商個人營商環境的優化：被忽視的中國問題及其破解

張 梁，馮 果

（武漢大學 法學院，湖北 武漢430072）

2018年以來，國家大政方針持續聚焦營商環境優化，有關部門迅速跟進落實改革舉措。世界銀行發布的《2019 年營商環境報告》以北京和上海為樣本對我國進行了評估，我國營商環境排名躍居第46位。但是，樣本之外，我國其他地區的營商環境依然存在較大提升空間，積蓄的改革熱情需要依靠法治化的邏輯與途徑來釋放，營商環境的優化需要具有穩定性、通用性的制度規則作為保障。商法作為調整商事關系的法律總和，承載著商主體與商行為的法律規范，[1](p1-5)是法治化營商環境塑造的中流砥柱，其中商主體法律制度是制度基石，不受重視的商個人制度則是營商環境優化中亟待彌補的一環。

一、被忽視的商個人營商環境優化

營商環境作為一個圍繞商業領域展開，涵蓋市場化與政府治理的綜合性話題，自2018年以來逐漸引起關注，世界銀行發布的《2019年營商環境報告》更是將其推至高峰。在政策持續關注營商環境優化的同時，理論界也進行了相關研究。然而，現有營商環境語境以企業為主導，忽視了商個人營商環境優化問題。

（一）世行報告：以企業為主導的營商環境語境。

世界銀行發布的《2019 年營商環境報告》是近年營商環境廣受關注的直接原因，從媒體引用和下載次數足見其巨大的影響力，被認為具有相當的權威性。①關于世界銀行《2019年營商環境報告》影響力和權威性的論述，參見羅培新：《世界銀行營商環境評估方法論：以“開辦企業”指標為視角》，載《東方法學》2018年第6期；王艷梅、祝雅檸：《論董事違反信義義務賠償責任范圍的界定——以世界銀行〈營商環境報告〉“董事責任程度”為切入點》，載《北方法學》2019年第2期；何鼎鼎：《優化營商環境，中國永不止步》，載《人民日報》2018年11月07日09版。然而，反觀世界銀行營商環境評估標準體系，不難發現其評估機制以企業為主要導向。首先，世界銀行在《2019年營商環境報告》中開宗明義地指出其關注重點在于最大的經濟商業城市內的中小型國內企業，[2](p20)其評價標準中，開辦企業、保護少數投資者、納稅、辦理破產①盡管我國在深圳等地開展了個人破產的試點工作，但整體上我國破產制度仍以《企業破產法》為核心，僅針對企業法人。這四項指標的衡量內容直接與公司制企業掛鉤。至于其他指標，由于《2019 營商環境報告》采用的方法是與法律從業者或其他定期從事相關交易的專業人士合作從而進行指標評估，而我國的商個人成本敏感性突出，在其設立和運營過程中往往不會聘請專業人士，這也使得從整體而言，世界銀行的報告缺乏對于商個人的針對性。

表1《營商環境報告》的衡量內容——商業監管的11個領域

（二）世行報告的中國影響。

商個人營商環境優化是營商環境優化的應有之義，世界銀行報告考慮的核心是全球經濟體數據的可比性，[2](p22)旨在反映國際間的營商環境競爭問題，其評估體系圍繞中小企業展開并無問題。但是，這種以企業為導向的營商環境語境客觀上將我國營商環境優化聚焦于國際競爭視野，忽視了商個人的營商環境問題。在營商環境優化力度最大的地區——北京與上海，無論是北京出臺的“9+N”系列政策措施、《北京市進一步優化營商環境行動計劃（2018年—2020年）》，還是上海發布的《著力優化營商環境加快構建開放型經濟新體制行動方案》，其改革措施都明顯受到了世界銀行營商環境評估機制的影響，均以對標世界銀行營商環境指標為目標，以接軌國際最優水平為導向。理論研究呈現出以世界銀行營商環境評估報告為對象的趨勢，②截至2020年12月，中國知網收錄發表在學術期刊上以世界銀行營商環境報告為研究對象的論文共計42篇，其中2018年以前發表的僅有9篇，其余33篇均為2018年后發表。在為數不多的涉及我國營商環境評估機制構建的研究中，也沒有突破以企業為導向的營商環境語境限制。③我國營商環境評估機制的研究較為有限，且這些研究提出的評估機制也未足夠重視商個人。參見貴斌威：《營商環境評估：基本方法與中國實踐》，載《經濟研究導刊》2019年第18期；朱健齊、陳怡忻：《我國營商環境評估量化研究——從以世界銀行營商環境指標為主的國際指標談起》，載《經濟視角》2019年第3期；張志銘、王美舒：《中國語境下的營商環境評估》，載《中國應用法學》2018年第5期等。不可否認，這些改革實踐與理論研究為我國營商環境的優化做出了巨大貢獻，但我們在放眼國際視野的同時也應該保持對于中國問題的關注，著力于有中國特色的良好營商環境構建。

