這一間接保護作用取決于受害人的主動性。根據私法自治原則，受害人可以放棄請求加害人修復受損的自然資源以及損害賠償請求權。例如，受害人與加害人達成和解時僅要求加害人承擔金錢賠償義務時，第16條的規定便沒有適用余地。?同注?，Landmann、Rohmer書，UmweltHG § 16 Rn. 16; Sties, Europ?isches Umwelthaftungsrecht, 2009, S.96.而且，在涉及多個所有權人時，除非所有受害人均主張修復請求，不然也有可能無法實現修復環境損害的目的。?Vgl. Schuhe JZ 1988, 278/281; gl. auch Rehbinder NuR 1988, 105/108.

三、作為公法的《環境損害法》

可以說，即便民法可發揮上述間接保護作用，其涉及的環境資源也是極其有限的，而且也十分依賴民事主體的相關作為。德國法上于2007年11月14日生效的《環境損害法》（Umweltschadensgesetz），第一次構建了對于特定生態環境損害（?kologische Sch?den）的無過錯責任。21下文引用法律條文除特別標示外均為《環境損害法》，特此說明。該法是《歐盟環境責任指令》22Richtlinie 2004/35/EG des Europ?ischen Parlaments und des Rates vom 21. April 2004 über Umwelthaftung zur Vermeidung und Sanierung von Umweltsch?den (OJ L 143, 30.4.2004, p. 56-75).在德國境內的轉化結果（第1條），其目標是在“污染者負責”的原則指引下，以可持續發展為基本原則，避免和修復環境損害。特定行為人因其行為造成了環境損害，或者有造成該損害的直接危險時，根據該法最終可能要承擔經濟責任（《歐盟環境責任指令》導言第2條）。

《歐盟環境責任指令》德文譯本中使用的“Umwelthaftung”的概念23《歐盟環境責任指令》德文譯本中使用的“Umwelthaftung”的概念英譯自“Environmental Liability”。但是，在德國法上，“Haftung”概念實際上屬于民法中的概念，而《環境損害法》實際上卻是屬于公法，因此，正確的概念應為“Umweltverantwortung”。vgl. Führ/Lewin/Roller, NuR 2006, 67 (68).，容易與《環境責任法》產生混淆。如上所述，《環境責任法》所規范的是個人因第三人造成的環境影響而遭受的身體、健康或財產的損害。而《歐盟環境責任指令》以及《環境損害法》所要保護的實際上是環境本身，其所構建的也純粹是一個公法上的責任（Verantwortung）制度。24Vgl. Knopp, UPR 2005, 361; Schmidt, NVwZ 2006, 635f.; Becker, NVwZ 2005, 371; Scheidler, NVwZ 2007 1113; s. auch BT-Dr 16/3806, S. 20: ??ffentlich-rechtliche Verantwortung (?Polizeipflicht’)”.與《環境責任法》不同，《環境損害法》所能適用的只是生態環境損害，不包括人身損害、對私人財產的損害或者經濟利益的損失（《歐盟環境責任指令》導言第14條）。25Vgl. Erw?gungsgrund (14) UHRL; 同注24，Schmidt文，S. 636.

雖然在該法制定前，有觀點認為會引起大規模的環境訴訟，并對德國經濟造成影響，但實際上《環境損害法》生效后截至目前，僅出現十幾個案件。26Vgl. Knopp/ Lohmann/ Schumacher, NuR 2017, 741 (742).就生態環境損害而言，《環境損害法》只是構建了一個框架（framework），27指令第1條：“The purpose of this Directive is to establish a framework of environmental liability based on the‘ polluter-pays' principle,to prevent and remedy environmental damage.” 同注24，Becker文，Fu?n. 10; 同注24，Scheidler文，S. 1113.也即對這類損害可以適用的一般條款作了規定。在適用時還需要結合具體的專業法律，主要包括自然保護法、水資源保護法和土地保護法等。結合這些環境領域的專門法律，才能得出哪些環境損害才屬于《環境損害法》的適用范圍，另一方面，需要結合這些專門法律才能得出《環境損害法》中規定的合理措施是什么。因此，可以說，《環境損害法》屬于總則性質的內容，而專門法律中的標準則作為分則對其內容進行填充。28BT-Dr 16/3806, S. 13, 19.

《環境損害法》第3條第3款和第5款規定了適用范圍的例外。武裝沖突、敵對、內戰或起義等社會事件及異常的、不可避免和不可克服的自然現象引起的環境損害，被排除適用，這些屬于不可抗力的范疇。29Vgl. Wagner, VersR 2008, 565 (570).同樣，主要目的是為了服務于國家防衛或者國際安全的活動，以及唯一目的是為了防止遭受自然災害的活動，也不適用于本法。由《建立歐洲原子能共同體條約》調整的活動所可能引起環境損害，也被排除在外。德國已經加入的國際條約（附錄2及附錄3）所適用的范圍，也被排除在外。

四、《環境損害法》中責任人承擔責任的要件

（一）存在環境損害或造成此類損害的直接危險

《環境損害法》的目的是為了避免和修復“環境損害”。因此，“環境損害”是最為核心的概念，涉及到該法的適用范圍。責任人的義務（第4、5、6、8條）及主管機關的權限（第7條）也均與這一概念相關聯。所謂環境損害是指所有對環境媒介本身造成的破壞，例如空氣污染、土壤破壞、水污染等等。但《環境損害法》并不適用于所有可以想見的環境損害，該法第2條第1項將這一法律概念限制在了三種環境媒介領域中，即“物種和自然棲息地”“水資源”及“土地”。《環境損害法》中的所謂損害，即是指對以上三種自然資源（物種和自然棲息地，水域和土壤）直接或間接發生的可確定的不利變化，或造成這些自然資源的功能損失（第2條第2項）。除實際損害外，還包括造成此類損害的直接危險，即存在極大的可能性在不久的將來會發生環境損害（第2條第5項）的情形。30客觀事實能否得出極大可能會發生環境損害，則是由主管機關具體情況具體判斷，在考慮到最可能涉及到的法益及其重要性后，根據警察法的原則作出決定。參見BT-Dr 16/3806, S. 21.

