雙邊市場下互聯網產業搭售行為的反壟斷法研究

王夢影

（安徽大學 法學院，安徽 合肥230011）

搭售行為在反壟斷法中十分常見，在傳統的單邊市場下，各國法院對于搭售行為的認定基本已經形成了成熟的理論，但是面對互聯網產業的興起而形成的雙邊市場，各國立法沒有做到正面回應。互聯網產業的特征過于特殊，其具有的鎖定效應、網絡外部性等特點使互聯網產業極易形成寡頭壟斷的現象。而搭售作為互聯網產業濫用市場支配地位的其中一個典型行為，該如何被反壟斷法規制是學界亟待解決的問題。

一、互聯網產業搭售行為的困境

從傳統的反壟斷法規制的實踐與經驗來看，若反壟斷法擬規制某一搭售行為，應當有條件限制：（1）經營者具有極大的市場份額；（2）搭售品與被搭售品在各自的市場下都能夠具有獨立性的特點；（3）經營者存在搭售行為；（4）限制了市場中的合理競爭，違反反壟斷法的立法目的。但是互聯網企業作為一個平臺，存在著雙邊市場，在這一特征下的獨立性判斷以及市場支配地位的判斷遇到了極大的阻礙。

1.獨立性要件難以認定

從傳統經驗來看，要想滿足“獨立性”的要件，需要擁有自己獨立的市場、獨立的需求、獨立的消費者，也可以說消費者對這一產品是否具有獨立的需求是判斷獨立產品的基本標準。但我們在判斷獨立性標準時，除了消費者需求，還應當考慮交易習慣，例如，電視機與遙控器可以分別滿足不同消費者的需求，但是經營者將二者一起銷售卻是大大滿足了消費者的生活需要，因此根據平常生活中的交易習慣，將電視機與遙控器進行搭售并不會被反壟斷法處罰。

傳統行業的競爭優勢通常來自于價格，但是互聯網行業與傳統行業不同的是，互聯網產業是以技術的新穎性作為競爭的資本，再加上其具有鎖定性的特征，消費者會認為改變其消費習慣需要花費過多成本，因此互聯網產業的產品之間并沒有很強的替代性。并且互聯網產品的技術性太強，消費者有時在不知情的情況下就接受了經營者的搭售，例如微軟案中，當微軟利用其操作系統提前鎖定了大量的用戶時，消費者為了繼續使用操作系統，通常能夠輕易地接受安裝其他軟件，那么被搭售的瀏覽器就能輕易被用戶接受，可見互聯網產業的搭售行為也具有很強的隱蔽性。

同時，互聯網產業的創新性可以說是眾多產業中最強的，曾經紅極一時的MSN能夠在很短的時間內被QQ取代，消費者的需求也是在QQ被推出之后才被發掘，可見，消費者的需求有時是來自于生產的反作用，是否能夠培養出新的需求還得依靠市場的檢測[1]。因此，以消費者需求這一標準來認定互聯網產品的獨立性是難以立足的。

2.相關市場難以界定

確定相關市場是分析競爭行為的重要前提，所有競爭行為都是在一定時間內發生在特定商品之中，對于反壟斷法的適用極其重要。從現有的界定方法來看，大致包括對功能的分析以及SSNIP測試法。對功能的分析是一種主觀性極強的分析方法，這一方法認為，就特定商品來說，如果其他商品的功能也可以滿足消費者同樣的消費目的，那么這一特定產品就不具有自己獨立的市場。而SSNIP測試法則是在一定時間內不斷地提高某一特定產品的價格來檢測這一產品在市場中的可替代性究竟如何[2]。

但是，互聯網產業中的相關市場卻不能夠用這些方法輕易地界定出來。以百度為例，百度搜索只是一個平臺，它所面對的是一個雙邊市場，對廣大網絡用戶而言，他們可以在百度頁面上免費搜索自己的目標訊息，另一邊的廣告商就與網絡用戶之間產生了交叉網絡外部性，隨著網絡用戶的增多，廣告數量也會增多，此時百度平臺從廣告商處賺取利潤。由于互聯網產業面對的是雙邊市場，在處理具體案件時就會產生疑問，到底哪一邊市場才是研究相關市場的出發點？在微軟案中，法院是從微軟在操作系統市場占90%的份額來確定該案的相關市場，而在人人網訴百度搜索平臺案中，法院是因為百度在搜索引擎市場擁有很高的份額從而認為該案的相關市場為搜索引擎市場。可見無論是美國法院還是我國法院都沒有正面回應雙邊市場下相關市場的界定問題。