二、本土化的商個人制度問題

法治是最好的營商環境，營商環境優化的本質是法治化，[3]公平高效的商事制度是營商環境優化法律表達的重要內容。無論是從經濟環境還是規范層面而言，商個人都并非中國特有，然而我國商個人制度具有本土化特征，帶有明顯的轉型色彩；組成商個人體系的具體制度基于不同原因產生，是特定歷史條件下的產物，制度本身呈現出碎片化的特征，在歷史演進中缺乏明確的制度理念予以引導。

（一）特定轉型目標下的制度失序。

從廣義的制度構成來看，我國現行的商個人體系包含個體工農商戶、農村土地承包經營戶與個人獨資企業三類，但這三類主體是否屬于商個人則存在著或多或少的爭議。對于農村土地承包經營戶，滿足商主體要件的才可能屬于商個人，否則為民事主體；[4](p48-49)對于個體工商戶，有學者認為只有自然人單獨經營的才屬于商個人，家庭共同經營的屬于商合伙；而對于個人獨資企業，有學者認為其不屬于商個人。①例如，有學者認為個人獨資企業屬于典型的商個人，而由家庭共同經營的個體工商戶應當屬于商合伙；另有學者主張個人獨資企業應當屬于商事組織，而家庭戶也應視為單一主體，故而由家庭共同經營的個體工商戶也應屬于商個人。參見施天濤：《商人概念的繼受與商主體的二元結構》，載《政法論壇》2018年第3期；李建偉：《民法典編纂背景下商個人制度結構的立法表達》，載《政法論壇》2018年第6期。從理論上看，商個人制度“四分五裂”。

這種理論上的“分裂”可從制度中找到一些答案。我國商個人制度是意識形態與現實經濟壓力相妥協的產物，[5](p109-111)農村土地承包經營戶產生的直接原因是解決溫飽問題，回應自發的土地改革實踐。[6](p59)同時，農村土地承包經營制度與我國土地政策掛鉤，其本質上是土地生產力與生產關系的變革，在助力農村經濟發展的同時還肩負著農村社會保障和社會穩定的作用，[7](p91)其制度產生并非基于商事考量，因此農村土地承包經營戶并非天然就能成為商個人。但從商法層面分析，符合商主體要件的農村土地承包經營戶與個體工商戶的性質并無二致。此外，個體工商戶與個人獨資企業兩者的制度設計雖都出于商事之考量，但是兩者產生的環境各有不同——個體工商戶的產生以改革開放之初解決城鎮失業待業人員就業問題為直接動因，[8](p101)而個人獨資企業則發跡于改革中期，是作為私營經濟的補充而出現的。因此兩者制度設計雖然在客觀上相似，但在設計中沒有主觀上的銜接。

商個人概念本就是大陸法系的“舶來品”，缺乏個人“自由營業權”作為制度統一的邏輯支撐，我國的商個人體系只能是對“頭痛醫頭、腳痛醫腳”的碎片化制度的整合，體現出轉型特定目的下的制度失序——制度之間既有重疊又有留白。

（二）制度失序下區分標準的模糊。

商個人制度失序表現有二——制度重疊與制度留白，前者集中表現為個體工商戶與個人獨資企業的區分標準模糊，后者則為小商販及新興商個人主體難以被現階段制度所接納。理論界對于制度留白問題的研究已經比較成熟，并在以“自由營業權”為核心的破解辦法上具有共識，②在商個人的相關研究中，諸多學者都主張通過肯定自由營業權來解決小商販的合法性問題，例如李建偉：《從小商販的合法化途徑看我國商個人體系的建構》，載《中國政法大學學報》2009年第6期；任爾昕、郭瑤：《我國商個人形態及其立法的思考》，載《甘肅政法學院學報》2009年第6期等。本文重點闡述制度重疊下的問題及其破解。

