有效創新競爭理論與數字經濟時代反壟斷法修訂

袁嘉 / 四川大學法學院副教授，德國波恩大學法學博士 梁博文 / 四川大學法學院

競爭是市場機制的靈魂，中央經濟工作會議中首度明確了競爭政策的基礎性地位，有效競爭是保障和促進社會主義市場經濟健康運行的重要因素。在傳統理論下，競爭是實現有效資源配置和優勝劣汰的機制，更是經濟有效運行的基礎、推動經濟技術進步的動力。經過多年的理論發展，人們對競爭狀態的追求也從“完全競爭”逐步轉向“有效競爭”。進入二十一世紀以來，主要經濟體已開始由工業時代向后工業時代過渡。以現代信息網絡為載體，通過有效使用數字技術以提升效率和優化經濟結構的新型經濟形態——數字經濟成為新時代全球經濟發展趨勢與國際競爭重心。從2015年國務院推進中國制造業升級轉型，到2019年中央經濟工作會議確認數字經濟概念，中國穩步推進工業經濟向數字經濟的轉型。而作為數字經濟發展的核心要素，創新在國家戰略中的地位不言而喻。習近平總書記指出，“堅持創新發展，就是要把創新擺在國家發展全局的核心位置，讓創新貫穿國家一切工作，讓創新在全社會蔚然成風。”創新是保持競爭活力的源泉，有效的競爭機制需要良好的創新環境作保障，并保護和促進創新。

我國《反壟斷法》將“保護市場公平競爭”作為立法目的之一，但在競爭政策與競爭法律作用日益凸顯的今天，支撐二者的競爭理論不清晰，將導致與競爭內涵密切相關的反壟斷法實施缺乏統一標準。此外，鑒于創新在數字經濟發展中扮演的重要角色，《反壟斷法》應當應對數字競爭中出現的創新損害和創新激勵問題，尤其是怎樣處理好競爭與創新間的關系？在《反壟斷法》修法的背景下，以競爭理論與創新理論的演變和發展為切入點，提出新有效競爭理論應加入“創新”價值目標，以有效創新競爭理論作為數字經濟時代競爭政策制定和反壟斷法修訂的理論基礎，并結合《反壟斷法》闡釋其意義所在。

一、傳統有效競爭理論亟待更新與完善

（一）有效競爭內涵偏差引起實踐問題

我國《反壟斷法》在起草之初未做到與具體競爭理論和競爭政策的良好銜接，“競爭”內涵不統一，在實踐中因主觀理解的不同產生運用上的偏差。另外，《反壟斷法》以及相關規范性文件并未直接對“競爭”的概念進行解釋，增加了競爭分析“排除、限制競爭”結果的不確定性。

以壟斷協議行為為例，執法機關與司法機關對于如何理解“排除、限制競爭”要件的態度上明顯不一。在“銳邦訴強生案”中，一審法院認為縱向壟斷協議行為的認定不能僅依達成“固定或限定轉售價格協議”的事實作為行為違法依據，需考察該協議帶來的“排除、限制競爭”效果；二審法院更是將該效果作為縱向壟斷協議行為的構成要件。1北京銳邦涌和科貿有限公司訴強生（上海）醫療器材有限公司縱向壟斷協議糾紛案，上海市第一中級人民法院（2010）滬一中民五（知）初字第169號民事判決書。但執法機關出于實務效率、執法威懾力、市場秩序管理的考慮，對壟斷協議案件的認定主要基于“本身違法”原則，未將產生“排除、限制競爭”效果作為必要的單獨構成要件看待。2參見“五糧液縱向壟斷協議案”，四川省發展和改革委員會《行政處罰決定書》川發改價檢處[2013]1號。又見“茅臺縱向壟斷協議案”，貴州省物價局《行政處罰決定書》黔價處[2013]1號。

經營者集中審查不同于壟斷協議認定，前者是事先預測、計算、評估的過程，需要明確的經營者集中行為法律后果的可預見性。因此，根據《反壟斷法》第二十八條的規定，執法者對經營者集中行為在競爭上產生的效果更為關注，態度也更為謹慎。3《反壟斷法》第28條規定，“經營者集中具有或者可能具有排除、限制競爭效果的，國務院反壟斷執法機構應當作出禁止經營者集中的決定。”但是，《反壟斷法》第二十七條并不能作為判斷“排除、限制競爭”的標準，亦缺乏相關指南搭建具有邏輯性的競爭效果評估框架，無法統一對個案競爭效果評估的標準，影響審查效果。4《反壟斷法》第27條規定，“審查經營者集中，應當考慮下列因素：（一）參與集中的經營者在相關市場的市場份額及其對市場的控制力；（二）相關市場的市場集中度；（三）經營者集中對市場進入、技術進步的影響；（四）經營者集中對消費者和其他有關經營者的影響；（五）經營者集中對國民經濟發展的影響；（六）國務院反壟斷執法機構認為應當考慮的影響市場競爭的其他因素。”本條只規定了審查因素的范圍，未搭建起評估“排除、限制競爭效果”的框架。