這一損害概念并不包含空氣，因為空氣這種環境媒介缺少可分性，無法將具體的污染份額歸屬到特定污染者。因此，《環境損害法》并沒有為廢氣排放和氣候提供保護。31同注⑦，Schrader、Hellenbroich文，S.292; Spindler/H?rtel, UPR 2002, 241 (242); krit. dazu Schmidt/Kahl, UmweltR, 10. Aufl.2017, § 1 Rn. 56; Diederichsen, NJW 2007,3377.空氣只有在作為媒介時導致以上三種生態環境損害時，才有意義。32同注24，Scheidler文，S. 1117.根據《歐盟環境責任指令》導言第4條，通過空氣傳播造成的對水、土地、受保護物種及自然棲息地的損害，仍然屬于環境損害，也即《環境損害法》第2條第2項所稱的間接損害。

《環境損害法》中對于環境損害概念的界定尚需要借助于特定環境領域的專門法律進行具體化。總體而言，只有重大的環境損害才屬于《環境損害法》的適用范圍，輕微環境損害并不包含在內。33同注31，Diederichsen文，S. 3378.

1. 物種和自然棲息地

對于物種和自然棲息地而言，原則上涵蓋對促進或維持這些物種（《聯邦自然保護法》（BNatSchG）第19條第2款）或棲息地（《聯邦自然保護法》（BNatSchG）第19條第3款）的有利保育現狀具有重大不利影響（erhebliche nachteilige Auswirkungen）的任何損害（第2條第1項（a）結合《聯邦自然保護法》（BNatSchG）第19條第1款第1句）。物種和自然棲息地的范圍另外通過《鳥類保護指令》（Vogelschutzrichtlinie (79/409/EWG)）和《棲息地指令》（FFH-Richtlinie (92/43/EWG)）來進一步確定。其范圍包括數百種具體的自然動植物物種及自然棲息地類型。34同注24，Becker文，S. 372.

在界定對物種和自然棲息地的環境損害標準時，《聯邦自然保護法》（BNatSchG）第19條第1款提出了“重大”規則，來與《歐盟環境責任指令》第2條第1款a項中的標準保持一致，同時在第5款規定，重大不利影響應參照基準條件確定，同時考慮到《歐盟環境責任指令》附件1中規定的標準，例如，應考慮到標本的數量或它們的生存密度，另外還應考慮該物種的繁殖能力或棲息地的天然更新能力。35《歐盟環境責任指令》附件1中所列的標準僅時列舉性的，同注24，Scheidler文，fn. 50; BT-Dr 16/3806, S. 31.

低于正常自然波動的負面變化（《聯邦自然保護法》（BNatSchG）第19條第5款第1項）、短時間內將恢復至基準條件的負面變化（《聯邦自然保護法》（BNatSchG）第19條第5款第3項）以及自然原因產生的、對棲息地正常經營管理導致的，或者與所有者或經營者先前執行一樣經營管理導致的負面變化（《聯邦自然保護法》（BNatSchG）第19條第5款第2項），都不屬于重大不利影響。其中，對于農業實踐意義較大的抗辯規則為實施與所有者或經營者先前執行一樣經營管理導致的負面變化不屬于重大不利影響。36S. dazu Heugel, Landwirtschaft und das neue UmweltschadensR, AUR Beil. 2007/1, 33.

2. 水資源

《水資源管理法》（WHG）第90條第1款第1分句對水資源造成的損害標準作了具體規定。對水資源造成的損害是指（：1）對地上水域（oberirdische Gew?sser）和 臨 海 水 域（Küstengew?sser）的 生態狀態或化學狀態造成的重大不利影響；（2）對人工或顯著改變過的（künstlichen oder erheblich ver?nderten）地上水域或臨海水域的生態潛能或化學狀態造成的重大不利影響；（3）對地下水（Grundwasser）的化學或定量狀態造成的重大不利影響；（4）對海水（Meeresgew?sser）的狀態造成的重大不利影響。地上水域、臨海水域、地下水、海水以及人工或明顯改變過的地上水域或臨海水域等概念均規定在《水資源管理法》（WHG）中，對這些概念的解釋也應當以《水資源管理法》（WHG）為準。37BT-Dr 16/3806, S. 29.所謂生態狀態是指受影響水域中的水生生物受到人為干擾的程度。38Vgl. Sieder/Zeitler/Dahme/Knopp, WHG, 2018, § 27 Rn. 41.而是否對水體的化學狀態產生不利影響，主要是通過各種歐盟指令規定的“排放限值”和“質量目標”來確定的。39同注38，§ 27 Rn. 42-43.

3. 土壤

《環境損害法》中對土壤功能造成不利影響的土壤損害，表現為《聯邦防止土地不利改變和污染場地修復法》（以下簡稱《土地保護法》（BBodSchG））第2條第3款意義上的通過直接或間接的排放物質、制劑、生物或微生物到土壤表面或地底，引發對人類健康的風險。需要注意的是，構成土地損害的前提是存在引發對人類健康的風險，因此《環境損害法》的適用范圍要小于《土地保護法》。40Vgl. BT-Dr 16/3806, S. 20.而且，與其他受保護領域不同，這里并沒有要求“重大”要件，這是因為可以引發人類健康危險的不利影響，應當始終是重大的。41同注24，Scheidler文，S. 1116.

