我國“吹哨人”保護制度探究

王姝予 羅斌

摘要：通過對美國“吹哨人”保護制度經驗和存在問題的分析，認為我國目前沒有“吹哨人”保護制度，但有一些蘊含其思想的法律制度。在我國構建“吹哨人”保護機制，應明確保護主體是公民（包括公職人員）特別是各專業領域人士，舉報對象是違法、違規的活動，保護領域涉及一切威脅公共安全和公共利益事件的揭發者。建立“吹哨人”獎勵機制，根據舉報事實和證據的調查結果實施物質獎勵和精神獎勵，按不同等級和情況劃定獎勵標準;完善“吹哨人”容錯機制 ，對其發出錯誤舉報或預警信息的行為不予刑事追究或民事處罰;運用“區塊鏈+吹哨人”技術進行制度完善，從而實現對“吹哨人”人身權和隱私權保護，將“吹哨人”制度與公益訴訟相結合，加強對“吹哨人”的勞動權益保護。

關鍵詞：比較法;“吹哨人”保護制度;公共利益;預警

中圖分類號：D922.16??? 文獻標識碼：A文章編號：2095-6916（2020）23-0064-03

一、美國“吹哨人”保護制度的經驗及啟示

（一）美國“吹哨人”保護制度分析

在美國，“吹哨人”一詞通常指為了引起公眾對政府或企業的不當行為的注意，而采取某種糾正行動的人。在新型冠狀病毒疫情期間，美國民主黨議員提出了一項舉報人保護法案，旨在幫助揭發欺詐和浪費國會分配的價值數萬億美元的新型冠狀病毒肺炎疫情救助資金，《COVID-19檢舉人保護法》即是為了保護在聯邦政府支持的計劃中報告“對公共健康與安全的實質性和特定危險”的“吹哨人”。民主黨提出的范圍更廣的法案《2020年冠狀病毒監督和恢復道德法案》也包含了一些舉報人保護措施。

美國是判例法國家，但在“吹哨人”勞動法保護領域采用的卻是制定法的模式，出臺了多部法律。美國通過了世界上第一部“吹哨人”保護法案——《虛假申報法案》（False Claims Act），該法案總體上側重對“內部舉報”中“吹哨人”的保護，也是涉及新型冠狀病毒肺炎疫情舉報的最有力法律。

首先，《虛假申報法案》賦予“吹哨人”重要權利，允許作為舉報人對腐敗的醫療機構或商家提起訴訟。舉報人可以“以美國的名義”提起訴訟，以獲得聯邦反腐敗法的保護。其次，該項法律要求舉報人直接向司法部提供所有證據，司法部負責調查和起訴該不當行為。第三，法律鼓勵向聯邦檢察官提供有力的證據，能夠確保成功起訴。舉報人只有在案件成功的情況下才能獲得報酬。舉報人獲得的報酬并非來自納稅人或犯罪受害者，而是來自于不法行為者。根據《虛假索償法》，如果起訴成功，舉報人有權直接從不法分子那里獲得收益的15%至30%的賠償。這一規定既為舉報人提供了必要的賠償，也鼓勵舉報非法行為。最后，《虛假申報法案》有一項強有力的反報復條款。如果雇主為了報復訴訟或試圖執行《虛假申報法案》的規定而對雇員進行報復，則該雇員可以向聯邦法院提起歧視訴訟。如果訴訟成功，則該雇員有權獲得復職、雙倍回酬、特殊損害賠償以及律師費和相關費用。該法律涵蓋所有聯邦政府（和大多數州政府）的采購和支出中的欺詐行為，包括Medicaid和Medicare計劃，這些計劃為新型冠狀病毒肺炎患者提供重癥監護。如果相關的醫療用品提供商或醫院沒有提供合格的醫療產品或不符規定的醫療水平，可能會根據《虛假申報法案》承擔責任[1]。