（二）經濟轉型挑戰傳統競爭理論

競爭理論的發展極具時代特征。傳統競爭理論扎根于工業經濟時代土壤，而新興的數字經濟時代下，動態競爭地位的攀升和單一的競爭有效性評價標準降低了傳統理論的適用性。

1.動態競爭帶來的影響

動態競爭削弱了市場結構對有效競爭的影響。相比工業經濟，動態因素在數字經濟市場競爭與經濟增長中的影響更為強烈：新興市場中的初創企業可憑借創新，通過正反饋循環（Positive feedback-loop）實現“贏者通吃”；同時，數字技術的高速迭代，削弱了在位企業的市場優勢，新進入者容易參與到競爭中，且一旦其實現“顛覆式創新”，便能立刻搶占在位企業的市場份額，打破原有市場結構，例如諾基亞公司，在智能手機時代受到蘋果、谷歌等數字企業創新的巨大沖擊，最終退出了手機市場的主舞臺。傳統競爭理論中被認為易出現扭曲競爭行為的寡頭市場結構，在數字經濟下成為常態，寡頭壟斷的市場不一定會遏制競爭，反而可能加劇競爭。動態競爭因素的增長使有效競爭對特定市場結構的依賴性降低，對市場結構的人為干預必要性也隨之降低。

動態競爭下，時間因素對分析有效競爭的影響力提升。根據我國《反壟斷法》第十二條規定，界定相關市場時要限定在“一定時期內”，則分析經營者是否在相關市場內具有支配地位時，要考慮經營者所持市場份額的“時長”，即瞬間擁有巨大的市場份額并不必然使得企業具有支配地位，只有當企業能夠較長時間維持該優勢時，才構成支配地位。然而，因競爭動態性加劇，在一定時期內具有支配地位的企業很可能因某一決策失誤瞬間出局，也有某些初創企業憑借商業策略短期內顛覆原有市場結構成為新的在位企業。于是以過去某個時間段為基準分析，所得出的經營者市場力量與其實施的行為對未來市場競爭造成的影響之間，關聯度大幅下降。

2.以價格理論為核心的消費者福利評估對競爭有效性的誤判

芝加哥學派理論認為“消費者福利最大化”是競爭的唯一目標，競爭政策與競爭法律應當保證市場競爭中消費者福利的最大化。5參見王先林著：《競爭法學》，中國人民大學出版社2018年第3版，第14頁。這一觀點對美國反托拉斯法的發展影響深遠，使得反托拉斯法對有效競爭的判斷從關注市場結構轉向消費者福利。然而，芝加哥學派將價格理論作為反壟斷分析的核心，把“消費者福利”建立在“利潤最大化”的假設之上，使得消費者福利、進入壁壘等概念外延縮小：消費者福利被限定于價格，產品質量、服務水平、多樣性難以被價格水平工具納入其中；進入壁壘的各因素中也只考慮“技術和分銷的客觀需求”，規模經濟、資本需求以及產品差異化帶來的優勢不再作為競爭威脅因素考慮。雖然今天各國執法與司法機構在進行反壟斷經濟分析時，不再拘泥于芝加哥學派的標準，但仍深受其影響。

以亞馬遜公司為例，其前期以超低利潤進行多行業擴張，建立以電子商務為中心，物流、支付信貸、出版商、硬件制造、云服務等關聯業務為一體的商業聚合體，利用傳導效應在各相關市場形成極具規模的市場勢力。傳統有效競爭理論以短期消費者價格水平的變化來衡量該相關市場的競爭程度，在面對具有跨行業市場勢力、非價格競爭等特點的亞馬遜公司實施的排除、限制競爭行為時，容易使競爭監管機構忽略亞馬遜對相關市場長期競爭造成的負面影響。2016年，歐盟委員會啟動對亞馬遜電子書銷售業務的反壟斷調查。亞馬遜與相關出版社簽訂的協議中的最惠國待遇條款（Most Favored Nation Clause， 以 下 簡 稱“MFN條款”），規定如果出版商和亞馬遜的競爭對手簽訂更優惠的條款時，必須通知并給予亞馬遜相同的對待，以確保亞馬遜獲得與競爭對手同樣的優惠。基于亞馬遜在網絡零售市場與出版發行市場的強大市場力量，各出版商被迫與亞馬遜簽訂MFN條款為主的一系列價格條款；與此同時，亞馬遜在電子書零售市場采用超低價策略以驅逐競爭者并擴展自家配套產品的銷售。從短期來看，亞馬遜的策略降低了書本價格，從價格水平上看極大提升了消費者福利，符合傳統理論對競爭有效性的評價；但從長期看，亞馬遜獲得了電子書零售市場的支配地位，具備書本定價控制權，其控制出版商及使用配套閱讀設備的行為會使整個電子書零售市場的競爭削弱，并不利于該市場的服務水平與選擇多樣性的提升。

因此，以價格理論為核心構建的消費者福利標準容易對具體行為的損害結果造成誤判，而同樣使得消費者福利得到提升的創新理論沒有得到足夠的重視。這需要我們對消費者福利標準進行反思和重構。

（三）社會主義市場經濟發展需要合適的競爭理論支撐

1.競爭理論的缺失致使解決競爭問題困難重

自我國確立社會主義市場經濟體制以來，構建現代化市場經濟體系一直是我國社會經濟發展的重要目標。從市場經濟的發展歷史上看，競爭理論、競爭政策與競爭法律共同構成現代市場經濟體系不可或缺的因素。雖然我國已建立起以《反壟斷法》和公平競爭審查的競爭政策與法律體系，但由于在法律制定時期，我國的市場經濟仍處于發展初期，對于市場競爭的本質認識尚淺，未形成一套與我國經濟發展相匹配的競爭理論，很難對制定統一的競爭政策與法律起到指導作用。即使今天認識到競爭機制是市場經濟運行的核心，并且已肯定了競爭政策在經濟發展中的基礎性地位，也會因競爭理論的不明確，產生政策與法律制定、理解上的分歧，最終導致處理“排除、限制競爭行為”時出現問題。