4. 環境專業法律中損害的例外規定

《聯邦自然保護法》（BNatSchG）第19條第1款第2句有例外規定，當這些不利影響是經批準的項目產生的，而且在批準時已經知悉這些不利影響的存在，或者主管機關在批準時不必做此類審查的，以及基于《建筑法典》（BauGB）制定的規劃方案而獲得批準或許可的項目產生的不利影響，均不屬于第1句中的損害，也即所謂“授權的合法化效力”。42Vgl. Greinacher, PHi 2007, 2 (5); Duikers, NuR 2006, 623 (630f.); 同注⑥， Kloepfer書，§ 12 Rn. 157ff.; 同注24，Scheidler文，S.1113.這是因為在這些前置程序中已經對自然保護和環境保護進行過了利益權衡（《建筑法典》（BauGB）第1條第6款第7項、第1a條）。43BT-Dr 16/3806, S. 30.換句話說，經過這些前置程序后實施行為仍然造成的損害，是在預期內對環境的“合法”侵入，并已經提前安排了相應的預防措施。

此外，《水資源管理法》（WHG）第90條第1款第2分句同樣規定了環境損害行為的合法化效力，根據該句規定，在水資源的保護方面如果不利變化的原因是更為重要的公共利益，例如能源供應或者有重大國民經濟意義的商業利益等，或者變化對人類健康或安全的益處超過水體管理目標（例如在應對洪澇災害時），同樣不屬于重大不利影響。44同注?，Landmann、Rohmer書，WHG § 90 Rn. 48.

（二）損害或危險是特定職業行為引起的

1. 職業行為

環境損害的發生必須是由職業行為所引起的，才屬于《環境損害法》救濟的對象。所謂職業行為是指在經濟活動、商業活動或企業經營中進行的任何活動，無論其是私人的還是公共的，以及無論是否能獲得報酬（第2條第4項，指令第2條第7項）。這一概念的范圍應當說是十分廣泛的，私人經濟活動及公共機構的行為只要屬于職業行為，均包含在內。唯一排除在外的是“私人領域”的行為，例如在自家花園的勞作，或者對私人汽車更換機油等，均不適用。45同注31，Diederichsen文，S. 3379; 同注⑥， Kloepfer書，§ 6, Rn. 336.

盡管《環境損害法》中的職業行為目的包括私人和公共的，但其同時要求是在“經濟活動”“商業活動”或“企業經營”中，由此帶來的一個問題是，基于法定的委托為公共利益而進行的活動，例如修建聯邦道路等行為，是否屬于這里的職業行為？德國司法實踐中目前存在爭議。在石勒蘇益格（Schleswig）的“燕鷗”（Trauerseeschwalben）案中，石勒蘇益格高級行政法院認為基于法定委托運行提閘和抽水設備的行為屬于職業行為，46OVG Schleswig, Urt. v. 4. 2. 2016 - 1 LB 2/13, NuR 2016, 576 f.而在慕尼黑的“克萊默管道”（Kramertunnel）案中，慕尼黑高級行政法院則認為基于法定委托進行聯邦道路建設的行為屬于為公眾利益進行的公共任務，屬于公權行為，完全符合公共利益，其不屬于任何的經濟行為或企業進行的經營行為，因此不屬于《環境損害法》中的職業行為。47VGH München, Beschl. v. 17. 4. 2015 - 8 CE 15.398, NuR 2015, 337 unter Verweisung auf Petersen, NuR 2014, 525, 529.目前在石勒蘇益格“燕鷗”中原告在聯邦行政法院的上告已獲準許，但目前聯邦行政法院裁定暫停訴訟程序，并請求歐盟最高法院對相關概念作出解釋，其中即包括“職業行為”的這一解釋問題。48Beschluss des 7. Senats vom 26. Februar 2019 - BVerwG 7 C 8.17.

2. 附件1中特定職業行為的無過錯責任

因經營附件1中所列舉設備，對第2條第1項所列舉的三類自然資源直接造成了環境損害或此類損害的直接危險，則無論負責人是否存在過錯，都要承擔公法上的責任（第3條第1款第1項）。附件1中所列的設備主要包括：（1）應根據歐盟關于工業排放（綜合預防和減少污染）的2010/75/EU指令獲得許可的設備，但不包括用于研究、開發和測試新產品和新工藝的設備（附件1第1條）；（2）根據《循環經濟法》（Kreislaufwirtschaftsgesetz）應獲得同意、許可、報告或批準計劃的廢物利用措施，主要是廢物的收集、運輸、回收和處置設施，包括監督此類作業、處置設施的后續處理以及經銷商和經紀人開展的活動運營的設施（附件1第2條）；（3）某些用水需要經過許可的設施（附件1第3～6條）；（4）涉及危險物質的設備（附件1第7條）；（5）危險或污染物品的運輸（附件1第8條）；（6）基因工程工作（附件1第10、11條）；（7）歐盟境內或跨境的廢物越境轉移（附件1第12條）；（8）采掘業的礦物廢物（附件1第13條）49Richtlinie 2006/21/EG des Europ?ischen Parlaments und des Rates vom 15. M?rz 2006 über die Bewirtschaftung von Abf?llen aus der mineralgewinnenden Industrie und zur ?nderung der Richtlinie 2004/35/EG - Erkl?rung des Europ?ischen Parlaments, des Rates und der Kommission.；（9）二氧化碳儲存設施（附件1第14條）。

這一無過錯責任的正當性在于，附件1中所列出的職業活動是那些被認為特別危險的職業活動。50同注42，Greinacher文，S. 4; 同注24，Schmidt文，S. 636; 同注24，Scheidler文，S. 1113.自公法角度而言，面對這些危險活動可能造成的結果，重要的不是行為人的過錯，而是防御風險的發生，這也與德國一般警察法51關于“警察法”的理論體系及發展脈絡，參見蘇宇：《論警察法學理論體系的獨立性及其構建進路》，載《中國人民公安大學學報（社會科學版）》2015年第5期。的傳統相符。52同注23，Führ、Lewin、Roller文，S.71f.; s. auch BT-Dr 16/3806, S. 22: ?Rasche und effektive Gefahrenabwehr”.