（二）美國“吹哨人”保護制度存在的問題

第一，缺乏對于公共利益的需要發出預警的“吹哨人”制度。就美國現有的“吹哨人”保護制度而言，“吹哨人”所指出的“不當行為”是違反了法律、規則，因而威脅到公眾的利益，例如欺詐、貪污腐敗等，而沒有一項涵蓋與公共衛生和安全有關的全面舉報人法律。在疫情期間，對于舉報涉及新型冠狀病毒肺炎患者安全、重大公共衛生問題或在應對疫情危機時不當行為的員工，缺乏強有力的保障。此外，對起到預警作用而沒有具體針對的舉報對象的人，只能提供發現的某些事實。

第二，詳細的舉報程序落實困難。例如，《檢舉人保護法》要求聯邦檢舉人將案件提交美國績效系統保護委員會（MSPB），中立仲裁人有法定人數的要求，由于沒有達到法定人數，MSPB因此積壓的2000多個案例中有超過90%是針對舉報人的。這帶來的后果就是監督者知道舉報者將不會有實質性的補救措施，他們就有能力進行報復。

第三，公立與私營部門保護力度差別較大。美國更主張保護私營部門的個人決策免受政府干預的影響，因此私營部門的“吹哨人”保護立法要晚于公共部門，同時二者也存在保護強度的差異[2]。

二、我國“吹哨人”保護制度的現狀

我國雖然不存在“吹哨人”保護制度，但是存在一些蘊含其思想的法律制度?！稇椃ā芬幎ㄎ覈駥覚C關和國家工作人員有批評、建議、申訴、控告、檢舉的權利，國家機關必須負責查清事實，依法處理，“任何人不得壓制和打擊報復”。“由于國家機關和國家工作人員侵犯公民權利而受到損失的人，有依照法律規定取得賠償的權利”?！缎谭ā贩謩t規定了“報復陷害罪”，此項罪名是針對國家機關工作人員濫用職權、假公濟私，對控告人、申訴人、批評人、舉報人實行報復陷害的行為。《刑事訴訟法》規定了證人及其近親屬的安全保障，保障的負責機關是人民法院、人民檢察院和公安機關。對證人及其近親屬進行打擊報復的，依法給予治安管理處罰或追究刑事責任。最高人民檢察院《關于保護公民舉報權利的規定》提出，公民依法向各級檢察機關舉報機關、團體、企業、事業單位和國家工作人員違法犯罪行為，其人身權利、民主權利和其他合法權益應受到法律的保護，任何單位和個人不得進行阻攔、壓制、刁難或打擊報復。

2015年，新修訂的《食品安全法》建立了鼓勵和保護內部舉報制度。2019年9月12日，國務院印發《關于加強和規范事中事后監管的指導意見》，其中第十六條指出：發揮社會監督作用。建立“吹哨人”、內部舉報人等制度，對舉報嚴重違規行為和重大風險隱患的有功人員予以重獎和嚴格保護。暢通群眾監督渠道，整合優化政府投訴舉報平臺功能，力爭做到“一號響應”。這也是國家層面首次對建立“吹哨人”制度進行明確規定。

三、我國“吹哨人”保護制度的構建

在2014年進行的一項調查中，全球已有27個國家和地區通過了一些專門的舉報人保護法律。因此，為了鼓勵舉報和預警，應盡快建立全面的“吹哨人”法律制度，現在正是我國考慮制定符合國際標準和慣例的全面舉報人保護制度的契機。

（一）“吹哨人”保護制度的保護主體和保護領域

在我國，“吹哨人”是結合維護國家利益和集體、個人利益的需要，公民（包括公職人員、各專業領域人士），都可以參與到維護社會公正的行動中，發現存在威脅公民生命健康安全以及社會公共秩序的行為，有權向監管部門或媒體檢舉并公開。“吹哨人”不會因此受到泄密的指控，相反，法律規定的司法機構會對“吹哨人”及其家人提供保護。此次新冠肺炎疫情為社會敲響警鐘，如果不鼓勵各行業工作人員在發現可能存在的危險時及時發出預警，沒有順暢的預警、響應渠道，對于社會公共利益、人民生產生活的影響是無法估量的。