2.競爭政策是經濟政策的重要組成部分，以促進經濟發展為己任

競爭理論一定程度上決定了依照其制定的競爭政策與競爭法律的價值取向。制定競爭政策與競爭法律的根本目的在于保護和促進競爭并以此促進經濟發展。因此，其內容和方式的確定，有賴于競爭理論與該國經濟發展目標。以德國為例，二戰之后在弗萊堡學派“秩序自由主義”理論的影響下，德國選擇了介于“自由放任”與“中央計劃”之間的第三種資源配置機制，力求該機制能夠在實現充分競爭的同時保證經濟秩序，實現“自由競爭”與“有限國家干預”的有機結合。在此基礎上，弗萊堡學派的代表人物歐肯提出了“構成性原則”與“調節性原則”理論：以價格機制與產權保護為核心內容，制定合理的競爭政策及競爭法從而構成穩定的市場經濟秩序框架，既規范市場主體的競爭行為，也規范了國家干預行為，從而創設出一套可以有效促進經濟發展的經濟秩序。德國《反限制競爭法》便是在弗萊堡學派理論的引導下制定并實施的，成為德國社會市場經濟發展的基石。后來歐盟競爭法體系也以此為藍本建立。

我國反壟斷法的修訂和實施應當緊扣促進社會主義市場經濟健康發展的終極目標，對有效競爭理論內涵的更新也不能脫離該目標而論。雖然競爭理論是排除了若干因素在抽象分析的基礎上所得出的邏輯性結論，在解決具體問題時需要加入其他因素的考量，但基于科學性與整體性，需要國家制定競爭政策、法律時以某一種科學的競爭理論作為主導，兼顧多個目標，最終形成完整的競爭政策體系。然而我國的競爭政策、法律體系對于競爭理論的選擇并未明確，也就難以回答“什么是競爭”“從哪些角度著手保護競爭”等基本問題。

二、競爭理論與創新理論的歷史發展演變

構建新的反壟斷法基礎理論體系，應以經濟發展為脈絡對競爭理論進行梳理，分析其中內涵與價值目標的轉變；同時要基于數字經濟發展特點，結合創新理論，確定其在數字經濟時代反壟斷法下應具有的內涵與衡量標準。

（一）何為競爭

競爭的內涵因時代、 學科以及學者自身理解的不同而有所區分：生物學中“為爭奪所需資源而對彼此施加不利因素的現象”、意識形態中的“競賽”、經濟學領域“基于主體獨立的經濟利益與有限的資源而成為不可避免的現象”等等。但無論從哪個角度理解競爭，一定包含四個基本要素：主體、范圍、行為動因與目標。

1.經濟學中的競爭

《新帕爾格雷夫經濟學大辭典》給出的定義是：“競爭系個人（或集團或國家）間的角逐；凡兩方或多方力圖取得并非各方均能獲得的某些東西時，就會有競爭。”6[英]約翰·伊特韋爾等編：《新帕爾格雷夫經濟學大辭典》，經濟科學出版社1996年版，第577頁。迪特爾從靜態競爭的層面上，將競爭定義為“市場的參與者為了達成交易所作出的努力，而同一市場的其他參與者也進行著同樣的努力。”7[德]迪特爾·格羅塞爾：《德意志聯邦共和國經濟政策及實踐》，晏小寶譯，上海翻譯出版公司1992年版，第46頁。陳秀山認為競爭是經濟主體在市場上實現自身的經濟利益和既定目標而不斷進行角逐的過程。8參見陳秀山：《現代競爭理論與競爭政策》，商務印書館，1997年4月第1版，第4頁。

2.反壟斷法中的競爭

相比經濟學定義，競爭在法律中的內涵受不同經濟環境的影響而迥異，從各國競爭法立法實踐上看，以法律條文形式明確“競爭”概念的情形并不多。日本《關于禁止私人壟斷及確保公正交易的法律》第2條規定：“本法所稱‘競爭’，是指兩個以上事業者在通常的事業活動范圍內并且在對該事業活動的設施或形態沒有作重要改變的前提下，實施下列行為或可以實施下列行為的狀態：兩個以上事業者對同一需求者提供同種或相似的商品或服務的；接受同一供應者提供的同種或相似的商品或服務的。”9參見孟雁北：《反壟斷法》，北京大學出版社2017年2月第2版，第3頁。我國臺灣地區“公平交易法”第4條將競爭視為事業在市場上以較有利之價格、數量、品質、服務或其他條件，爭取交易機會之行為。理論界采經濟學界定居多，結合競爭法特點的定義鮮見。在這些定義中，種明釗教授基于競爭的動態性，較為全面的總結出，“競爭是指在市場經濟條件下，經營者為實現自身經濟利益最大化，在投資、生產、銷售、管理、技術、服務、消費等諸方面，相互角逐的各種爭勝行為，它可以促進資源的合理配置和社會經濟發展。”10參見種明釗主編《競爭法學》，高等教育出版社2002年版，第5頁。

（二）競爭理論的發展演變

競爭理論與創新理論反映了其所處時代的經濟特點，梳理理論的發展歷史有助于厘清各時期競爭理論的共性與差異，以便發展出契合當今經濟發展階段的新理論。

1.從“完全競爭”到“有效競爭”