3. 其他職業行為過錯責任（對物種和自然棲息地）

《環境損害法》雖然在體系上屬于公法，但卻引入了私法上典型的無過錯責任和過錯責任的劃分。對于物種和自然棲息地造成的環境損害或此類損害的直接危險，除了上述無過錯責任外，《環境損害法》還規定了一個過錯責任。根據第3條第1款第2項，因附件1所列的行為之外的其他職業行為，對物種和自然棲息地造成的環境損害或此類損害的直接危險，在行為人存在故意或過失時，同樣適用《環境損害法》。

關于其他職業行為的這一過錯責任，涉及的主要問題是行為人過錯的具體標準，以及行為獲得主管機關授權許可的影響。對于公法責任體系中的這一陌生概念，根據聯邦行政法院的觀點，應按照民法中的標準進行判斷。53BVerwG, Urt. v. 21. 9. 2017 - 7 C 29.15.有疑問的是，《民法典》中第278條、第831條規定的雇傭人歸責規則能否直接或類推適用？其實踐意義在于，若以上兩條中的法律思想可直接適用，則可能面臨運營人通過委托獨立的鑒定人來避免自己的責任。《歐盟環境責任指令》和《環境損害法》對此沒有明文規定。總體而言，德國司法判例否認可以適用《民法典》第278條、第831條中的歸責規則，因為《環境損害法》中不存在類似于《民法典》第278條的利益格局。第278條是適用于雙方當事人存在特殊聯系，并不包括對公眾利益負有利益的情況下，而第831條的規則前提是當事人之間存在相應的依賴關系。54Vgl. OVG Schleswig, Urteil vom 4. 2. 2016 - 1 LB 2/13, NuR 2016, 744.

此外，有爭議的是這一過錯責任是否應同時滿足違法性要件。德國較早的案例要求行為人行為同樣應滿足違法性要件，因為如果行為不具有違法性，便不能指責其存在過錯。55VG Schleswig, Urt. v. 20. 9. 2012 - 6 A 186/11, NuR 2013, 446 f.; VG K?ln, Urt. v. 29. 11. 2016 - 2 K 6873/15, ZUR 2017, 312(Berufung rechtsh?ngig beim OVG Münster - 8 A 47/17).但聯邦行政法院最新觀點表明不要求這一要件，根據這一觀點，《環境損害法》并未對違法或合法行為加以區分，《環境損害法》同樣適用于合法的行為。56BVerwG, Urteil vom 21.09.2017 - 7 C 29.15/OVG Schleswig, Urt. v. 4. 2. 2016 - 1 LB 2/13, NuR 2016, 579. in Ablehnung von VG Schleswig NuR 2013, 442; dem folgend VG München BeckRS 2017, 104419 Rn. 54 ff.如上所述，《聯邦自然保護法》（BNatSchG）第19條第1款第2句的例外規定，產生了主管機關“授權的合法化效力”，如果認為合法行為同樣要適用《環境損害法》，則主管機關的授權實際上并不發生任何效力。

歐盟最高法院新近的觀點認為，在水資源損害領域，主管機關的授權并不能產生絕對的合法化效力。57EuGH, Urt. v. 1. 6. 2017 - C-529/15 (G. Folk gegen Unabh?ngiger Verwaltungssenat für die Steiermark), NuR 2017, 693.但這一觀點能否一般化，尚有疑問。有學者認為，在《歐盟環境責任指令》規定成員國可以允許行為人的合法行為造成環境損害時不承擔費用義務（第8條第4款a項）的利益安排下，應當認為主管機關的授權不能產生絕對的合法化效力，《環境損害法》應當同樣適用于行為人的合法行為。58OVG Schleswig, Urteil vom 4. 2. 2016 - 1 LB 2/13, NuR 2016, 745.

不過，行為的合法性以及獲得授權的合法性效力，對于職業行為環境過錯責任的構成，仍然影響較大。在行為人根據授權之事項依法行為時，原則上不認為其存在過失。59Vgl. BeckOK UmweltR/Schrader, 49. Ed. 1.1.2019, BNatSchG § 19 Rn. 14.此外，根據德國司法的觀點，在已經準備了預防措施，或者是采取專業人員推薦的對特定物種有利的措施時，也可以排除其過錯。60OVG Koblenz BeckRS 2015, 51222 Rn. 82, VG Neustadt a. d. Weinstra?e BeckRS 2014, 55822.

此外，第3條第1款第2項排除了水和土地的適用，其正當性在于這兩類環境資源之上原則上存在私人財產權，因此已經存在一個民法上依《民法典》第823條第1款的過錯責任。61Vgl. Wagner, VersR 2005, 177 (189); 對于該意見的批評同注24，Schmidt文，S. 636.

4. 責任人

在職業行為的概念之上，環境損害的責任人范圍是十分廣泛的，主要是指經營或控制該職業行為的自然人或法人。（私法上和公法上的）法人同樣屬于責任人，這在德國警察法上并非新事物。除法人外，兩合公司或無限公司這樣的組織體同樣要承擔警察義務。

這一概念的重點在于特定職業行為的“經營人”，因此并不包括接受指令采取具體行為的個人，例如雇員和公司高管等。相反，法人應當為其符合章程的代理人實施的行為承擔責任。62BT-Dr 16/3806, S. 21.特定職業行為許可或授權的持有人，以及這類行為的登記人或通知人，也被推定為責任人（第2條第3項）。這一推定的基礎在于，行為人在申請獲得特定行為的授權或許可時，應同樣對該許可的實施承擔責任，因此，和“污染者付費”原則并不沖突。63同注?，Sties書，S. 261.另外有學者認為，這一規定應當作限縮解釋，這一推定的前提應當是行為人仍然在使用該許可，早期獲得許可的主體，但對于設備運用已經沒有任何影響力的主體，應當被排除在外。同注42，Greinacher文，S. 4.