3.雙邊市場下的市場支配地位難以判斷

市場支配地位的判斷在反壟斷法的適用上也具有舉足輕重的作用，只有確定了經營者在市場中所占份額，才能夠進一步判斷其有沒有濫用市場支配地位的行為。傳統行業中，特定產品在相關市場中的支配地位是以其市場占有率來決定的，我國《反壟斷法》第十九條也認可了這一判斷方式。

在互聯網行業中，產品的更新換代速度遠遠超出了大眾的想象。互聯網所具有的鎖定效應可以讓某一產品迅速獲得大量消費者的關注，一旦這一產品能夠吸引消費者的興趣，這一產品就能獲得巨大的市場份額，但是這并不代表其具有市場支配地位。同時，暫時性地領先市場，但或許一朝一夕之間就被新的產品所替代，所以互聯網企業的市場份額是瞬息萬變的，甚至可以較為輕松地成為龍頭企業，構成寡頭壟斷，并且形成強大的市場進入壁壘。如果按照傳統的市場份額來判斷互聯網產業的市場支配地位，勢必會讓無辜的企業受到反壟斷法的規制，從而抑制這一產業中的創新性，這顯然有悖于反壟斷法的立法宗旨。

二、互聯網產業搭售行為的反壟斷法分析

（一）對獨立性要件的批評與反思

如前文所述，以消費者需求作為認定獨立性的標準無法適應互聯網產業這種新的交易模式。在經營者與消費者所掌握的信息極度不對稱的情況下，有些極具創新性的產品問世以后，消費者由于缺乏經驗無法體驗到產品創新所帶來的社會福利[3]。例如，在軟件市場下，經營者為了推出新的軟件產品，有時利用產品的整合將其與之前單獨銷售的產品共同銷售，然而消費者在短時間內仍然只想單獨購買之前的產品。如果過分依賴消費者需求，那么無數可能促進創新的產品整合會受到反壟斷法的處罰，這樣一來，極度浪費司法資源不說，還會使反壟斷法出現矯枉過正的現象，大大降低反壟斷法的社會認可度。

學界之所以如此注重獨立性要件這一前提性問題，是與法院在處理搭售案件時使用的原則有關。美國20世紀70年代一直遵循古典學派的當然違法原則，認為搭售就是經營者將自己在第一個產品中的壟斷地位傳遞到第二個市場從而間接改變市場結構的行為，兩個壟斷結合一定會帶來比一個壟斷更為不利的后果。因此，古典學派對搭售行為的認定十分嚴苛，他們著眼于搭售行為的本身，即只要經營者實施了搭售行為，就必須受到反壟斷法的處罰。因此，作為搭售行為的基礎性問題，獨立性要件的分析成為至關重要的問題。

隨著芝加哥學派的興起，傳統理論受到了挑戰。芝加哥學派認為處理問題的關鍵是“單一壟斷理論”，經營者不可能利用兩個壟斷力量實現兩份利潤。經營者將被搭售品捆綁銷售，為了獲得利潤，勢必會提升搭售之后整個產品的價格，過高的價格會影響消費者對整體產品的需求量從而降低企業的利潤。同時，搭售的合理性還可以通過價格歧視體現出來，經營者通過被搭售品的銷售數量獲知消費者對于搭售品的使用頻率，獲知消費者的愛好，從而對不同的消費者進行不一樣的定價，有利于實現社會福利的最大化。

對獨立性標準的反思在于標準本身的不適宜以及不能很好處理利益效率問題，如果在獨立性要件的判斷上就要開始考慮效率等因素，只會讓這些標準更加站不住腳。

（二）互聯網產業的相關市場的獨特性

互聯網產業的市場特殊性在于它的雙邊性，雙邊市場就是指兩個獨立的群體利用同一個平臺互相獲取收益，其中一個群體的收益主要是由另一個群體參與者的人數多少來決定的，這就是所謂的“交叉網絡外部性”，這一特性也是雙邊市場獨有的。