現行制度中，個人獨資企業和個體工商戶在組織規范程度上的差異并不突出。在理論界最為詬病的雇工問題上，1988 年頒布的《私營企業暫行條例》第2條規定“本條例所稱私營企業是指企業資產屬于私人所有、雇工八人以上的營利性的經濟組織”。雖然“八人”的標準未盡合理，但標準是明確的；隨后頒布的《個體工商戶條例》和《個人獨資企業法》都未再對雇工人數做出規定，直到2018年《私營企業暫行條例》廢止，雇工人數作為區分個體工商戶與個人獨資企業的標準徹底淡出。除此之外，對比兩者的制度，不難發現法律并沒有對個人獨資企業提出更多的組織結構上的要求，相反，單一的自然人投資主體、非法人性、所有與經營的高度一體化、投資者（經營者）的無限責任都是兩者之間重要的共同特性，因此有許多學者認為現行制度下兩者差異只在“度”上，未達到“質”的層面。[9](p118)[10](p7-8)相反，個體工商戶與個人獨資企業的區別似乎更多地體現在商事權利上，例如個人獨資企業可以以企業名義作為公司股東，同時可以享受政策對于中小企業的優惠。

三、制度失序的破解：商個人制度理念的統一

要整合失序的制度，構建一個完整協調的商個人體系，必須首先統一理念。我國商個人的制度理念應當回歸民生關切，并在此基礎上以商事權利義務的平衡為基本原則。

（一）制度定位：商個人制度應回歸民生關切。

我國民商事立法深受大陸法系影響，在其典型代表德國與日本，相關立法呈現出對小規模營業者的關切，盡管這種傾向在域外未以“民生”之名冠之。在1988 年德國《商法典》修改前的很長一段時期內，小商人制度是商個人的核心，其規定小商人從事基本商事營業，有限適用商法典和商事法律規范，經營活動不需要一套完整的商事機構。[11](p19)由于小商人制度未涵蓋所有相關從業者，而只包含從事基本商行為的部分，出于統一小規模營業者立法的考量，修法后才由自由登記商人制度取而代之，[12](p366)但其制度關切并未改變，只是在立法技術上進行了處理。日本對于小規模營業者也有傾斜性保護措施，例如為了防止大規模商業組織體侵蝕中小零售業，日本就曾頒布《關于調整大規模零售業活動的法律》（即《大店法》），規定超過一定面積的商店必須在指定時間關門，全年必須休息滿指定時間，以給小規模營業者生存空間。[13](p6)后來，該法被《大店立地法》取而代之，其對小規模營業者的保護由直接對大規模營業者的經濟規制轉變為從環境保護等社會責任方面的間接規制。①參見日本經濟產業省商務情報政策局流通政策課：《大店立地法解說》，平成19年5月，第42-48頁。

“民之為道也，有恒產者有恒心，無恒產者無恒心。”十九大報告指出“就業是最大的民生”。個體工商戶制度與農村土地承包經營制度的出發點雖各有不同，但其直接動因均包含著對民生的關切。事實上，一些現實原因使得商個人制度在我國承載了更為豐富的使命內涵。一方面，人口基數大是我國長期以來的基本國情，盡管就業總體形勢良好，但是宏觀經濟面對的就業壓力依然巨大，作為非正規就業方式的個體經濟擔負起了彌補正規行業就業機會不足的使命。[14](p106)同時，相較于其他發達經濟體在技能素質上的差距也使得個體經濟成為就業的兜底選擇。據統計，截至2019 年末，我國現有市場主體共計約12339.5 萬戶，其中個體工商戶約8261萬戶，占總體近67%。②數據來自國家市場監督管理總局發布的《2019 年全國市場主體發展基本情況》，詳見http://www.samr.gov.cn/zhghs/tjsj/202003/t20200305_312509.html。另一方面，依托網絡科技和電商平臺，平臺經濟已成為我國重要的經濟力量，它們共同推動了傳統商個人的轉型，還催生了個人網店、微商、網絡直播號主等新型獨立商個人的不斷涌現，[15](p20-21)形成了商個人發展的中國路徑。這使得作為個體經濟制度載體的商個人制度在承載經濟目的的同時，還肩負起了民生使命。