根據判例的觀點，《環境損害法》中的因果關系應同樣適用私法中的因果關系原則，尤其是條件說和相當因果關系說。64OVG Schleswig, Urt. v. 4. 2. 2016 - 1 LB 2/13, NuR 2016, 577.除此之外，與《歐盟環境責任指令》不同，《環境損害法》在因果關系的要件中還要求環境損害或引起損害的危險必須因職業行為所“直接造成”（unmittelbar verursacht），才可以要求行為人負責（第2條第3款）。

因果關系中的“直接造成”要件來源于德國警察秩序法中的“直接肇因”理論，從中亦可看出，《環境損害法》作為公法，立法者認為“肇因”（Verursachung）概念應當同樣適用。在警察秩序法中，所謂的肇因者是指因其行為直接（unmittelbare）帶來了具體的危險。此外，判例中還包括行為雖然沒有直接造成危險，但其行為超出了危險極限，是造成危險發生的直接原因。65同注24，Becker文，S. 373; 同注?，Landmann、Rohmer書，USchadG § 2 Rn. 38; OVG Schleswig, Urt. v. 4. 2. 2016 - 1 LB 2/13, NuR 2016, 577.在石勒蘇益格-荷爾斯泰因（Schleswig-Holstein）案中，石勒蘇益格初級行政法院認為這一因果關系要件的表述在《歐盟環境責任指令》中并沒有出現，應作符合歐盟法的解釋，因此認為職業行為間接造成的損害也屬于環境損害。66Vgl. VG Schleswig, Urt. v. 20. 9. 2012 - 6 A 186/11, NuR 2013, 444.但遺憾的是，在上訴程序中，石勒蘇益格高級行政法院對這一問題沒有作出回應，因

（三）因果關系

為高級行政法院在對直接肇因標準作出了較為寬泛的解釋基礎，認為該案中行為人的行為與環境損害之間存在直接因果關系。67OVG Schleswig, Urt. v. 4. 2. 2016 - 1 LB 2/13, NuR 2016, 577. 初級法院對直接肇因采取較為嚴格的解釋，認為水位下降的不利影響是逐漸發生的，而且不是由行為人的特定行為引起的，因此行為人的行為與燕鷗可捕食的魚類減少之間不存在直接因果關系。石勒蘇益格高級行政法院則認為，行為人行為導致的水位下降，與燕鷗可捕食的魚類減少之間存在直接因果關系。目前德國聯邦行政法院已經許可了原告的上告，且于2019年2月26日作出裁定暫停聯邦行政法院的程序，并請求歐盟最高法院在裁決前對《歐盟環境責任指令》中的“經營”（Bewirtschaftung）、“正常經營”“早期的經營”以及“職業行為”等概念作出解釋。

從立法理由來看，在界定責任人概念時的“直接肇因”的要求，與《歐盟環境責任指令》之間并不存在實質區別，《歐盟環境責任指令》實際上同樣隱含了這一要件，《環境損害法》只是作出了明示。68BT-Dr 16/3806, S. 21.這一要件并沒有過多限縮因果關系的標準，因果關系的判斷仍然主要適用私法中的因果關系原則。但這一標準仍然不可或缺，因為如此才能合理化行為人承擔公法上的責任。69同注?，Landmann、Rohmer書，USchadG § 2 Rn. 38.根據這一標準，實施職業行為需要事前獲得許可的授權機關，不屬于《環境損害法》意義上的直接肇因人。70BT-Dr 16/3806, S. 21.潛在環境危害物質的制造商71Vgl. Ruffert NVwZ 2010, 1177 (1181).以及鑒定人72Vgl. Knopp/Lohmann/Schumacher NuR 2017, 741 (744).，也不屬于直接肇因人。

另外，與民事責任不同，主管機關在采取干預措施時，例如要求責任人采取預防措施等，應根據一般警察秩序法原則證明存在因果關系，但是這種證明不必達到完美無缺的地步，只要是可以從客觀情況的跡象中推斷出存在因果關系即可。這是為了可以更為高效地實現危險防御的目的。但除此之外，《環境損害法》中并沒有額外規定像環境民事危險責任中的因果關系證明減輕規則，因為主管機關在履行職責時可以享受私人無法享受的公權力。73BT-Dr 16/3806, S. 22; s. auch Diederichsen/Jerxsen, UPR 2007, 17 Fu?n. 11.

在因果關系要件中，較為特殊的情形是擴散性質污染（Diffuse Verschmutzungen）。根據《環境損害法》第3條第4款，因不能清楚劃分的污染造成的環境損害或迫近威脅，只有在損害與特定責任人的行為之間確定存在因果關系時，才能適用本法。根據《歐盟環境責任指令》導言第13條，該環境責任指令不是處理具有散布廣泛和擴散特性污染問題的適當手段，因為在這種情況下，不可能將不利環境影響與特定單個行為人的作為或不作為聯系起來。74BT-Dr 16/3806, S. 23; s. auch Ehlers, NuR 2006, 86 (90): ?Diffuse Verschmutzungen”.

這一條規范在實施時可能會產生嚴重問題，責任人很可能會經常援引該條作為抗辯，而該法又沒有規定主管機關在確定因果關系時應當付出多少努力，以及費用由誰承擔。75同注31，Diederichsen文，S. 3378.但有學者主張，應當將擴散性質的污染與多個明顯可識別的污染者累積相互作用的案例類型分開，后者應當屬于《環境損害法》的適用范圍。76Vgl. Duikers, Die Umwelthaftungsrichtlinie der EG, 2006, S. 95ff.

