論商事營業資產

●李 琦

眾所周知，商事營業資產為商人從事商行為、經營企業的基礎，也是商事法律制度中極為重要的概念。大部分大陸法系的國家熱衷于商事營業資產這一法律概念的研究，有代表性的包含德、法等國。反觀我國在無商法典的情況之下，少有對于商事營業制度的研究，既不利于清晰地確定商事營業資產在商法上的價值，又對于“營業”的學理認定上產生一定的困擾,進而影響在將來的《商事通則》乃至《商法典》中合理規定營業制度。總而言之，對“商事營業資產”這一概念進行分析，從而總結出在規制過程中的合理建議，是理論以及實務的共同迫切需求。本文擬從我國和其他大陸法系國家對于營業資產的學理闡釋入手，簡明地提煉出營業資產的定義和特征，并在此基礎上進而總結出關于商事營業資產轉讓的相關問題。

我國目前階段仍為民商合一的立法模式，但是伴隨著商業的發展和經濟的進步，相信《商事通則》甚至是《商法典》的腳步會越來越近，理清商事營業資產在商法上的價值，有利于進一步完善商事營業的相關制度。此外，在實務中，商事營業資產轉讓時有發生一系列問題，對商事活動參與者而言是極為不利的，更不利于我國商業的發展。因此，明確商事營業資產的相關概念，進而研究商事營業制度，是理論與實踐的共同需要，我們有必要對這一問題進行深入研究與探索。

一、商事營業資產的定義及其法律特征

（一）商事營業資產的含義

不同的國家，對商事營業資產作出的含義各有不同。在歷史上，“營業資產”這一詞語最早出現在1606年，由Nicot在其編纂的《法語寶鑒》中首次使用，釋義為“一個商人的所有商品和貨物”，在18世紀這一詞語并不流行，到了19世紀初期，隨著商品的交流，商事營業資產的經營活動逐步普遍化，大量商人通過賣出自己的商事營業資產獲利，立法機關繼而開始關注商事營業資產的問題。法國的商法學者對于營業資產的定義有以下三種說法：第一種，實際上講，商事營業資產是由設備、器材、物品等有形財產和商事名稱、商標等無形財產構成的整體物。第二種，商事營業資產是商主體對商事顧客名單所享有的無形財產權，為商事經營活動服務的各種要素匯集到顧客名單之上，繼而附加于商事營業資產，這些要素包括兩類，即有形要素，如設備、器材等等，以及無形要素，如招牌、專利等。第三種，作為有形、無形財產相結合而形成的總體，商事營業資產具體是指商主體為從事商事經營活動而使用的一系列動產，包括兩項內容：“商事”和“營業資產”。

在我國，很大部分的商事營業問題研究學者以謝懷栻先生的觀點為主,即“營業”包括了兩種含義:營業財產+營業活動。其一營業財產——客觀層面,即商業經營活動之中所產生的有組織性的財產以及在營業活動中所形成的所有富含商業價值的事實關系的整體；其二營業活動——主觀層面,也就是指帶有營利目的所進行的同一種類的、連續且含有計劃的行為。總之，商事營業資產是指所有為了更好地組織正常的營業活動而提供的系統的財產以及在這種商業經營活動中產生的各種具有增值性的事實關系的有機整體。

（二）商事營業資產的法律特征

商人從事商事營業活動必須依賴于財產，營業資產的整體性體現出了商事財產關系的獨特性，為了實現營利的目的和滿足商業的需要，可以對營業資產進行買賣、租賃和擔保等行為。因此，商事營業資產具有以下三個特征：

1.盈利性。“資產”側重于描述財產特有的、能帶來收益的功能，而不關注于其本身的物質形態。物權法上的物可以包含與營業財產之內，除此之外，營業財產也可以包含知識產權，例如商標、專利等等，更可包含各種合同關系和事實關系，總之，營業資產具有實現資產增值的商業效果。

2.集合性。積極、消極財產包含于營業資產之內，有形、無形財產也同樣屬于營業財產。它是由多個財產要素所組成，但各項財產要素整體上構成一項相對統一的財產形態。在一定意義上，構成營業資產的單個財產也可以單獨進行轉讓，即各個要素彼此獨立，但分別轉讓將損害營業資產的獨立性和整體性。因此，通常情況下營業資產權利人會將所有各種財產一并轉讓，這樣可以獲得較之單個財產逐一轉讓的更高價格。

3.特殊性。商事營業資產的特殊性存在于兩方面，一是其價值評估方法具有特殊性，一般的財產可以采取購置成本減去折舊而確定其價值，也可以按照市場價格確定財產的價值。但營業資產是處于不斷地波動變幻之中，即是一個處于不斷變動中的總體性財產，通常要根據收益法確定價值。

商事營業資產的特殊性，另一方面在其自身的物質狀態中體現出來，由于在營業場合下的營業資產具有整體性，這就已經與傳統財產截然不同，難以直接適用物權法或者合同法加以規范。商事營業資產的性質和法律適用上具有區分性，性質上屬商事性質的動產，但法律適用規則卻類似于不動產，比如說，商事營業資產做融資擔保時，商人并不轉移商事營業資產的占有權，并且此種擔保應予登記。