然而，我國現階段的商個人制度既沒有突出民生關切，也沒有將其作為統御商個人體系的制度定位——在私權層面，個人自由營業權仍未被法律予以明確，這導致小商販與執法者的關系在很多地區仍十分緊張；在公權層面，“異化”的行政促成式登記模式下仍然需要通過登記手段賦予商主體資格。[16](p147)我國的商個人制度應當以民生為基本關切，即以小規模營業者的基本生存與發展為核心，這既是對于“商個人”作為舶來品的溯源回歸，也是對本土化問題的現實回應。

（二）基本原則：回應民生關切的商事權利義務平衡。

隨著個人本位國家向社會本位國家的轉型，國家開始頻繁參與各種經濟活動，羅馬法上的公法、私法兩分體系出現了相互融合的趨勢。作為與經濟活動密切相關的商法，最先受到了影響，即這種融合使得商事法律關系在利益調整中既包含了交易自由等私法益，也包含了維護交易安全等體現社會管理功能的公法益，兩者表現在制度規范上即為商事權利與義務。

現階段我國的商個人制度缺乏明確的制度定位，制度下權利與義務看似平衡，但對于不同特質的主體而言，并非如此。對于小規模營業、經營不成熟的商主體而言，其特質決定了他們成本敏感的偏好，其通常十分關注市場準入與主體資格維護的成本，即使這種成本能夠帶給他們十分豐富的商事權利。尤其是在商主體法定原則下，“霍布斯選擇”效應十分突出，具有這種特質的主體往往“沒得選”，這也是一直以來小商販與執法者的矛盾沒有得到徹底化解的原因。而對于商個人，尤其是個體工商戶中發展情況好，形成了規模經營，以個體工商戶之名行個人獨資企業之實者，制度上又不曾對其附加適當的義務，仍以個體工商戶待之，使得不同商個人之間的制度區分形同虛設，存在制度套利的風險，也不利于交易安全。為此，在設計商個人制度時，對于具有前者特質的主體，其核心是肯定個人自由營業的基本權利，并以此為基礎著重考慮在商事登記、商業賬簿設置與商事會計等方面減輕其義務，同時，可以參考域外立法例限制其部分商事權利，并給予其適當的保護，①德國《商法典》規定，未經登記的自由登記商人在不受主體法特殊規定的同時不享有相應的商事權利。如德國《商法典》第48條規定，經理權僅能由從事商業經營的所有人或者其法定代理人授予，而未經登記的小規模營業者就不能授予經理權。日本《大店立地法》中則通過對大規模零售商課以社會責任以保護小規模營業者。實現一種符合其特質期待的低位商事權利義務平衡，這是商個人制度的民生關切所在。而對于利益偏好更明顯、客觀營業成熟的部分主體，則應當有序引導其進入與之相適應的主體制度，在賦予其相應的商事權利的同時課以適當的義務，達到一種高位的商事權利義務平衡，從而在整體上實現鼓勵交易與交易安全的平衡。

四、標準模糊的破解：確立“組織規范性”在商個人判斷中的主導地位

標準模糊的問題需要通過明確商個人的判斷標準來破解。一般認為，商個人具有四點特性：投資主體的單一性、投資人承擔責任的無限性、所有權與經營權的集中性、以個人（戶）的名義經營，不具有組織規范性。[17](p89)事實上，這四項特性在邏輯上相互聯系，投資主體的單一性與組織規范性的欠缺從正反兩方面對商個人進行了界定，無限責任與“兩權”集中則是這兩種特性在外部責任承擔與內部治理架構上的表現。對于上述特性做進一步分析，可以發現其中隱藏著兩種不同的判斷邏輯，其一是與“多人”相對的“個人”，集中體現在投資主體層面；另一個是與“組織”相對的“個人”，集中體現在主體自身結構上，而這兩種判斷邏輯都包含了相同的兩個要素，但是偏重不同。在第一種判斷邏輯下，強調投資主體的“一元性”，認為個人獨資企業與個體工商戶都屬于商個人范疇，這種邏輯下，對“個人”的理解甚至擴張到了“家庭”，同樣具有投資主體“一元性”的一人公司則因其組織規范性過強而被排除在外，[18](p31-32)可見其邏輯以投資主體的“一元性”為主導，以是否具有組織規范性為補充。第二種邏輯則更加強調組織規范性在判斷中的作用，認為即使對于具有投資主體“一元性”的個人獨資企業，也不應納入商個人的范疇。[17](p89)

