淺議《反不正當競爭法》的不足與完善

●劉紅艷

一、反不正當競爭法律制度的基本概述

關于不正當競爭行為的定義一直都無法形成統一的版本，但是眾多定義中都包含以下內容，第一，違背誠信；第二，違背商業道德；第三，侵害了他人的權益。根據我國《反不正當競爭法》第二條的內容，筆者認為不正當競爭行為是指市場經營主體違背商業道德，違背法律擾亂市場秩序侵害他人利益需要進行規制的行為。為了營造健康有序的市場環境，反不正當競爭法應運而生，以便規范經營者的行為避免惡性競爭。傳統的反不正當競爭法更加側重規范調整經營主體的市場行為，維護的誠信經營者的利益，維持競爭的公平、平等性。而隨著市場經濟的發展，消費者的權益越發受到關注，不正當競爭法不再僅僅維護經營者公平競爭的權益，也同時將消費者的權益，公共利益納入保護范圍。反壟斷法與反不正當競爭法同時作為維護市場公平的法律有的國家將其兩者統一起來制定成一部法律，但細究兩者，它們諸多方面仍然有些許些不同，反壟斷法的作用是使市場競爭長久的持續下去，而反不正當競爭法維護的是競爭的公平有序，反壟斷法具有較強的政策性，規定更加的宏觀，相比之下，反不正當競爭法規定會更加具體。

我國第一部《反不正當競爭法》從1993年12月1日起正式施行，隨著我國經濟發展的背景和市場競爭形勢的變化，這一被稱為“經濟憲法”的法律在2017年首次進行了大規模的調整，例如，新修訂的《反不正當競爭法》將制定使命由“為保障社會主義經濟的健康發展”改為“為了促進社會主義經濟健康發展”，“促進”這一詞對《反不正當競爭法》在社會主義市場經濟健康發展中的作用描述更為恰當，定位更準確。新法將消費者的權益也列為保護對象順應現代反不正當競爭法的發展趨勢，同時在第十二條增加了經營者利用網絡從事生產活動應當遵守的行為規范，這一規定進一步完善了《反不正當競爭法》，在網絡科技發達的今天這一規定具有重大意義。2019年再次對該部法律進行了修改，這次修改集中在商業秘密的相關條款，《反不正當競爭法》兩次修改體現了法律的與時俱進，使其與新時代的大環境更加契合，總之《反不正當競爭法》的修改對我國法律體制的完善，經濟的完善都具有跨時代的意義。

二、我國《反不正當競爭法》存在的不足

經過修改的《反不正當競爭法》更加適合現如今的市場環境，并填補了對網絡經營者進行規制的法律空白，但任何法律的完善都有個過程，需要在實踐中不斷發現其存在的問題并逐漸提出解決途徑，從而使法律不斷趨于成熟，現行法律在規范上仍然存在一些問題需要進一步討論研究。

（一）《反不正當競爭法》調整范圍較窄

現行《反不正當競爭法》規定經營者以外的個人或組織違反第六條的規定侵犯他人商業秘密的也要受到處罰，這意味著《反不正當競爭法》不僅僅規范經營者，也將經營主體外的個人或主體納入規范對象內，但對于其他不正當競爭行為法律的規范對象仍然僅限于經營者，其他可能造成市場不正當競爭的主體并沒有納入法律的規制范圍，這就會造成對于這些主體無法依據《反不正當競爭法》對其進行處罰，在實踐中有些行業協會存在不正當競爭的行為，且隨著政府越來越多的參與到市場經濟中來也可能會從事違背商業道德的行為，而我國僅僅將市場經營者作為法律的規制對象這種規定范圍過窄應予以調整。關于不正當競爭行為的種類，《反不正當競爭法》從第六條到第十二條規定了七種不正當競爭行為，分別包括仿冒行為、商業賄賂、虛假宣傳、侵犯商業秘密、不正當有獎銷售、損害其他商業主體信譽、網絡不正當競爭，并且我國沒有規定不正當競爭行為的兜底條款，這也就意味著，不正當競爭行為的認定要嚴格按照法律規定的七種情形進行認定，法律沒有明確規定的就不應該被認定為不正當競爭行為。我國《反不正當競爭法》在制定時沒有規定一般性條款是因為考慮到一般性條款在適用時自由裁量權力過大，而作為執行主體素質參差不齊無法準確把握執法邊界，對不正當競爭行為的邊界無法進行準確的把握，在認定上會存在不合理、不公平的情況。但市場經濟運行的實踐中會出現許多法律沒有涉及到的違反公平、公正、違背商業道德的不正當競爭行為及壟斷行為，法律所列舉的七種不正當行為無法涵蓋這些違法行為，如果在沒有規定“兜底條款”的情況下，面對時間上不斷出現的新型不正當行為法律根本無法應對，這樣的法律不得不說缺乏一定的靈活性。