二、商事營業資產的轉讓

（一）商事營業資產所有權

商事營業資產的所有權問題是在商事營業資產轉讓的過程中所必需先考量的，眼下的民法學界傾向于將商事營業資產視為物權所指向的標的：商主體對其商事營業資產所享有權利等同于民法上的所有權，兩者之間具有共同性，即商人可以對其商事營業資產進行永久的全面支配。但是，商人對其商事營業資產享有的所有權與民法上所有權對其物所享有的權利也不能夠完全等同。商事營業資產的所有權在性質上都屬于絕對權，營業財產上的權利，也與傳統民商事領域中的絕對權有著明顯的區別：對于營業資產中的一部分動產或者不動產的產權，通常由商主體同時享有，與此同時還包含部分的無形財產中的產權權益。盈利目的為營業資產上的賴以存在的基礎，也約束了構成營業資產的一部分特殊的物或者其他權益，但卻并不必然阻礙這些特殊的物或其他權益成為獨立客體。

商主體為獲得商事營業資產的所有權，可以利用多種途徑已達成營利目的，例如創設行為或訂立契約等。首先，商人的創設行為而獲得商事營業資產所有權，商人創辦從事商事生產和商事經營活動的企業，而后對在此過程中形成的各種財產擁有全部所有權。其次，通過訂立契約的方式來獲得商事營業資產的所有權，即通過商事營業資產的轉讓人與受讓人訂立財產轉讓合同而獲得。

（二）商事營業資產轉讓的條件

法國學者Didier曾指出：“商事營業財產是一個具有變動性的總體財產，是一個不確定的總體財產”。雖然商事營業財產是由具體財產要素構成的一個整體性的財產，但是在商事企業的生產經營活動中，其具體財產構成要素在不斷地生成、變化、消亡，同時也是可以轉讓的，該買賣商事營業資產的行為被認為是一種商行為，商事營業資產買賣合同的當事人必須具有相應的締約能力，這樣可以更好地保護商事營業資產所有權人的利益，在法國民法典中還規定，如果營業資產為夫妻共同財產，轉讓時還要經過雙方同意。

商事營業資產的轉讓，對于法人的締約能力也有著特別的要求，營業資產屬于公司或者其他商法人所有，在理論上，公司或者商法人有權作出出賣營業資產的決定。商人將屬于自己所有的一種或者多種的營業資產依法轉讓給受讓人，營業資產之出售最終影響到投資者利益，甚至會影響到商法人的經營宗旨，因此通常各國都規定公司營業資產的轉讓，必須獲得股東會同意。

營業資產構成復雜，既包括動產、不動產，有形、無形資產，以及積極、消極財產等類別，且考慮到營業資產商業價值較高，因此，營業資產轉讓合同必須采取書面形式。除此之外，轉讓還需要具有一定的公示程序。

三、對于商事營業資產轉讓制度的完善建議

通過締約、拍賣等市場交易所可對商事營業資產加以評估，從而衡量出商事營業資產所創造出的商業價值。價值確定進而促進商事營業資產的轉讓，有利于企業經營結構的靈活調整，同時還促進轉讓雙方的企業經濟活力，提高市場份額，進而促進經濟的高質量發展。經濟全球化程度越來越高，現代社會經濟活動逐步變得無國界貿易的趨勢更為明顯。面對這一狀況，立法必須適應社會經濟形勢的變化，提供制度上的支持，以提高國民經濟的競爭力。

縱觀其他國家的立法情況來看，適用民商分立的一系列大陸法系國家對商事營業資產轉讓都有相關制度加以規定，就目前我國對此規定的比較零散的情況來看，對此提出兩方面完善建議：

一方面，在商事營業資產流轉的過程中，可對商事營業資產轉讓中受讓人的繼受問題進行具體化規定，其中，非人身性的合同以借鑒意大利的規定：即除有相反約定外則由受讓人繼受，但如有正當理由，該合同的對方當事人可以在一定的法定期間內行使解除權以解除該合同。至于法定期間的確定，可因買受人是否履行公告程序而加以不同的設置。

另一方面的建議針對于營業資產轉讓中商號轉讓的問題，商號中包含商號的選用規則、轉讓制度、商號權的保護等問題,營業轉讓則屬于營業制度中的一部分,兩者本屬于兩個不同的制度，但二者也息息相關。商號是區別不同商主體的重要標志之一，由于其對外代表著商主體的責任承擔，因此應當與營業保持緊密相關的程度，因而在大多數國家要求商主體在營業資產轉讓時同時一并轉讓商號。且我國的企業信用體系尚未完全完善，為了避免多個商主體共用一個商號而引起市場混淆，可規定商號與營業資產一同轉讓或者只有在營業廢止才可單獨轉讓商號，能夠更好地規范市場秩序。

四、結語

雖然我國沒有完善的商法典，對于營業資產相關制度的規定比較零散，但是伴隨著商業的發展和經濟的進步，相信我國商事法律體系化的程度會逐漸加強。商事營業資產轉讓的具體的操作方式只能通過完善營業資產的相關制度來規范，進而由轉讓合同雙方確定該轉讓是否為營業轉讓，并約定其他經營事項。因此，商事營業資產在商法上的意義重大，有利于促進商事營業制度如何規范。

綜上所述，加以規范和支持營業資產及其轉讓制度，是符合經濟發展潮流的必行之舉。