論我國特留份制度的構建
——以遺囑公證為視角

楊 帥

（山東省青州市公證處，山東 青州 262500）

一、問題的提出

根據《公證法》第十一條第三項的規定，公證機構可以辦理遺囑公證，但是很多公證處和公證員對前來辦理遺囑公證的當事人往往尋找各種理由推諉拒絕，達到了“談遺囑色變”的程度。為何遺囑公證對公證員來說如此可怕？公證員作為通過國家司法考試的法律專業人員，難道不了解遺囑的相關法律知識而不知如何辦理？事實絕非如此，正是因為公證員對遺囑公證知之甚深，深知其中的風險，經過收益與風險權衡才拒絕辦理。

那么遺囑公證中究竟存在多么巨大的風險，會讓公證員談之色變呢？這還要從我國的遺囑繼承制度說起。遺囑繼承作為與法定繼承并列的一種繼承制度，繼承開始后有遺囑的應當優先按照遺囑繼承辦理。這是對立遺囑人遺囑自由的保護，立遺囑人可以立遺囑將其個人財產留給法定繼承人中的一人或者數人，或者法定繼承人之外的人，或者國家、集體組織。但是，根據《繼承法》第十九條“遺囑應當對缺乏勞動能力又沒有生活來源的繼承人保留必要的遺產份額”和第二十八條“遺產分割時，應當保留胎兒的遺產份額”之規定，如果被繼承人生前立遺囑沒有為“雙無”人員（以下對“缺乏勞動能力又沒有生活來源的人”簡稱為“雙無人員”）和胎兒保留必要的遺產份額，則遺囑的該部分無效。這就是我國的必留份制度。

但是，從目前公證機構辦理遺囑公證中出現的問題來看，立遺囑人的近親屬來到公證機構“鬧事”，甚至起訴公證機構，并非因為沒有為雙無人員或胎兒留出必要的遺產份額。而是因為立遺囑人的法定繼承人中沒有分得遺產的繼承人對遺囑處分其遺產的做法感到不公平，甚至懷疑遺囑的真實性，在這種情況下公證機構居然為其辦理遺囑公證，讓沒有分得遺產的繼承人倍感失落、惱怒。雖然公證機構大都存有遺囑公證時的錄音錄像等影像資料和筆錄等紙質資料，但也很難平息這部分繼承人的怒火。有的繼承人自認為盡到了應盡的扶養義務，卻沒有分到遺產，甚至會同遺囑繼承人大打出手，導致兄弟姐妹之間反目成仇，破壞家庭關系的和諧穩固。如果遺產涉及數額巨大，這部分繼承人往往尋求律師幫助，查找公證機構辦理遺囑公證中的漏洞，然后夸大其詞，指責公證機構幫助不贍養老人的子女取得遺產，將公證機構推上助紂為虐的風口浪尖。

這部分繼承人是我國繼承法規定的必留份權利人嗎？不否認確有雙無人員的存在，但他們往往都已成年，有勞動能力也有穩定的生活來源，他們這樣做的目的不過是“見錢眼開”，想取得被繼承人的遺產罷了。既然法律只規定為雙無人員和胎兒留出必要的遺產份額，那么其他繼承人為何還會如此明目張膽地來鬧公證機構呢？他們有什么法律依據呢？這就是法律與現實的沖突，雖然在民商事領域法無禁止即自由，立遺囑人完全可以立遺囑將其個人合法財產留給其中某個或某些繼承人，甚至留給繼承人以外的人，而剝奪某些繼承人的繼承權。這不可避免地造成了繼承人之間、繼承人與繼承人之外接受遺贈人（比如當前社會流行的保姆、二奶受遺贈）的矛盾沖突，不利于家庭關系和社會的和諧穩定，如何來預防糾紛、減少訴訟呢？這遠非我國現行繼承法確立的必留份制度所能解決的。

二、必留份制度的立法弊端

我國的必留份制度僅僅在繼承法和最高院的司法解釋中有4條規定，規定的比較籠統模糊，可操作性差。況且繼承法和最高院的司法解釋都是在1985年出臺，距今已有近30年的時間，法律的滯后性暴露無疑，加上必留份制度本身對遺囑自由的限制程度極其有限，立遺囑人立遺囑暴露出的問題越來越多，公證遺囑作為效力最高的遺囑形式，備受立遺囑人青睞。這也往往將遺囑中的矛盾糾紛轉嫁到了公證機構的身上，正因為如此，廣大公證人員更應該認清繼承法中必留份制度的不足，在利用法律專家的專業素養發揮公證預防糾紛、減少訴訟職能的基礎上，積極為必留份制度的立法完善建言獻策。