（二）監督檢查制度不完善

法律第十三條規定，由監督檢查部門對不正當競爭行為采取措施，而這里的“監督檢查部門”具體指哪個部門并未明確，法律規定有一定的模糊性，在我國不同行業的不正當競爭行為由不同的監督檢查部門管理，然而實踐問題紛繁復雜，各個部門的職責劃分卻不夠細致，各個部門在執法力度、方法上也會存在一定的差別。在執法過程中會存在“踢皮球”的現象，面對復雜棘手有爭議的案件，執法機關往往都不愿意進行管理所以互相推諉；而在有些情況下又會出現重復執法的現象，造成對不正當競爭行為的行政執法的混亂。其次，《反不正當競爭法》規定了監督檢查部門在調查反不正當行為時所享有的權力，包括查詢、復制有關文件，查封、扣押相關財務以及查詢經營者的銀行賬戶，但權力的享有一定要有合理嚴謹的程序加以限制，以免對相對人造成損失，然而在法律并沒有規定監督檢查部門在履職時的相關程序，且這些執法手段對經營者的影響不同，自然要根據經營者的違法程度確定不同的措施，但是，法律只是簡單將這些權力進行列舉，并未明確在何種情況下采取哪種措施。

（三）不正當競爭行為法律責任設定不嚴謹

《反不正當競爭法》針對不同的不正當競爭行為設置了不同的法律責任，其中第十七條規定了侵犯商業秘密需要承擔的責任，并規定當被侵權人遭受的實際損失跟侵權人獲得的非法利益無法確定時法院判決的最高賠償金額為500萬元，在2017年對法律進行修改時規定的侵犯商業秘密最高賠償金額是300萬元，立法機關考慮到隨著經濟的發展一些公司的規模越來越大，侵犯商業秘密對一個公司造成的損失可能是巨大的，因此在2019年將侵犯商業秘密的最高賠償金額進行了調整，筆者認為這一調整在一些情況下比舊法更能夠彌補被侵權人的損失，但賠償金額從300萬元調整成500萬元真能從根本上解決問題嗎，顯然是不能的。互聯網經濟形勢下，與互聯網相關的侵權造成的損失往往數額巨大且損失通常無法確定，如果將最高賠償金額固定在某一數值，在一些涉案金額巨大的侵權中，法律根本無法保護被侵權者的利益。侵權者因為侵權行為而獲取大量利益，這么一來這一規定沒有起到保護被侵權人利益的作用，反而成了一些貪婪者的避風港，其次將法律適用的公平性完全押注在法官身上，有關賠償的規定過于籠統，有失客觀性，第十七條規定由人民法院根據侵權行為的情節判決給予權利人500萬元以下的賠償，此條款的“侵權情節”包括哪些？不同的情節的處罰標準又是什么？涉及侵權賠償金額最重要的兩個問題《反不正當競爭法》并沒有做更進一步的規定，只是讓法官做出裁決。這顯然和立法的確定性原則和限制法官自由裁量權的價值取向相違背。七種不正當競爭行為規定了不同的行政處罰力度，從10萬到300萬不等，但對每種違法行為只是簡單規定了懲罰金的范圍，沒有再對違法程度以及處罰梯度做進一步的細化規定，而是將裁量權完全交由執法人員來決定，雖然隨著法治社會的建設，我國執法人員的素質有了很大的提高，法律也規定了公職人員失職所要承擔的法律責任，但由于法律知識和實踐經驗的不同，執法者的質量仍然參差不齊，如果法律不作出明確的規定只靠監督檢查人員的主觀判斷那就會出現相同的案件卻因為執法者的不同而有不同的處罰，這是我們法律所絕對不允許的，這有悖法的公平原則。