以微軟案來看，法院在作判決時就沒有考慮到雙邊市場的因素。原告在這場官司中對法院的相關市場界定就提出過質疑，原告認為如果從軟件供應商的角度來看，即將相關市場界定為計算機軟件市場，那么微軟的市場份額不足30%[2]。但是，法院仍然從用戶的角度出發，將這起案件的相關市場界定為操作系統市場，進而認定微軟在相關市場上的份額已經超過90%。可見，法院對雙邊市場下的相關市場界定問題進行了回避。而在我國的人人訴百度“競價排名”案中，原告認為百度“競價排名”的做法是在實施《反壟斷法》所禁止的濫用市場支配地位。被告百度公司對此進行了抗辯，百度公司聲稱網絡用戶在百度頁面進行搜索無需支付任何費用，這項服務是免費的，所以這一行為不應該受到法律的處罰。法院最終并沒有認同被告的抗辯理由，原因是法院認為百度提供的免費搜索實際上與真正免費的公益性服務具有根本性的區別，百度通過搜索引擎獲得用戶的關注度，進而通過廣告獲得商業利潤。法院最終將搜索引擎服務市場界定為本案的相關市場，因為搜索引擎所具有的查找功能是其他服務所不具有的，因此不具有可替代性，可以形成自己獨立的相關市場。但是根據舉證責任的分配原則，法院認為原告并沒有能夠證明被告的濫用行為，從而判決人人公司敗訴。可見，這一案件中，法院依然用了傳統的方法與舉證責任進行處理。

雙邊市場不同于傳統的單邊市場，它具有很強的交叉網絡外部性，往往是牽一發而動全身。傳統的替代性分析如何應對雙邊市場的交叉外部性？到底該從雙邊市場的哪一邊來界定相關市場？這些問題沒有一個法院能夠給出明確的解決方法。

（三）互聯網產業市場支配地位的形成機理

在傳統產業中，市場支配地位的形成依賴于市場份額的大小，市場份額則是經營者對某一資源極高占有率或者自己持有的專利保護使得其在市場中形成自己的霸主地位。但是互聯網產業獨具特色，其市場支配地位的形成有其獨特的形成機理。

互聯網產業中所具備的網絡效應使得互聯網產品或者服務能夠盡可能多地吸引用戶從而提高產品的價值，擴大生產規模，從而形成規模經濟。而互聯網企業可以在這種規模經濟基礎上提高產品的市場占有率，獲得強大的市場力量。而“鎖定效應”則會讓先進入市場的互聯網產品使消費者對其產生依賴性，在鎖定效應形成的規模經濟的基礎之上形成用戶粘度，讓消費者在面對新產品時會考慮學習、費用等成本的影響，就算新的產品有著更優質的性能，消費者也不會愿意嘗試新產品，使得后進入市場的互聯網企業在相關市場中沒有競爭力。最后，互聯網產業具有的兼容性特征是實現產品之間協調運作的前提。試想一下，如果互聯網企業將自身的產品與競爭對手的產品進行不兼容，同時這一企業在搭售品市場具有很高的市場份額，那么就可以輕而易舉地將競爭企業排除在相關市場以外，從而更加強化自己的市場支配地位。

上述特征所導致的結果能夠以滾雪球的形式將市場支配地位越滾越大，進而形成“強者通贏，贏者通吃”的局面。互聯網產業中的市場支配地位極易形成，但是這一產業的高度創新性使得某些互聯網企業所擁有的高市場份額往往只是暫時性的。以搜索引擎市場為例，如今的雅虎早已退出大眾的視野，誰能想象在17年前，雅虎的市場份額達到30%以上。這一數據證明了曾經具有高份額的企業并不能一直保證其可以保持這種市場占有率，如果企業故步自封不求創新，那么其寡頭壟斷的地位就極具脆弱性。從另一個角度看，市場占有率很低但敢于創新的企業獲得更高的市場份額也是可以預見的。

因此，有學者認為“市場份額對于互聯網企業已經證明不了它的寡頭壟斷地位”[4]。互聯網企業的市場支配地位界定方法與傳統企業的以市場份額來判斷市場支配地位的方法已經不處于同一時代了。