（一）制度定性不準

1.法定繼承權。很多學者認為必留份權利系基于法定繼承權而產生，屬于法定繼承權之一種，這較切合大陸法系的特留份制度。法定繼承權是基于繼承人與被繼承人的血緣或者婚姻關系而產生，并不必須以子女必須付出一定的扶養義務為交換對價，只要繼承人沒有法律規定的喪失繼承權的幾種情形，便不得剝奪法定繼承人的繼承權。同樣，也不能因為立遺囑人的遺囑而剝奪其必留份。

但遺囑繼承畢竟優于法定繼承優先適用，因為法定繼承僅是一種“推定的遺囑繼承”，是立法者推定被繼承人死亡后會將其遺產留給與其最親近的人而不會留給外人，而被繼承人有相反的明確意思表示時，自應遵從其真實意思表示。這與必留份的法定繼承權性質自相矛盾，而只能將其解釋為一種特殊的不可剝奪的法定繼承權，其實質是對遺囑繼承優先的限制，是公權力在私人生活領域的擴張。

2.死后扶養義務的延續。也有學者將必留份權利歸結為被繼承人的扶養義務在其死亡之后的延續，其實質是一種具有人身屬性的債權請求權，雙無人員和胎兒的生活不能因為被繼承人的死亡而陷入困境，這與我國的必留份制度的立法初衷有些接近，也與英美法系的遺屬供養制度有部分類似。其實質并非是對遺囑自由進行限制，而只是通過限制遺囑自由這一手段來達到其保護弱者、維護社會公平和公序良俗，是個人本位向社會本位轉變的必然要求。

既然法律對必留份制度并無準確定性，公證機構也很難對該制度定性給出一個科學合理的解釋。但是公證機構應該本著預防糾紛的宗旨，合理分析遺囑是否違反必留份的有關規定。目前公證機構辦理遺囑公證，大多都已全體繼承人均無異議為必備要件，否則就拒絕辦理，比如2000年在杭州發生的女保姆獨繼遺產案，這份將遺產全部留給保姆的遺產拿到公證處，公證員一定會以繼承人反對而拒絕辦理，但這樣的做法是否值得推崇呢？公證機構規避自身風險本無可厚非，但公證員作為法律專家是否也應做更深一層考慮：立遺囑人為何要將全部遺產留給繼承人以外的保姆？如果我們作為立遺囑人是否會將遺產留給對自己照顧最周到的人呢？難道不正當關系是排除遺囑法定效力的要件嗎？“我們在一味譴責第三者的不道德的同時，更應關注繼承人能否做好本分。”[1]公證員作為法律專家，更不能和沖在輿論前沿，缺乏理性思維的部分記者和網民那樣盲目搖旗吶喊，只顧譴責保姆以肉體換金錢，更應看到其對立遺囑人多年的照顧贍養。

（二）權利主體規定不明確

1.主體范圍狹窄。根據我國現行繼承法的規定，必留份的權利主體僅限于雙無人員和胎兒。但考慮到繼承法的立法背景，改革開放初期，我國經濟還沒有從計劃經濟體制的束縛中走出，全國尚有部分群眾沒有解決基本的溫飽問題，人民手中積累的財富數量有限，國民文化素質不高，雙無人員普遍存在，如果借鑒大陸法系的特留份制度，將權利主體擴張到一定范圍內的法定繼承人，則立遺囑人立遺囑處分的財產將極其有限，遺囑將很難反應立遺囑人的意愿。好的立法者始終是在書寫、表述法律，而非在發明、創造法律。立法者正是考慮到這一國情和民情，將必留份的權利主體限定為雙無人員和胎兒，已經能夠很大程度上限制遺囑自由。

但市場經濟發展到今天，個人積累的私有財產激增，如果此時的必留份權利主體仍是雙無人員和胎兒，則其限制遺囑自由的作用則微乎其微，立遺囑人可任意處分其個人財產，當下時有發生的小三、二奶、保姆受遺贈案件正是其典型代表。很多人都在譴責她們破壞別人婚姻家庭、用肉體換取金錢的不道德行為，但這僅僅是一種不道德行為，雖然破壞了社會風氣、損害了繼承人的合法權益，讓本應由個人承擔的對繼承人的扶養義務轉嫁給社會，加重了社會負擔，但當前法律并無禁止性規定，僅靠道德不足以制約遺囑自由的濫用，這就需要更有制約力的法律的約束，特留份入法正是道德法律化的體現，是“針對違背人倫道義的行為而設立”[2]（P117-218）。

2.第二順序法定繼承人未有規定。大陸法系的特留份權利人一般包括直系尊親屬、直系卑親屬和配偶，也就是我國繼承法中的法定第一順序繼承人即配偶、父母、子女，但第二順序的祖父母、外祖父母、兄弟姐妹若無勞動能力由無生活來源是否可以成為必留份權利人？如果第一和第二順序法定繼承人中均有此類雙無人員，其必要之份額是否應該均等？