（四）構成要件小結

綜上所述，責任人承擔《環境損害法》中規定的責任的構成要件包括：

（1）存在《環境損害法》意義上的環境損害或造成此類損害的直接危險，具體而言，是指對物種和自然棲息地、水資源和土壤這三類自然資源造成了不利影響，以相關專業法律法規的規定進行具體化。

（2）上述損害或危險是因為職業行為引起的，具體分為兩種不同的責任類型：其一，無過錯責任：運營附件1中設備的職業行為，對三類自然資源造成損害的，不需要具備過錯要件；其二，上述職業行為之外的其他職業行為，對物種和自然棲息地造成環境損害或危險的，在具備過錯時（根據判例觀點，行為不必滿足違法性要件）承擔責任。

（3）承擔責任的主體為經營或控制該職業行為的自然人或法人，包括該職業行為許可或授權的持有人，以及這類行為的登記人或通知人。

（4）職業行為與環境損害之間存在直接因果關系。

五、法律效果——責任人承擔的義務及行政機關的干涉權限

環境損害法的制度核心是，在出現環境損害或危險時規定了責任人的三種原始義務（信息說明義務、危險防御義務和修復義務）。而為了實現這些義務，同時賦予了主管機關干涉的權力。除了責任人的原始義務，另外，更具實踐意義的是責任人的次級義務，即費用承擔義務的問題。

責任人的原始義務是基于法律規定自行承擔（self-exacting）的，也即，在具體情形中，無需通過主管機關的命令，就應當主動履行相關義務。77同注29，S. 571.但這并不排除，主管機關根據第7條第2款要求責任人承擔這些義務的可能。尤其是，第6條規定的修復義務，通常還需要通過主管機關的具體行為進行具體化（第8條第2款）。

需要提前說明的是，由于《環境損害法》為公法，因此環境主管機關基于該法要求責任人承擔相應義務時，責任人針對主管機關作出的行政行為，可以通過《行政法院法》（VwGO）第40條第1款第1句規定的一般行政救濟途徑獲得救濟，主要是異議（Widerspruch）（《行政法院法》（VwGO）第68條）和撤銷之訴（《行政法院法》（VwGO）第42條）。

（一）產生引發環境損害的直接危險時的義務——信息說明義務與預防義務

在責任人的行為產生引發環境損害的直接危險時會產生兩項義務。首先，責任人應當立刻向主管機關報告所有重要事實（第4條）。所謂立刻，是指無可歸責之遲延情形。78類似于民法典第121條第1款意義上的不可歸責之遲延（ohne schuldhaftes Z?gern），vgl. Brinktrine, ZUR 2007, 337 (343).另外，責任人的響應速度，也取決于損害的大小。79同注78，S.343.不過，根據學說的觀點，責任人提供信息的義務不包括采取進一步調查措施的義務或委托鑒定專家的義務。80同注42，Greinacher文，S. 6; 同注24，Scheidler文，S. 1117; Cosack/Enders, DVBl. 2008, 405 (413).責任人提供信息的義務，是為了便于主管機關的監控，或者作為主管機關確定相關措施內容的基礎（第8條第2款）。

其次，責任人應當立刻采取必要的預防措施（第5條）。這一義務同樣是直接基于法律而發生，無需主管機關的命令，且應無可歸責之遲延情形下立即采取措施。預防措施是指，在存在發生環境損害風險時避免損害發生或減小這種損害發生的任何措施（第2條第6項）。至于哪些措施是必要的，則需要進行個案判斷。81BT-Dr 16/3806, S. 24; 同注24，Scheidler文，S. 1117.

（二）產生環境損害后的義務——損害限制義務與修復義務

《環境損害法》第4條中規定的提供信息的義務，在環境損害發生時，同樣存在。在環境損害發生后，責任人還應承擔第6條中規定的義務：責任人必須首先采取限制損害繼續擴大的措施（Schadensbegrenzungsma?nahme），也即應當立即采取控制、遏制、消滅或其他手段處理相關損害物的措施（第2條第7項），其目的是限制或避免環境損害繼續擴大，對人類健康或其他環境資源造成不利影響。

除此之外，責任人承擔的主要義務是第8條中規定的采取必要修復措施（Sanierungsma?nahmen）的義務。在環境損害得到修復前，責任人的這一義務一直存在。82BT-Dr 16/3806, S. 23.修復措施是指根據環境專業法律法規修復環境的所有措施（第2條第8項）。因此，在具體適用這一義務時，還需要結合《聯邦環境保護法》《水資源管理法》和《土地保護法》等的專業規定。83BT-Dr 16/3806, S. 22.

《聯邦環境保護法》第19條第4款和《水資源管理法》第90條第2款關于修復措施的規定均指引了《歐盟環境責任指令》附件2第1項的規定。對于物種或棲息地以及水資源的環境損害的修復措施分為三個階層：首先是“基礎修復”（prim?re Sanierung），其目標是恢復生態環境到基線條件。這一措施是強制優先適用的，只有在這一目標已經不可能完成時，才會考慮其他的修復措施。84同注29，S. 571.其次是在前一目標已經不可能達成，則需要采取“補充修復”（erg?nzende Sanierung），其目標是在有必要時，在另一個地方提供等同于受損害地點基線條件的自然資源和（或）其服務功能。最后是“賠償修復”（Ausgleichssanierung），是指為賠償自然資源和（或）其服務功能因受損期間不能發揮其生態功能或為其他自然資源提供或公共提供服務這一損失（臨時損失），而采取的措施，直至受損的生態環境得到修復。這一賠償還包括對受損地或替代地的自然棲息地、物種或水資源進行額外的改善。

盡管《歐盟環境責任指令》附件2第2項規定有對土地損害的修復規則，《土地保護法》并沒有指引該規定，而是在第2條第7項直接規定了相關的修復義務，其要求在很大程度上與指令保持一致，主要包括：（1）消除或減少損害物質；（2）在必不消除損害物質的情況下，長期有效地防止或減少損害物質的擴散；（3）消除或減少土壤的物理、化學或生物性質的有害變化。另外，值得注意的是，由于與土壤有關的環境破壞通常會對地下水產生不利影響，從而產生與水有關的環境損害，或者因對土壤的環境損害伴隨而生對受保護物種或自然棲息地的損害，因此多數時候，對土壤的環境損害也會適用《歐盟環境責任指令》中規定的修復措施。85同注42，Greinacher文，S. 7; 同注24，Scheidler文，S. 1117.