（四）監督舉報機制過于寬松

現行法律規定任何個人、組織都能舉報不正當競爭行為，且根據十六條的規定舉報人可采取匿名方式向監督檢查部門進行舉報，寬松的舉報機制可以使更多不正當競爭行為因為他人的舉報而受到處罰，嚴格的舉報機制會使其失去應有的作用，將許多想要揭發舉報違法行為的人拒之門外。但監督舉報機制過于寬松也會帶來諸多問題。首先，匿名舉報會造成任意舉報、惡意舉報，舉報人在采取匿名舉報情況下不需要承擔任何后果，這就不能排除因為競爭關系或者私人恩怨進行惡意舉報，任意舉報。惡意舉報，任意舉報，不僅僅會造成行政資源的浪費，監督檢查機關需要浪費人力資源、物質資源去進行調查，而且會對被舉報人造成損失，法律規定檢查機關在對經營者進行調查時有權對經營者采取一定措施，這勢必會對被調查者的經營造成影響，犧牲無辜經營者的利益來保證監督舉報機制的寬松性絕非最好的選擇，好的監督舉報機制要把握好保護社會公眾舉報非法活動的主動性與維護經營者利益之間的平衡。

三、完善我國《反不正當競爭法》的相關建議

（一）適當擴大《反不正當競爭法》的調整范圍

不宜將法律的規制對象僅僅局限于經營者，可參照德國的相關立法，當企業協會的行為涉及到不正當競爭時也應該受到《反不正當競爭法》的規制，其次，政府也應該納入法律的規范對象，無論何種制度的國家政府都或多或少干涉市場經濟，在我國市場經濟環境下政府起到了宏觀調控的重要作用，會對經濟活動帶來重大影響。因此，將企業協會、政府列入法律的規范對象填補了曾經的法律空白更有利于維護良好的市場競爭環境。至于不正當競爭行為的認定，我國法律通過時明確列舉的方式進行了規定，韓國關于不正當競爭行為的規定類似也是采用列舉的方式，這種規定形式極大地限制了執法機關的自由裁量權，保證了實踐中的公平性，不會因為執法人員水平的不同造成不正當競爭行為認定的差異，但這樣的法律適應性較弱沒有彈性，通過列舉的方式永遠無法將所有的情況列舉完整，因此有必要規定不正當競爭行為的一般條款，使法律能夠應對實踐中不斷出現的新情況。

（二）建立專門監督檢查機構并細化相關執法程序

我國反不正當競爭的執法機構多而雜亂，根據不同的行業劃分不同的執法機構的初衷是為了讓執法更加專業化，但實踐結果卻并不理想，交叉執法、踢皮球現象屢見不鮮，對此我們可以借鑒域外法律的相關規定，制定專門的執法機構，德國設立有卡特爾局、韓國有公正交易委員會，設置專門的不正當競爭監督檢查機構使得權力劃分不明確的問題得到解決，如果將反不正當競爭的監督檢查職責交與普通行政部門可能會有執法不專業的問題存在，而設立專門的執法機構可以避免該問題的產生。其次，任何權力都應該為其設置一定的限制，不正當競爭監督檢查機構在調查時所采取的措施關乎到經營者的切身利益，應該在立法上設置一定的程序，以防止執法機構在調查過程中濫用權力，例如規定執法監督部門只有在已經掌握一定證據確有必要做進一步調查時才可申請對經營者的財務進行扣押、查封。