“吹哨人”舉報對象應是違法的、違規的活動，其保護領域覆蓋社會生活各個方面，鑒于廉政建設已有較為完善的制度以及應對新冠肺炎疫情等緊急公共衛生安全事件的需要，舉報以及預警的對象必須包括危險行為及安全隱患。這類現象通常沒有具體對應的舉報對象，因此“吹哨人”在我國是指一切威脅公共安全和公共利益事件的揭發者。

（二）“吹哨人”的保護機制

一是保護“吹哨人”的人身權和隱私權。我國應吸收美國對“吹哨人”身份保護的經驗，貫穿舉報或預警事件的受理、事實證據調查、核實發放獎勵、執行等各環節，減少對“吹哨人”身份信息的獲取，對已經獲取的信息嚴格保密，嚴禁工作人員泄露。因此，要重視在立法層面為“吹哨人”的人身權、隱私權提供重要保障，對實施報復行為的追究責任并依法進行處罰，構成犯罪的追究刑事責任。

二是將“吹哨人”制度與公益訴訟相結合。公益訴訟是立足中國國情的先進經驗，《全國人民代表大會常務委員會關于修改〈中華人民共和國民事訴訟法〉和〈中華人民共和國行政訴訟法〉的決定》將公益訴訟的范圍限定在四個領域：即生態環境和資源保護、食品藥品安全領域、國有財產保護、國有土地使用權出讓，事關國家利益和社會公共利益的保護。上述領域的問題可以通過檢察機關從外至內的監督方式，但在上述領域利益相互勾連的結構中獲知有價值的信息或者案件線索，是非常困難的。堡壘往往會從內部攻破，充分發揮舉報的作用，加強對舉報人的獎勵和保護，有助于激發行業內部人士舉報違法違規損害公益行為的積極性。有些地方檢察機關已經出臺了關于公益訴訟案件線索舉報獎勵的文件，如甘肅省人民檢察院就制定出臺了《公益訴訟案件線索舉報獎勵辦法（試行）》。

黨的十九屆四中全會明確提出“拓展公益訴訟案件范圍”，我國在個人信息保護、高鐵安全、網絡環境安全、金融和知識產權、消防安全、食品安全、公共衛生安全等領域涉及社會公益損害的公益訴訟問題，需要深入地研究論證。對此應該建立和完善“吹哨人”制度[3]，通過檢察院公益訴訟來對接“吹哨人”，不但有利于保護“吹哨人”，降低其受到打擊報復的可能性，而且降低舉報人因維護社會公共利益所犧牲的個人成本，以國家機關的參與更有效更有力地糾正不法行為[4]。

三是保護“吹哨人”的勞動權益。我國勞動法領域并沒有專門的“吹哨人”保護法，相關立法規定比較籠統，可操作性不強。對“吹哨人”報復的形式包括徹底終止合同，強迫公司搬遷，扣減工資，社會排斥等[5]。為了阻止這些報復，“吹哨人”的保護制度應當提供有關補救措施，包括：用人單位拖欠薪資，應要求單位給付;用人單位非法終止勞動關系，應要求恢復“吹哨人”以前的工作;“吹哨人”因舉報行為終止勞動關系，舉報事實成立，則用人單位除應支付工資和福利外，還應酌情承擔找到新工作的成本;舉報事實經調查成立，用人單位還需要承擔懲罰性賠償。在美國存在一些例外，就是勞動權益受到損害的“吹哨人”在提起勞動權益相關的訴訟活動時可以請求法律援助單位提供法律援助律師。這個我們可以借鑒。

（三）“吹哨人”的獎勵機制

當舉報或預警事實經過查證屬實，應對“吹哨人”實施獎勵。獎勵包括物質獎勵和精神獎勵。在“吹哨人”的正義感、社會責任感得到滿足的同時，實實在在的經濟獎勵更有利于激勵這一“吹口哨”行為。根據舉報事實和證據的調查結果，按不同等級和情況劃定獎勵標準：對社會公共領域，如疫情的預警避免了重大衛生安全事件的發生，消除了重大安全隱患，或協助查處了重大案件，提供了充分且重大的證據，可以酌情劃為重大貢獻的獎勵范圍，設置相應的獎勵標準。