盡管有以上關于修復措施的原則性規定，但在個案中修復措施的具體內容仍然是無法直接確定的，在實踐中仍然需要進行具體化。86同注⑥，Kloepfer書，§ 6, Rn. 364.因此，《環境損害法》第8條第1款還規定了一個具體化程序，根據該條規定，責任人應首先調查確定應采取何種必要修復措施，并提交主管機關征求同意。而主管機關則要依據環境專業法律法規，確定修復措施的種類和范圍（第8條第2款）。

（三）主管機關的決定

與《歐盟環境責任指令》第6條第3款的規定不同，在如何采取補救措施時，德國《環境損害法》賦予了主管機關一個自由裁量空間。87反對意見同注42，Greinacher文，S. 9，其觀點主張為了符合歐盟法應將主管機關的自由裁量權減少到零。根據《環境損害法》第8條第1款的規定，除非主管機關已經采取必要的修復措施，負責人就有義務根據環境專業法律法規的要求采取補救措施，并將其提交主管當局批準。根據該條的規定，主管機關有兩個行為選項：一是主管機關不必事前要求責任人采取措施，自己可以任何時候自己采取必要的修復措施，而且也不必滿足《行政強制法》（VwVG）第6條第2款規定的要件。88依據《行政執行法》第6條第2款，為阻卻構成刑事犯罪或罰款事實的違法行為，或為排除迫切的危險，在行政機關法定的職權范圍之內，該機關無需事先作出基礎行政行為，便可以采取即時強制(Sofortiger Vollzug) 。同注24，Scheidler文，S. 1118.二是主管機關可以要求負責人采取必要的損害限制措施和修復措施（第7條第2款第3項）。在僅有產生環境損害的直接危險時同樣如此，主管機關可以自己采取必要的預防措施，也可以要求責任人采取這類措施（第7條第2款第3項）。89《歐盟環境責任指令》在采取預防措施方面，賦予了主管機關自由裁量權（第5條第3款）。

在主管機關自行采取修復措施時，同樣應滿足環境專業法律法規的要求（第8條第2款）。主管機關也可以同意責任人的建議，或者附加另外的條件，甚至根據其可獲取的信息作出不同的決定。90BT-Dr 16/3806, S. 25.但是，無論如何，主管機關在決定應采取何種必要修復措施時，始終應遵守比例原則。91BT-Dr 16/3806, S. 22, 24.而且，主管機關在作出決定時，應當讓受影響的當事人92受影響的當事人是指因環境損害，其權利或受法律保護的利益（有可能）受到影響的自然人和法人。BT-Dr 16/3806, S. 25, 27.及獲得承認的協會93官方承認的內國或者外國社團，核心要求是根據章程其主要、長久的目的在于促進環境保護，其他要求有已經成立3年、有能力實現目的、追求公益、成員資格向任何人開放（總會除外）。例外是合格且已經提交承認申請，但因非自身原因尚未獲得承認的團體。參見《環境法律救濟法》（Umwelt-Rechtsbehelfsgesetz）第3條。參與進來，并聽取他們的意見（第8條第4款）。在發生多個環境損害且無法針對所有損害同時采取必要的修復措施時，主管機關可以自由裁量決定優先修復哪一個環境損害（第8條第3款）。

（四）責任人義務的實現機制

如上所述，《環境損害法》規定的是責任人的公法上義務，在責任人不主動履行時，主管機關應依職權來強制責任人履行（第10條前半句）。一方面，為確保責任人履行其應承擔的義務，根據第7條第2款，主管機關根據具體情況可以作出要求責任人承擔相應義務的行政命令。另一方面，對于責任人提出的修復措施，由于需要進行具體化，主管機關有權同意責任人的建議，或者附加另外的條件，甚至根據其可獲取的信息作出不同的決定。94BT-Dr 16/3806, S. 25.與一般警察秩序法賦予主管機關是否介入的自由裁量不同，第10條前半句否定了主管機關的自由裁量權，也即，在有生態環境損害發生時，主管機關必須要介入監督責任人義務的履行，或者強制要求責任人履行。95同注?，Landmann、Rohmer書，USchadG § 10 Rn. 3.

此外，當事人以及可以提出第11條第2款法律救濟的環境協會，只要主張的事實表面證明確實發生了環境損害，即可要求主管機關采取措施（第10條后半句）。由于第10條僅規定了修復義務，可知德國采納了《歐盟環境責任指令》第12條第5款的規定，將環境協會可請求主管機關作為的內容限制在了修復義務。但環境協會能否請求預防措施，在司法實踐中仍然存在爭議。96同注26，Knopp、Lohmann、Schumacher文，S. 746.