眾所周知，“完全競爭”是經濟學理論中最為理想的競爭狀態，但實現該種競爭需要具備下列條件：市場自由、眾多的交易者、完全的信息、資源的完全流動、產品同質。而這些條件在現實生活中幾乎不存在，那么以理想狀態為背景去分析競爭的內涵，并基于此制定的競爭政策，必定缺乏現實性，不利于反壟斷實踐。基于此缺陷，經濟學家發展出不完全競爭理論、可行性競爭、創新與動態競爭理論。其中，美國經濟學家J.M.克拉克基于動態競爭觀，形成初步的有效競爭理論觀點。11J. M. Clark, Toward a Concept of Workable Competition, The American Economic Review, Vol. 30, No. 2, Part 1 Jun. 1940,pp. 241-256.他認為，從靜態上看，有效競爭應是規模經濟與競爭活力二者有效協調所形成的均衡狀態；從動態上講，均衡并非是最終的結果，有效競爭是由“突進行動”和“追蹤反應”兩個階段相互交替、不斷進行的過程。12同前注，陳秀山：《現代競爭政策與競爭理論》，第57頁。先鋒企業依靠創新率先開辟新的市場，模仿企業通過學習該創新逐漸加入到新市場中，吞食先鋒企業獲得的優勢利潤，從而逼迫企業繼續創新以開辟新的市場繼續獲得競爭優勢。這種不斷交替進行的過程就是動態的有效競爭。

2.哈佛學派與芝加哥學派

有效競爭理論真正對反壟斷法實踐起到指引作用，始于哈佛學派產業組織理論的提出。該理論的核心要義為，市場結構能夠決定企業行為，企業行為又是影響企業市場績效的決定性因素，三者間相互影響。在此之下，追求良好的績效、經濟增長與技術進步是有效競爭的目標。

與產業組織理論相對應的，是芝加哥學派的競爭理論。芝加哥學派既認為競爭是一種不斷進行的動態過程，又承認存在一種隨動態過程不斷改變的理想“均衡狀態”。芝加哥學派并未對有效競爭的內涵中設置各類高要求的指標，而是將消費者福利最大化作為競爭有效性判斷的唯一標準。該標準實際上是“效率主義”觀點的體現，即有效率的競爭即是“有效”的競爭。

除上述競爭理論之外，德國經濟學家康岑巴赫提出的“最佳競爭強度理論”、美國經濟學家鮑莫爾的“可競爭市場理論”等，都對反壟斷實踐產生了較大的影響。

（三）有效競爭理論的內在特征

1.有效競爭是適度的

前文提到，“競爭”是爭奪資源的角逐爭勝行為，它具有提高經濟效率與分配合理性的雙重效果。但并非所有的競爭都能提高經濟效率：假若市場結構接近完全競爭，在排除其他可變因素的條件下，企業想通過價格競爭獲得更高市場份額幾乎不可能實現，這樣便容易造成企業間發生惡性競爭，降低了效率。同時，在過度競爭之下，供給可能會遠超消費者需求，導致企業生產的邊際成本過高于消費者愿意支付的價格，降低分配效率。因此，“適度”是有效競爭的前提。

2.有效競爭要滿足規模經濟的要求

隨著企業經營規模的擴大，其長期生產平均成本不斷下降，使得企業能夠獲得更多利潤。出現規模經濟的原因在于企業可以通過將交易過程內化，從而降低外部交易帶來的交易成本。雖然，規模經濟與競爭活力這二者之間是相互排斥的，交易行為的內部化引起生產集中，并自然而然走向壟斷。13參見Alfred Marshall:《經濟學原理》（上卷），朱志泰、陳良璧譯，商務印書館2014年版，第295頁。但過于注重市場競爭的強度，會提高交易成本，降低企業的效率。因此，有效競爭一定要考慮到規模經濟問題。

3.競爭收益高于競爭成本

配置資源是具有成本的，競爭作為配置資源的一種機制，當然具有成本。若競爭成本高于競爭帶來的收益，則競爭是無效率的。因此，有效競爭的競爭收益要高于競爭成本。

當然，傳統的有效競爭理論是基于工業經濟特點形成的，其內涵、價值取向同數字經濟時代發展的需求存在不小的差異，我們需要結合數字經濟時代特征與反壟斷法實踐，賦予有效競爭理論新的內涵與價值取向。

（四）有效競爭理論的價值取向

1.良好的市場績效

從競爭理論的發展中我們可以看出，傳統理論旨在尋求規模經濟與競爭活力之間強弱平衡的“度”，反映到實際中即為效率問題：如何實現高效率的競爭狀態。但各產業競爭程度相異，多“高”的效率才能被界定為“有效”，在各產業中是不同的。因此，在反壟斷視野下，應當加入額外要考量的因素。對于反壟斷法而言，其關注的核心問題就是某種競爭行為會給相關市場競爭帶來怎樣的效果。這個效果，也就是經濟學中的“市場績效”。即使處在新的經濟發展階段，良好的市場績效仍是企業在市場競爭所追求的第一目標，依舊應作為有效競爭的核心內涵。

市場績效是指在一定的市場結構中，和一定的市場行為相互影響、相互作用所形成的價格、產量、成本、利潤、產品質量及技術進步等方面的最終經濟成果。14同前注20，Alfred Marshall:《經濟學原理》，第28頁。按照最新的產業組織理論的觀點，市場結構、市場行為、市場績效這三個要素之間存在密切的雙向關系：從短期（或靜態）看，市場結構較為穩定，因此在特定的市場結構下就有特定的市場行為，這種市場行為會產生一定的市場績效，它們之間互成因果關系；但從長期（或動態）看，市場結構、市場行為和市場績效都會發生變化，而且市場結構的變化可能主要是由市場行為和市場績效引起的。從中可以發現，市場績效既是決定競爭市場結構與企業市場行為的原因之一，又是競爭的最終表征，相較于靜態視角下“完美”的市場結構，良好的市場績效對競爭的體現更加直接。評價市場績效“好壞”與否，可以通過利潤率、市場勢力（勒納指數）、托賓q等指標進行綜合考量。另外，長期處于良好績效的行業，又能夠持續的拉動經濟增長，間接作用于經濟發展。