三、互聯網企業搭售行為適用反壟斷法的路徑

1.弱化獨立性要件的認定地位

獨立性要件之所以重要，是因為古典學派所秉持的是“本身違法”原則，所以才執著于搭售行為本身。但是互聯網企業所具備的獨特的創新性，讓我們不得不去思考創新、整合以后對市場發展帶來的影響。如果過度地將眼光放在獨立性這一前提條件而忽略了搭售可能帶來的好處，那么將完全背離《反壟斷法》的立法目的。《反壟斷法》真正目的，不是打擊搭售行為，而是為了維持正當的競爭秩序，所以應當將競爭效果放在考量的第一位置，而不是過度強調獨立性的重要性。

具體來說，就是將獨立性要件的問題轉化為合理性原則的分析，讓各級法院著重調查被訴的搭售行為可能給競爭帶來的創新與效率，但是這種做法一定會遭到部分學者的反對。當判斷兩種產品是否相互獨立時，一定會涉及到這兩種產品之間有無整合、有無升級，那么在判斷基礎前提時就會考慮到“合理原則”這一因素。可以這么說，不管是獨立性要件還是之后必須著重考慮的競爭效果，都無法忽視“合理原則”這一根本的價值判斷。從這一思路來看，在實踐中，可以從舉證責任上具體應用“合理原則”，原告負有證明被告存在搭售的行為，被告則能夠通過合理的競爭效果來進行抗辯，如此一來，有益的搭售行為被廣泛允許，可以讓消費者更好地從這種行為中受益，維持《反壟斷法》的社會認可度。

2.以盈利邊作為界定依據

如前文所述，法院處理人人與百度的“競價排名”一案時存在矛盾，筆者認為，法院之所以會從不一樣的角度來否認百度的抗辯理由是因為其認識到百度的搜索功能不是免費的，百度通過從網絡用戶那里得到極強的注意力而從廣告商處收獲利潤。可見，百度的利潤來源是網絡廣告服務，而支付寶則是以交易手續費為其盈利方式。一家企業的最終目的是利潤，企業為了追求利潤會加入到市場當中成為市場主體，之后才會在這一市場中產生競爭，當某家企業競爭能力足夠強大時，就會產生壟斷的現象。因此，以盈利邊作為相關市場的界定依據具有其合理性。

但是，我們必須考慮到雙邊市場自身的交叉網絡外部性，只有當雙邊市場中的兩個主體呈現正的交叉網絡外部性，那么被訴的搭售行為才會真正值得反壟斷法規制。例如，在微軟案件中，在操作市場中的用戶越多，使用被搭售品瀏覽器的用戶也會越多。在這一認識下，再以盈利邊來確定該案件的相關市場才會真正具有合理性。再看人人訴百度案，如果在百度當中投入更多的廣告，只會讓網絡用戶覺得影響其所接受服務的質量，那么百度的網絡用戶一定會大幅減少，也就是說百度的搜索引擎市場與廣告市場呈現的是負的交叉網絡外部性，百度也不會冒險改變廣告市場的市場結構，這樣來看，百度的“競價排名”就不應當受到反壟斷法的規制，也不存在之后的相關市場的判斷問題。或許，人人訴百度一案，可以說是一個反壟斷的“偽案”。

3.強化市場進入壁壘的關鍵作用

如前文所述，市場份額已經不能夠適應互聯網產業的現狀，所以對于互聯網產業，進入壁壘會成為企業鞏固其壟斷地位的核心因素，只有構筑了強大壁壘的互聯網企業才能擁有真正強大的市場壟斷力量，否則即便暫時擁有絕對的市場份額，也極有可能在一段時間內失去其壟斷地位，這其中最具代表性的是技術標準壁壘。

有的企業為了鞏固其壟斷地位而開發不具兼容性的產品，例如計算機的操作系統，軟件經銷商為了將自己的軟件銷售出去，只能選擇該操作系統為基礎的軟件產品。因此，原先擁有市場份額的互聯網企業利用這樣的技術標準壁壘阻礙軟件經營者的進入，足以達到妨礙軟件市場的創新發展與自由競爭的程度，就可以視為其在這一市場擁有市場支配地位。

在判斷市場支配地位時，也不能只依賴于技術標準壁壘，還可以用企業的盈利情況以及創新能力加以輔助[5]。