（三）合理設置不正當競爭行為法律責任

《反不正當競爭法》關于不正當競爭營業者賠償金額的規定實際上屬于民法責任，是民事侵權的特別法，在該部法律中規定了商業秘密侵權案件中當被侵權人損失以及侵權人所得利益無法確定時，法院判決的最高賠償金額，此規定為法官提供了賠償金的最高參照值，使司法審判的賠償金額不至于差別較大，但是個案之間涉及的損失本身就各不相同，特別是有關互聯網的案件損失額根本難以確定，因此，機械地規定賠償最高額并不妥當，可以將侵害商業秘密的最高賠償金額予以刪除，而可以根據侵權行為的情節，劃分賠償金額區間，不正當競爭行為嚴重程度涉及的因素眾多，例如，經營者的大小，知名度，侵權手段、后果造成的影響等等，要對這些因素進行細化，對這些常見的情況進行進行詳細的規定，并根據這些因素的不同劃定賠償金額的區間，這樣既保證了法官裁判的靈活性，又可以在一定程度上限制法官的裁量權。關于不正當競爭行為的行政處罰也存在梯度設置過大的問題，只是規定了處罰區間，并未根據相應的情況劃分相應的處罰梯度，應該在立法上針對不同的違法行為劃分違法輕重梯度，根據違法程度設置不同的處罰力度，且不正當競爭行為的處罰也大可不必設置處罰上限，明確規定處罰金的上限使有的企業在違法會造成的損失與獲利之間進行權衡，當利益足夠有吸引力時將違反法律追逐利益。現行法律規定了從輕減輕制度，可以將從輕減輕處罰規定與經營者的違法記錄關聯起來，比如在一定期限內多次從事不正當競爭行為不適用從輕減輕制度，這樣一來可以避免經營者惡意利用從輕減輕規定，也可以維護《反不正當競爭法》的處罰力度。

（四）對監督舉報機制進行適當限制

電子信息的發展擴寬了群眾對違法行為舉報監督的途徑，一個電話，一封郵件，網絡上的一條消息，各種途徑都可以向執法監督部門進行舉報，因為舉報過程過于便捷且可以對自己的信息進行保密無需承擔任何后果，這就造成很多人對自己的舉報行為不慎重，進行任意舉報，執法監督部門通過各種途徑接收到大量的信息，都要一一進行調查確認，大大降低了監督檢查部門的工作效率，造成資源浪費。信息化時代，執法機關不能不加選擇地接受一切來自公眾的舉報信息，而是要把那些可靠的真實的值得關注的舉報材料篩選出來，匿名舉報的制度已不再適用于現如今的社會狀況，舉報人在舉報時應該對自己的基本情況進行說明，這樣舉報人才會慎重地對待自己的行為，當然實名舉報會有被打擊報復的可能，這就要求執法機關對舉報人的個人信息進行保密，接受舉報信息的人員與參與調查的人員都不得將舉報人的資料告知被舉報人，執法部門對公眾信息的保密工作也直接關乎到監督舉報機制的運行，因此，接受舉報的部門最好也要有相應的內部規則來對公眾信息進行保護。

四、總結

1993年制定的《反不正當競爭法》施行20多年，為我國的經濟發展保駕護航、為市場的良性競爭提供了制度基礎，隨著時代的發展法律原有的一些內容已經無法解決現階段的問題，立法與實踐已經存在脫節，在2017年我國首次對該部法律進行修改，是法律能夠跟上社會的發展更好解決實踐中出現的新問題，關于網絡不正當競爭行為的規定是此次修改最大的亮點，在信息網絡化的時代這一規定具有劃時代的意義。而在2019年再次進行修改時則側重于商業秘密侵權的相關內容，對賠償金額進行了一定幅度的修改，并對惡意侵害商業秘密的行為規定了懲罰性賠償。經過這兩次的修改現行《反不正當競爭法》比以前更加完善更加與時俱進，但是法律永遠不會是完美的，只能不斷地在實踐中發現不足然后進行修改完善使其更加適合本國的社會經濟狀況，但其仍然存在一些問題，規范主體較窄、監督檢查機構規定不明確、不正當競爭行為法律責任規定過于籠統，對執法機構的調查權未設置相應的程序限制等本文在新舊法律對比中發現現行法律的改進與不足，并對現行法依舊存在的問題提出相關的拙見，希望能夠為我國《反不正當競爭法》的進一步完善盡一份綿薄之力，現行法的施行效果還需進一步觀察，對于實踐中出現的情況反映出法律存在問題，仍需學者進一步討論研究。