投資主體“一元性”這一判斷標準簡單而明確，但是其無法解決現實中存在的問題，同時，隨著商主體“兩分法”理論的提出，商個人判斷的組織規范性標準成為破解商個人判斷標準模糊問題的關鍵。

（一）以“組織規范性”為主導：現實與理論之需。

首先，投資者“一元性”標準不能解決個體工商戶的異質化問題，只能由“組織規范性”標準來解決。個體工商戶的出現是為了解決經濟轉型中的下崗職工安置問題，激發個體經濟活力，因此在制度產生的一段時期內符合典型商個人特征的小商販成為最初個體工商戶的核心群體，并且群體層次扁平化、同質化。[19](p107-117)到2000 年前后，第一、二產業個體工商戶數量的逐步增多沖擊了原先高度集中于第三產業的結構分布，個體工商戶內多元化、多層次的趨勢開始凸顯。[20](p152-160)隨著市場經濟改革的深入，在利益誘導下，部分小商販發生轉化，在組織結構上突破了個體工商戶的限制。②例如，在吳某等訴肖某股權轉讓協議糾紛案中，肖某經營的大橋砂場領取個體工商戶牌照，但卻轉讓了部分經營份額，實際構成個人合伙。參見陶恒河：《個體工商戶轉讓部分經營份額后構成個人合伙》，載《人民司法》2014年第14期。同時，部分個體工商戶一人多戶，以“XX 路店”的形式開設分支機構，而從組織形態序列上看，高一級的個人獨資企業才明確被法律允許設立分支機構。此外，部分個體工商戶具有較強的組織分工，也具有較大規模，名義上為個體工商戶，實質與個人獨資企業并無二致。①例如，在合川區好又來餅屋（個體工商戶）與姚某勞動爭議上訴案中，好又來餅屋設置有店長、銷售經理、店長助理、儲備助理等職務，并且安排有相應的分工與管理關系，詳見（2018）渝01民終555號。現行制度無法體現出組織規范性的具體內涵，導致相鄰主體之間形異實同，這只能通過進一步明確“組織規范性”標準來解決。

其次，商主體“三分法”到“兩分法”的理論變遷更加突出了“組織規范性”的必要性。我國民商合一的立法體例為商事單行法的存在與發展提供了巨大空間，事實上，長期以來我國民事主體類型結構與商主體類型結構并不匹配。1986 年《民法通則》將民事主體分為自然人與法人兩類，但隨著各類企業法的出現，理論界逐步將商主體分為商個人、商合伙、商法人三類。[18](p30-34)“三分法”類別劃分的核心問題在于商合伙是一個封閉概念，這使得其在與商個人與商法人的邏輯銜接上出現了留白，典型如個人獨資企業、外商獨資企業這類不具有法人資格的獨資企業很難在這種“三分法”模式中找到歸屬。同時，這種不周延性也使得在新型主體出現時理論難以應對。因此，有學者提出了僅以是否具備規范的組織形態為標準，對商主體進行個人與組織的劃分。[21](p41)盡管部分學者提出了商個人、非法人經濟組織和商法人的三類劃分，但其核心實質上還是在于商個人與商事組織的劃分，只是將商事組織中的商法人又單獨提出，本質上還是“兩分法”。[22](p31-32)這種“兩分法”分類標準唯一化且具實質意義，解決了個人獨資企業等獨資企業在“三分法”下的尷尬境地，實現了分類上的邏輯自洽；其次，這種體系具有開放性、包容性，能容納不斷涌現的新商主體類型。[17](p90)同時，有部分《商法通則》（建議稿）也在劃分商主體時采用了商個人與商事組織的“兩分法”。②《商法通則》（建議稿）詳見王保樹主編：《商事法論集》（第20 卷），法律出版社2012 年版，第2 頁以下。