2.促進經濟發展

在市場經濟中，競爭是基本制度原則與內在要求。市場經濟體制依靠競爭解決經濟發展的信息、資源配置與均衡問題；反過來市場競爭也應以促進經濟發展為根本任務并服從經濟發展目標，否則難以找到其存在的實際意義。換言之，競爭理論應與實際相聯系，以促進經濟發展為最終目的。

首先應當區分經濟增長與經濟發展這兩個概念。經濟增長指國家總體或人均收入的增長。經濟發展是經濟增長的上位概念，指囊括了健康、教育和人類福利在內諸多方面的改善。15參見[美]德懷特·H.波金斯等：《發展經濟學》，中國人民大學出版社2018年版，第9頁。其次，要找到能夠體現有效競爭促進經濟發展的指標。當今衡量經濟發展的標準非常多，僅《中國統計年鑒》中使用的測度指標就已超過千個，國際上亦未形成統一的指標體系。結合反壟斷法適用，筆者選取了以下六大指標：GDP、就業、價格、固定資產投資、工業增加值以及居民收入。上述指標在分析某產業是否處于有效競爭時，可作為參考。

（五）創新理論的發展演變

1.熊彼特創新理論

奧地利籍美國經濟學家約瑟夫·熊彼特是歷史上首位對創新進行系統研究的經濟學家，被譽為“創新理論”的鼻祖。通過其著作《經濟發展理論》和《資本主義、社會主義和民主》構建出具有動態競爭觀的創新理論，對現代競爭理論與創新理論的發展產生了深遠影響。

熊彼特創新理論的價值在于分析了創新、企業家精神和信貸制度在經濟發展中的作用，并將經濟發展視為企業家創新的結果。熊彼特認為，創新就是在產品的生產過程中建立一種新的生產函數，以新的方式將生產要素和生產條件組合起來。16[美]熊彼特：《經濟發展理論》，郭武軍等譯，華夏出版社2015年版，第56頁。他認為可對以下五種因素實施新組合，從而實現創新：新產品、新生產方式、新市場、新原料以及新的組織管理形式。為解釋創新在經濟發展中作用，熊彼特區分了“經濟增長”與“經濟發展”的概念，并提出通過“顛覆式創新”打破“經濟循環之流”來實現經濟發展的觀點，影響后世。

2.創新理論的發展

在熊彼特“顛覆式創新”理論的啟發下，美國經濟學家克萊頓·克里斯坦森發展出“創造性破壞”理論，解釋了企業憑借某種創新從小市場中積累資源并最終取代主流市場在位者的競爭現象。17參見[美]克萊頓·克里斯坦森：《創新者的窘境》，胡建橋譯，中信出版社2014年版，第6頁。英國經濟學家G.M.彼得·斯旺細化了“漸進式創新”與“顛覆式創新”的區分，他認為區分二者的關鍵在于企業是否能憑借該創新完全削弱在位者的支配地位。18參見[英]G.M.彼得·斯旺：《創新經濟學》，韋倩譯，格致出版社2012年版，第26頁。“顛覆式創新”觀點的深入研究，很好地解釋了諸如互聯網平臺、數字智能硬件設備制造等頻現創新領域的企業更迭現象，為反壟斷規制創新問題提供了理論基礎。

三、有效創新競爭理論的提出

（一）有效創新競爭理論的提出：數字經濟時代的要求

創新在數字經濟發展中的重要性毋庸置疑，企業通過某一顛覆式創新在該領域迅速獲得市場優勢，從而打破原有競爭下相關市場中的力量均衡。近年來，針對把創新納入到反壟斷法立法宗旨中的討論極為熱烈，美國“新布蘭代斯”運動對現行美國反壟斷執法做出了批判，并對美國反托拉斯法的消費者福利標準適用提出質疑，對某些因創新而出現的競爭現象應當更加審慎，有學者提出“政府應當在鼓勵的創新的同時保證創新成果不會被用來獲取私人對市場的控制”的觀點。19Lina Khan, The New Brandeis Movement: America’s Antimonopoly Debate, Journal of European Competition Law &Practice, 2018, Vol. 9, No. 3.歐盟委員會的《數字時代競爭政策報告》中也提到創新競爭應當成為競爭政策制定中重點考量的因素，其對于平臺之間的競爭尤為重要。20European Commission, Competition Policy for the Digital Era: Final Report, 2019, p. 35.德國競爭法4.0委員會也在其報告中提到創新是競爭的激勵，而圍繞創新展開的競爭也是數字經濟條件下平臺競爭的重大特點，很多平臺都在進行顛覆性的創新，最終取得競爭優勢。21Bericht der Kommission Wettbewerbsrecht 4.0 ：Ein neuer Wettbewerbsrahmen für die Digitalwirtschaft, S. 22 ff.

1.創新與市場力量

良性競爭的市場應當保護競爭者的創新成果與創新能力。占據極高市場份額的在位企業，一般擁有競爭者不具備的技術、資金、人才優勢，為保持競爭優勢的存在，往往具備更強的產業研發與服務更新能力，并且在數字經濟時代能夠利用用戶資源實現創新循環，鞏固市場力量，不斷為競爭帶來新的因素，保持競爭活力；但是，在位企業也能夠利用市場力量扼殺具有顛覆創新能力的初創企業，消除潛在競爭威脅，削弱相關市場競爭活力，需要結合競爭市場標準中的相關因素對其作出長期市場影響的評估。創新作為衡量市場競爭有效性的標準是一柄雙刃劍，但不可否認其在數字經濟時代的地位。