《環境損害法》也規定了當事人和環境協會的知情權。主管機關應當告知當事人及環境協會將要采取的修復措施，并保障其表達意見的權利，在最終確定修復措施時，應當考慮其提出的意見（第8條第4款）。

（五）預防、限制及修復措施費用的承擔

《環境損害法》對于“費用”這一概念的定義較為寬泛，除了包括責任人自己采取相關措施的費用外，還包括例如“行政費用和行政程序費用”，以及“監管和監督的費用”（第2條第9項）。但實際上，因為第9條第1款將責任人承擔費用的范圍明確限定在了“預防措施、損害限制措施及修復措施”方面，這一寬泛定義也就沒有實際意義。根據第9條第1句的規定，采取預防措施、損害限制措施及修復措施的費用原則上由責任人承擔，這是環境法中“污染者付費”原則的具體要求。

《環境損害法》中關于費用承擔的問題，留有大片空白。除以上原則性規定外，根據第9條第2款的規定，具體費用承擔規則，包括費用免除規則（Kostenbefreiung）和費用償還規則（Konstenerstattung），則留由各聯邦州自行規定。這實際上是把在法政策領域尚有爭議的棘手問題推給了各聯邦州，因此，這一概括立法授權在德國也存在批評意見。97同注⑥，Kloepfer書，§ 6 Rn. 371.

《環境損害法》對于州立法中的關鍵性問題僅作了一些提示性的規定。首先，根據第9條第1款第2句第2分句，各聯邦州可以規定在滿足《歐盟環境責任指令》第8條第4款的要件時，不讓責任人承擔環境修復的費用。《歐盟環境責任指令》第8條第4款為歐盟成員國提供了一個法政策上的選項，也即，在環境損害是因為獲得許可的職業行為造成的，且責任人不存在過錯時，可以不要求責任人承擔修復措施的費用（所謂合規運營損害的責任）。98同注⑥，Kloepfer書，§ 6 Rn. 372.但目前尚未有聯邦州采納這一規則。99Vgl. SZDK/Schwendner USchadG § 9 Erl?uterung.其次，根據第9條第1款第3句，聯邦州在設計費用承擔規則時，在使用農藥時，可以考慮各自農業的特殊情況。通過這種方式，可以保護使用者對官方許可的農藥的信賴。100BT-Dr 16/3806, S. 26.

《環境損害法》的目的是預防環境損害的發生，與一般民事侵權責任不同，在有損害發生時，運營人應盡早采取措施，才能避免后續支出更多的修復費用。如此難免會存在個別主體以事前觀察角度誤認為自己的行為導致了環境損害或危險并采取相應措施，但事后發現責任人另有他人的情形，或者雖然是該行為人引起了環境損害，但屬于免責的情形，則有必要賦予該行為人向第三人或主管機關求償的權利。第9條第1句即規定了表面責任人對第三人或主管機關的求償請求權。

如果環境損害是由多個責任人造成的，還會涉及到不同責任人之間內部費用分擔的問題。在費用承擔義務的層面，第9條第2款第1句規定多個責任人之間享有補償請求權（Ausgleichsanspruch）。這一請求權是民法上的請求權，其適用規則為《民法典》第426條規定的連帶之債。101同注29，S. 575.除了責任人以契約方式協商約定各自的份額外，在內部關系上，費用的分擔份額按照各自的引起份額（Verursachungsbeitrag）來計算。

此外，應當注意的是，由于《環境損害法》的公法本質，主管機關出于危險防御的考量，可以自由裁量要求履行原始義務（例如修復義務等）的責任人，而且不必按照各個責任人的引起份額來計算。102同注29，S. 574 f.

六、生態環境損害救濟的實質問題及對我國的經驗啟示

綜上所述，可知在德國法上生態環境損害的救濟是放在公法的體系中。雖然通過私法救濟生態環境利益并非沒有可能，但由于生態環境利益作為公共利益與私法體系不兼容，私法至多只能在極小的范圍內發揮生態環境利益保護的作用。另外，生態環境損害的救濟應是預防為主，也只有公法才能在生態損害發生前預先提供介入手段。這也是德國立法進程中，明確選擇通過公法救濟生態環境損害的主要原因。

公共利益的保護應為公法的任務，從法律體系來看公法理應承擔起這一責任，如此除了可以與環境行政法律體系相協調外，傳統警察秩序法中的危險防御功能也可以有效預防生態環境損害的發生。在有發生生態環境損害或產生該損害的直接危險時，德國《環境損害法》規定了責任人應當主動履行的相應義務，在責任人不履行義務時，主管機關有權要求責任人履行。在主管機關不作為時，環境協會也可以通過訴訟方式要求主管機關采取措施。與之相比，侵權責任編二審稿第1010條和第1011條的規定，由主管機關或環境組織向法院起訴的方式救濟生態環境損害，反而是束縛了主管機關作為的可能性，其效率之低顯然可見。

即使我們認為由于行政資源有限、行政機關保守等客觀原因，通過主管機關或環境組織向法院起訴方式，要求責任人承擔環境修復等責任，從德國法上生態環境救濟體系可知，仍有大量實質問題有待解決。

首先，私法如何發揮預防功能，又能否提供及時救濟手段？也即在民事救濟體系中，應當進一步構建在損害發生前如何通過法院采取禁令等措施，要求責任人提供信息，并采取相應的預防措施。

其次，如何厘定生態環境損害的救濟范圍？生態環境損害不僅只是自然科學的概念，而且往往還受一國環境法律政策影響，哪些環境不利影響構成法律中的“生態環境損害”，涉及的環境媒介有哪些（空氣、氣候能否包含在內）？需要規制的加害行為包含哪些？是否需要限于經營活動？等等。這背后的實質問題是如何劃定需要救濟的生態環境損害范圍，才能協調環境保護和經濟的發展。目前侵權責任編二審稿適用的生態環境要素十分廣泛，立法政策是否科學合理，仍需要進一步斟酌。

再次，生態環境損害民事責任構成是否需要單獨構建，且這一特殊責任放在民法典中，如何與傳統環境民事責任相協調，尚缺乏制度構建。例如，在環境民事責任中采取了因果關系推定的規則，在生態環境損害中能否繼續適用？又如，在環境民事責任中，侵權人通常不會因行為獲得“合法授權”而免于承擔損害賠償責任，但在行為人基于合法授權對生態環境這一公益造成侵害時，能否免除其費用承擔義務，應有不同的答案。