（二）“組織規范性”標準的核心：人力要素。

通過人力資源要素來區分組織體性質的做法并不陌生，《私營企業暫行條例》曾采用這種方法來區分個體經濟與私營經濟，認為雇工8人以下的為個體工商戶，8 人（含）以上的則為個人獨資企業。彼時理論界認為這里的“8 人”來自馬克思在《資本論》中闡釋“剩余價值率和剩余價值量”時的表述，[23](p341-342)而后隨著經濟領域意識形態的發展和實踐中產生的問題，有學者對這種以雇工人數來劃分個人與企業的方法進行了批判。[24](p29-30)[25](p18-19)馬克思的理論立足于對剩余價值的剖析與觀察，但其闡述的剩余價值與勞工數量的關系已經敏銳地洞察到了人力輸入對組織形態的影響。隨著生產要素樣態的發展，商事組織中與其成員的關系已經由勞動力的輸入轉變成涵蓋勞動力與智力的人力輸入，對于人力要素在商事組織形成中的作用，現代企業理論有著進一步的闡釋。

關于企業的性質，科斯從起源、意義與影響三個層面做出了卓有成效的研究，認為是交易費用導致了一些經濟活動發生在市場，由合同執行，而另一些經濟活動發生在企業內部，通過指令完成，[26](p388-400)但是這一理論并沒有從企業自身結構解釋什么是企業。威廉姆森對交易費用的進一步研究指出：選擇利用企業而非市場機制的交易是那些費用高昂的交易，即涉及專用性投資（Specific investment）交易期間長、內容不確定以及需要參與者合作的交易。[27](p234)資產對企業的專用性使得它對于企業的價值很難被市場直接反映，對于這種資產的流轉會直接造成企業價值的流失，因此其必須固定于企業內部。雇傭關系是最重要的專用性資產，一方面因為其承載了培育人才的沉沒成本；另一方面由于其掌握的技能有專用性和人力資本市場估價的特殊成本，理性的雇員也希望與企業維持長期的關系。同時，在合同不完全的情況下，物質資本所有權是權利的基礎，對物質資產所有權的擁有將導致對人力資本所有者的控制，[28](p121-125)如此一個業主與雇員綁定的組織體就出現了。

從經濟學角度講，只要出現長期穩定的雇傭關系，作為組織的企業就出現了，如此而言，商個人的劃分似乎應該以是否存在固定勞動關系的雇工作為標準。但是，隨著生產分工的細化，個體從事的工作越發簡單，這就使得這種人力資本的專用性大大降低，尤其在較為基礎的行業與領域，而這恰恰就是商個人與商事組織劃分的關鍵區域。但是，隨著生產規模的擴大，人力資本的專用性轉移到了出現管理層的企業當中，此時管理者的出現針對的是不同的勞動者個體，其管理能力基于對不同勞動者的個性化認識，這種人力資源的資產專用性得到了保留，尤其是在人合性更強的商事組織形態底端。因此，在經濟分析層面，一旦出現管理的分層，業主與雇員的關系就由個人與多人之間的合同關系轉化為組織樣態。與此同時，代理問題開始出現，這使得這一經濟組織樣態在法律上也具有了特殊意義——法律需要進一步考慮代理問題的限制以及第三人利益保護的問題。因此，無論是在法律層面還是經濟層面，中間管理層的出現都是劃分商個人與商事組織的一個具有實質意義的標準。

如何將這一標準實現？這是一個立法技術問題，筆者認為可以考慮回歸本源，通過規定雇工人數的方式來實現，盡管由于之前“七上八下”的劃分規則使得學界對于這種劃分方式有些投鼠忌器，但這種做法具有合理性。一方面，當一對多的關系發展到一定程度時會超出主體能力范疇，出于效率的考慮必然會出現管理的分層；另一方面，由于商法的社會功能，人數問題確實在很多法律條文上都成為區分性質的一個重要標準，例如同為商主體法的《公司法》，其中就明確規定有限責任公司股東為2人以上50人以下。