2.創新與經濟發展

熊彼特在《經濟發展理論》中提出：經濟發展的本質是創新，當顛覆性的創新沒有發生的時候，經濟便一直處于穩定的“循環之流”中，即市場中商品的需求和供給、生產和銷售等都會在貨幣這種流通媒介和價格機制的作用下趨于一種平衡狀態。而顛覆性的創新會改變現有的平衡，直接推動經濟向下一個均衡點變化，從而實現經濟的發展。同時他還認為，真正有價值的是新商品、新技術、新供應來源、新組織形式的競爭。質言之，創新是推動人類社會不斷向前進步的核心因素。有效的競爭機制要服務于經濟發展，自然亦當將推動經濟發展的創新因素作為其核心價值之一。

3.創新如何作用于競爭機制

在完全競爭的市場結構下，因為企業無改變市場價格的能力，價格等于邊際成本致使企業無法獲得超額的利潤來投入到創新當中，使得該行業中的企業缺乏創新的動力，即使創新能給它們帶來高收益。以完全競爭為分析目標的問題在于，忽略了現實中的產品差異化競爭與產業升級，每一次創新都會將完全競爭狀態打破。在人類社會進入工業時代后，創新在促進經濟增長中的地位逐漸凸顯。伴隨著創新的不斷涌現，企業進行創新的投資成本也與之劇增。在競爭壓力下，眾多企業開始向大型化、巨型化的方向發展，以便集中更多的資本進行創新，取得競爭對手所不具有的競爭優勢。由此可見，完全競爭的市場結構不能為創新的出現提供前置條件，在今天追求差異化商品與服務的市場競爭背景下，不完全競爭的市場結構才有能力提供符合消費者不同需求的產品或服務，進而拉動消費，促進經濟增長。

4.加入創新激勵重構數字經濟時代的有效競爭理論

有效競爭的意義不僅限于保障短期內的資源配置效率，更應凸顯其對經濟發展的促進作用。因此，為了使經濟發展能夠持續，競爭中應不斷產生新的因素以改變當前的競爭狀態——不斷涌現創新，保障與促進創新也自然成為有效的競爭機制所必須具有的功能。當然，創新同時也是競爭的激勵機制。對于生產者來說，創新意味著在一個高強度競爭的市場中能夠持續生存、發展；22參見G.M.彼得·斯旺[英]：《創新經濟學》，韋倩譯，上海人民出版社2013年版，第199頁。對于消費者來說，意味著企業由創新而提升的社會總福利能夠轉移到消費者身上。23參見邢明青、王來生：《消費者多方購買行為與企業R&D策略博弈分析》，載《中國管理科學》2008年10月，第373-376頁。因此，考慮競爭是否有效，離不開創新分析，反之亦然。

同時，創新已成為數字經濟時代的主要特征，不斷進行循環創新對企業長期的動態競爭尤為重要。24OECD, The Digital Economy, DAF/COMP(2012)22.實現顛覆式創新的企業，在新興商業領域經常出現“贏者通吃”的局面。數字經濟中競爭主要圍繞與創新型產品、服務相關的新技術、新模式展開，價格競爭的地位大幅下降。25GSMA, Resetting Competition Policy Frameworks for the Digital Ecosystem, 2016.比如，據英國一篇調研報告顯示，移動通訊領域的消費者對信號設備覆蓋與通話質量水平的關注度已超過該項服務的資費水平。26Consumer Communication Panel, Mobile coverage: the consumer perspective, 2009.由此可見，創新競爭在市場經濟中地位攀升，逐漸獲得與傳統價格競爭相同的地位。因此發展一套符合數字經濟時代特點，將創新與競爭建立普遍聯系的有效創新競爭理論，顯得尤為重要。

經過分析有效創新競爭所應樹立的價值取向，明確了有效創新競爭理論的內涵，在此基礎上我們對“有效創新競爭”做出如下定義：“有效創新競爭應當是能夠帶來良好市場績效、激勵創新并促進經濟發展的角逐過程。”

（二）有效創新競爭理論的衡量標準

結合反壟斷法立法目的與經濟發展目標界定有效創新競爭的內涵，是為了理解施行競爭法所要改善和提升的客體是什么。文中已述，有效創新競爭最終追求的目標是實現創新競爭市場的建立從而促進市場經濟發展。則評判競爭有效與否應體現在經濟發展所帶來的各種提升之中。27參見張永忠：《反壟斷法中的消費者福利標準——理論確證與法律適用》，載《政法論壇》2013年5月第3期。反映到競爭理論中，可以落腳到“福利”與“市場競爭”中。換言之，分析尋找競爭有效的標準也當從二者入手。當然，作為數字經濟的主要特征之一，創新對市場競爭的影響亦尤為深遠。因此評價競爭的有效與否，不應拘泥于單一的評判標準，而是加以綜合考量。

1.兩種福利標準的選擇

在談及經濟福利標準的選擇時，通常會比較兩個標準的適用：社會總福利標準與消費者福利標準。社會總福利標準是以消費者剩余與生產者剩余之和組成。部分經濟學家認為，反壟斷法在判斷是否處于有效競爭時，應當以社會總福利最大化為評價標準。他們認為消費者福利與社會總福利標準對同一行為的評價是具有一致性的，社會總福利的最大化必然會使得消費者受益。28See Baker, Jonathan B, Competition Policy as a Political Bargain, Working Paper，p. 59( 26 December 2005) ．因為社會總福利的提升意味著經濟效率的提升，等同于實現了資源優化配置。另外，生產者福利的提升對應的是企業資本收益的提高，而資本收益的提升也有利于作為消費者的股東，最終使消費者受益。29參見[德]烏爾里希·施瓦爾貝、丹尼爾·齊默爾：《卡特爾法與經濟學》，顧一泉、劉旭譯，法律出版社2014年版，第14頁。