實施獎勵的部門，以設區的市級主管部門為主。設立完善的獎勵程序，保持較高的獎勵工作效率，確保獎金及時、足額發放。在通過轉賬、匯款等方式發放獎金時要適當簡化發放流程，同時對“吹哨人”身份進行保護。

（四）“吹哨人”的容錯機制

建立“吹哨人”的容錯機制要從根本上區別“吹錯口哨”行為和誣告、陷害行為，散布謠言行為[6]。區別于誣告、陷害行為的“吹哨”方式是行為出發點。對“吹哨人”發出錯誤舉報或預警信息的行為不予進行刑事追究或民事處罰。我國司法審判事務中，對“誣告陷害”罪中的“捏造事實”是指無中生有，任意虛構和編造根本不存在的犯罪事實的情形;至于司法實踐中常見的行為人借題發揮，擴大事實，將他人的不道德行為、錯誤行為或違法違紀行為等非犯罪事實擴大或上升為犯罪事實;或把構成輕罪的事實夸大成為構成重罪的事實的行為，不宜包括在“捏造事實”之內。“誣告陷害”的虛假告發行為，公安、司法機關應予以刑事追究。對于告發內容不具體，不能引起公安、司法機關刑事追究的，不構成誣告陷害罪。區別散布謠言行為需通過證據內容和社會效果，判斷是否存在擾亂公共秩序的故意，區分“誤報”與“謊報”，避免善意的“吹哨人”受到治安管理處罰。

（五）運用“區塊鏈+吹哨人”技術進行制度完善

以疫情預警活動為例，借助我國現有的領先世界的大數據與區塊鏈技術，建立“區塊鏈+吹哨人”系統，鏈接醫生、醫院、檢測設備等，醫生將了解的情況直接上報，當系統接收到多個醫院上報類似的信息，以及檢測機器的信息，交叉比對確認真實性并觸發閾值，智能合約自動啟動防疫響應機制。由于使用區塊鏈，醫生的身份信息可以實現加密，會獲得很好的保護。與此同時，對于“吹哨人”的獎勵也可以通過區塊鏈執行。在上述系統中，防疫機制啟動后，其為國家、社會節省的成本可以拿出一部分對貢獻者進行獎勵。醫生上報的信息獲取了相應的記錄證明，可以獲得“吹哨人”獎金，根據智能合約約定的分配機制，獎金可直接通過獎勵賬戶到達個人賬戶。

注 釋：

①美國公共醫療保險最重要、惠及面最廣的兩種，聯邦醫療保險計劃（Medicare，俗稱“紅藍卡”）和醫療補助計劃（Medicaid，俗稱“白卡”）。

②《刑事審判參考》第95號案例。

參考文獻：

[1]彭成義.國外“吹哨人”保護制度及啟示[J].政治學研究，2019（4）.

[2]Gagnon， Marilou，Perron， Amelie.Whistleblowing：A concept analysis[J].Nursing & Health ences，2020（2）.

[3]趙繼康.“吹哨人”制度視角下我國食品安全監管問題研究[D].重慶：西南政法大學，2018.

[4]李飛.法律如何面對公益告發？——法理與制度的框架性分析[J].清華法學，2012（1）.

[5]胡湛.關于建立“吹哨人”制度的幾點思考[J].中國市場監管研究，2019（4）.

[6]周曉明.公益告發制度研究[J].中南大學學報（社會科學版），2015（2）.

作者簡介：王姝予（2000—），女，漢族，遼寧錦州人，單位為中國人民公安大學涉外警務學院，研究方向為涉外警務。

羅斌（1978—），男，漢族，貴州貴陽人，法學博士，中國人民公安大學涉外警務學院講師，研究方向為涉外警務。

（責任編輯：馬雙）

基金項目：本文系國家級大創項目“比較法視角下的美國‘吹哨人制度研究”（編號：202010041017）的階段性成果