但問題在于，社會總福利標準并不考慮經濟剩余在生產者與消費者之間的轉移問題。若要成立“社會總福利最大化同時能使消費者受益”的結論，則要求生產與經營活動的目的都是為了滿足消費需要，不能為獲取壟斷利潤，將損害轉移至消費者。這一要求顯然過于理想化。從費舍爾、蘭德等經濟學家的實證研究中，我們可以發現現實中的壟斷問題主要表現為財富轉移而非資源配置的無效率，生產者假借生產效率提升進行福利轉移，進而獲取壟斷利潤造成的社會損失，遠超過因配置效率損失而導致的福利凈損失。因此，從經濟實踐中看，反壟斷法下的有效競爭應向保護消費者福利傾斜。

此外，相較于生產者，消費者自身的利益在政策制定時難以被充分考慮，因為生產者在資金、信息等方面更具優勢，并傳遞、影響政策制定者。同時，選擇消費者福利標準能夠提高執法機關實務處理中的可操作性，價格的變化成為反映競爭情況的“風向標”，執法人員能夠更多依據價格做出評判，生產效率、生產者剩余的考量不再是必要因素。

2.消費者福利標準與合理原則

另外，選擇消費者福利標準有利于合理原則（rule of reason）在反壟斷法中的推廣適用。30See Alberto Pera , Vito Auricchio (2005) Consumer Welfare, Standard of Proof and the Objectives of Competition Policy,European Competition Journal, p.153-177.若片面的認為消費者福利標準就是保護分配效率的話，可能會認為本身違法原則才應當得到推廣。基于這種理念，監管者只要將價格控制在邊際成本以下，消費者福利一定能獲得最大化（即只考慮分配效率）。然而以外力控制價格低于邊際成本，強迫生產者生產更多的產品、提供更多的服務，會造成生產者虧損并退出市場，從動態發展上看，會大大提高該產品的邊際成本，最終使得消費者剩余受損。因此，合理的消費者福利標準并非是簡單的“分配效率”優先于“生產效率”，而是在于限制壟斷財富轉移對消費者剩余的損害，在不減損消費者利益的情況下實現經濟效率的提升，因此需要執法者運用合理原則去判別行為的競爭影響。

3.基于價格理論的消費者福利標準盲點

但是，當前反壟斷法采用的消費者福利分析框架存在局限，前文中也提到，芝加哥學派理論將消費者福利關注的內容限定在了價格與產出中，而忽略了產品質量、服務水平、選擇多樣性等消費者福利的其他內容。在數字經濟時代，具有支配地位的平臺企業可以使通過非價格策略（例如，商業模式克隆、并購等行為）抑制潛在競爭者的創新來鞏固市場地位。31Maurice Stucke & Allen Grunes, Big Data and Competition Policy, Oxford, Oxford University Press 2016.而以模擬價格水平變動來測量的“消費者福利”，在企業利用非價格策略排除競爭對手的趨勢下，以模擬價格水平變動測量“消費者福利”的方法很難正確反映競爭的真實情況。

另外，即使是采取價格分析框架，也未能實現保護消費者利益的目標，因為該框架缺乏對市場勢力的同步分析，當企業市場勢力形成且具有足以扭曲競爭的市場地位時，競爭損害出現時再進行反壟斷干預已遲，損害了反壟斷執法效力。另外，在數據收集等行為中，與價格——產出掛鉤的“消費者福利標準”會造成在市場之外的其他領域的負面影響，比如對言論自由和用戶隱私方面的侵害，甚至會影響社會穩定。32Frank Pasquale, Privacy, Antitrust and Power, 20.4 George Mason Law Review 2013.1009.

4.消費者福利標準與創新

最后，選擇消費者福利標準可較為直觀地體現創新的影響。庇谷認為廣義的經濟福利是“與貨幣量度相關的群組滿意感與不滿意感”，根據福利經濟學的觀點，這種“滿意感”源于效用。以消費者福利為例，消費者為某種商品愿意支付的最高價格與商品實際市場價格之間的差額為消費者剩余（福利），而這種消費意愿的滿足源于效用，效用越大，滿足越大，最終的消費者剩余也越大。在不考慮收入水平變化的前提下，創新能夠改變消費者對“任何其他滿足相同或相似目的的物品的偏好”，同時這種基于創新帶來的偏好改變能夠帶來滿足感的增加：數碼相機提供了更多的照片容量與更為便捷的操作，附加其廉價的拍攝成本，使消費者迅速轉移了對攝影器材的偏好，并提升了對“拍照片”的興趣與滿意度，實質上提升了消費者的效用，并最終帶來了消費者福利的提升。質言之，消費者福利的提升一定程度上取決于消費者效用的提升，而效用的提升有賴于創新對消費者偏好的影響，因此選用消費者福利標準能夠更直觀地體現創新在市場競爭中的獨立作用。

5.消費者福利標準的補充：競爭市場標準

雖然各國反壟斷法的立法目的受該國經濟社會條件與國際環境影響而各異，但總體而言，工業經濟條件下的反壟斷法的立法目的可包括：保護公平競爭、保護有效競爭與保護消費者利益。可見，關注競爭本身的重要性并不亞于對消費者的關注。

通過對競爭理論的梳理我們可以發現，對市場競爭本身的保護會落腳到對競爭過程與市場結構的關注中，但是傳統競爭理論的分析起點是建立在“假定生產技術與市場需求既定”的前提之上，以靜態視角看待經營者行為對當前市場結構、競爭效果的影響，對相關市場長期競爭的動態發展情況關注不周。因此，對競爭過程與市場結構的關注不能回到傳統的SCP分析框架，而是要以保持市場的競爭活力為原則，同時密切關注市場結構變動，借助公權力培育競爭過程、營造良好的環境，而非直接介入經營行為或者改變市場結果進行干預。33Zephyr Teachout & Lina Khan , Market Structure and Political Law: A Taxonomy of Power, 9.1 Duke Journal of Constitutional Law & Public Policy 37, 2014.特別是在新興行業領域，技術與商業模式的動態變化會為競爭結果帶來極大的不確定性，關注競爭過程和相關市場的結構有助于提早發現競爭問題。

在數字經濟時代，可從多因素入手評估相關市場競爭過程的有效性：相關市場的進入壁壘是否過高；該市場是否存在標準的控制者；該產業發展所處的階段；競爭者數據收集與控制能力等等。市場結構分析要考量范圍經濟對競爭者的影響，以及競爭者之間的依賴度等因素。同時，鑒于動態競爭地位的提升，時間因素的考量亦不可或缺。

四、有效創新競爭理論對《反壟斷法》修訂的影響

（一）修訂原則

1.重新審視反壟斷法立法目標

反對限制競爭、維護自由公平競爭和經濟活力的反壟斷法，有“經濟憲法”之稱，因而反壟斷法的終極目標也與經濟法部門一致，即保障、促進國家經濟發展。數字時代更新了經濟發展的邏輯，反壟斷法的目標亦隨之調整。有效創新競爭理論以促進數字經濟發展為最終目標，幫助反壟斷法在新經濟下重新定位自身目的與功能。在新理論指導下，《反壟斷法》應在立法目標內處理好“創新”與“競爭”的關系，體現出“創新”在競爭中的獨特作用，平衡二者間損益，實現競爭與創新機制收益最大化。

2.順應數字經濟發展趨勢

反壟斷法修訂需契合數字經濟時代發展需求，緊密結合動態競爭觀。首先，針對有效競爭內涵的認識不應再局限于市場結構、市場行為與市場績效等靜態特征。其次，應明確包含消費者福利標準在內的多種競爭有效性判斷標準，確立符合數字市場特征的市場力量評估體系。比如在經營者集中審查時應當考慮企業合并形成的新的規模與市場結構是否有利于創新并帶來消費者福利，從而最終促進經濟發展。另外，企業因創新需要做出的某些在短期內影響生產者福利的做法，比如出于商業模式差異化考量的拒絕交易行為，從該行業長期發展來看，可能是有利于消費者福利的。

3.明確“排除、限制競爭”的內涵與外延

《反壟斷法》需明確有效創新競爭的內涵與外延，以回答“如何保護有效競爭”、“怎樣促進創新”兩大核心問題。數字經濟時代保護有效競爭與促進創新的重要性筆者不再贅述。而通過對有效創新競爭內涵與外延的明確，將確立國家權力干預的邊界，統一競爭執法認定“排除、限制競爭”的認識，從而減少因執法帶來的對創新、效率、消費者利益、社會公共利益等其他價值的損害，面對駢興錯出的新型競爭問題做出正確的判斷。

（二）制度實施

1.審慎監管

進行反壟斷執法工作時，對新技術、新商業模式的監管應當包容審慎，在沒有充分證據證明經營者的行為對相關市場的有效競爭產生破壞，并且從長期來看不利于該領域創新激勵及持續良性競爭造成影響時，競爭監管部門應以包容態度看待新問題，但不等于消極放縱不作為。以算法共謀問題為例，強制公開經營者相關算法并非優選：獨有的算法往往是平臺經營者區別于競爭者的優勢，影響該經營者在相關市場的議價能力、服務水平等競爭要素。公權力的強制介入容易挫傷經營者日后的創新及投資動力。34參見韓偉：《邁向智能時代的反壟斷法演化》，法律出版社2019年版，第237頁。

2.注意個案中競爭損害與創新收益的平衡

日益多樣的競爭手段、復雜的競爭效果對反壟斷分析提出了更高的要求。以巨頭林立的互聯網平臺市場為例，在分析在位者競爭問題時既要以競爭損害理論為基礎，對典型反競爭行為加以識別，也要考慮該在位企業的行為帶來的創新收益是否能夠抵消損害效果。與之相反，看似與某相關市場毫不相關的平臺企業可憑借新進入者無法獲得的必要設施，利用傳導效應實現對該市場新進入者的創新封鎖，消除新進入者借助必要設施進行創新的可能性，對該相關市場的發展極為不利。而有效創新競爭理論將競爭與創新置于競爭分析的“天平兩側”，追求個案中競爭損害與創新收益的平衡，保護市場自由、公平競爭的同時為行業的未來發展保留創新動力。

五、結語

理解、厘清反壟斷法中“有效競爭”的內涵，保護市場的有效、公平競爭，促進創新，是社會主義市場經濟發展的需要，也是數字經濟時代下我國融入國際競爭的要求。以追求良好的市場績效并促進經濟發展為最終目標的有效創新競爭理論作為我國經濟政策和競爭政策制定的基礎理論，降低市場結構和價格分析在競爭效果評估中的比重，最大程度的發揮競爭機制和創新機制帶來的收益，以此指導反壟斷法的修訂，同時給執法者實務操作提供明確客觀的標準，降低因考察因素混雜到來的規制難度，減少政府對市場競爭的過度干預。有效創新競爭需促進經濟發展，這要求立法者、執法者重視競爭的動態性，能夠在維護市場競爭、保護消費者利益的同時，為有潛力、有創新的新興企業提供寬松適度的市場環境與足夠的創新激勵，從而有助于我國在數字經濟時代背景下保持足夠的國際競爭力，也有利于國家創新發展戰略的最終實現。