考慮到必留份限制遺囑自由、發揮家庭養老扶弱職能等方面原因，第二順序法定繼承人如果確實仍滿足雙無人員條件，甚至是繼承人以外的滿足雙無人員條件的，也應歸入必留份權利人中。但祖父母、外祖父母在其子女死亡時已經作為必留份權利人分得了必要的遺產份額，兄弟姐妹也已經作為其子女或父母死亡時的必留份權利人得到了必要的遺產份額（況且隨著獨生子女時代的來臨其討論意義將逐漸減小），其遺產份額應酌情減少。

（三）“必要的遺產份額”無量化標準

根據繼承法的規定，必留份權利人享有“必要的”遺產份額，但此處的“必要”究竟是應該高于其法定的應繼份，還是低于或者等于其法定的應繼份，法律并未作出明確規定。根據法律的目的解釋，考慮到立法者初衷，必留份應是為維持雙無人員和胎兒的基本生活需要，而不問立遺囑人遺產之多少。這在當時個人財富有限的情形下確可發揮家庭養老扶弱的職能作用，但是隨著個人財富積累的增加，如果立遺囑人擁有巨額財富，依靠其扶養的未成年子女和年老體弱的父母往往衣食無憂，但一旦立遺囑人死亡而遺囑并未指定其為繼承人，則僅“必要”遺產份額會使他們的生活條件產生巨大落差。

一旦繼承糾紛產生，法官“無法可依”，但又不得不做出判決，正如蘇力教授在為波斯納大法官的《法理學問題》作序時所說，“法官必須在有限時間內處理問題，他們不能等所有知識都齊備了再按部就班地做出唯一正確的決斷，不允許他等到黃瓜菜都涼了”，而是要像波斯納大法官那樣“頭腦清醒地對付或糊弄過去”[3](P6)。同樣，公證機構在審查遺囑中留下的必要遺產份額時更要審慎，本著預防糾紛、化解矛盾的宗旨，注重事前預防，而不是如法院那樣糾紛產生之后依靠強力判決定紛止爭，筆者所在公證處就曾經辦理過一起為胎兒保留繼承份額的繼承公證，因為胎兒并非法定繼承人，其“繼承份額”也無法與法定繼承人均等，只能由全體繼承人協商確定，若協商不成則繼承公證無法辦理，只能訴諸訴訟手段。

三、特留份制度的立法構想

（一）兩大法系的特留份制度評析

1.大陸法系的特留份制度。（1）權利主體。在大多數大陸法系國家，享有保留份權利的主體通常僅限于直系血親和配偶[4](P151)，而不論其是否有勞動能力或者生活來源。而且值得一提的是，權利主體有先后順序，就如我國繼承法規定的第一順序和第二順序法定繼承人類似，有順位在先的權利人，順位在后的權利人不得享有特留份。比如意大利、日本規定第一順序為子女，第二順序為父母，配偶恒為權利人，即不論是否有前述權利人均不影響其享有特留份；法國規定第一順序為子女，第二順序為父母，第三順序才為配偶；而俄羅斯的應繼份制度對權利主體規定的較為嚴格，與英美法系的遺屬扶養制度類似，僅限于確實需要立遺囑人扶養的配偶、父母、子女和繼承人之外的需要立遺囑人扶養的人。（2）權利份額。大陸法系國家的特留份制度根據劃分權利份額的方法不同分為全體特留份主義和個別特留份主義，前者以法國、意大利為代表，后者以德國、瑞士、日本為代表。全體特留份主義是根據立遺囑人的全部遺產的一定比例來劃分每個繼承人的特留份，而個別特留份主義是根據每個繼承人的應繼份的一定比例來決定特留份的多少。其區別在部分繼承人拋棄或者喪失特留份權利時明顯不同。史尚寬教授說，此種情形下前者會增加其他繼承人之特留份份額，而不影響立遺囑人可自由處分的部分，而后者因為以每個繼承人的應繼份劃分，無疑會增加其他繼承人的特留份，而不影響立遺囑人可自由處分之遺產份額[5](P616)。

2.英美法系的遺屬扶養制度。（1）權利主體。英美法系的遺屬扶養制度權利主體較為寬泛，除包括大陸法系特留份權利主體中的配偶、父母、子女之外，還包括前配偶（一般要求為未再婚者）、事實伴侶（類似于我國的事實婚姻）、孫子女（一般要求子女先于立遺囑人死亡，類似于我國的代位繼承）、其他受扶養人，這幾類權利主體都要求有受立遺囑人扶養的現實需要。（2）權利份額。與大陸法系的特留份制度相比，英美法系的遺屬扶養權利人并無法律明文規定的可請求的固定份額，而是要看受扶養人的生活現實情況，綜合與立遺囑人親緣關系的遠近、立遺囑人遺產的多少來綜合權衡，這與特留份制度固定份額的“一刀切”相比，更具有合理性。這與英美法系的判例制度密切相關，法官在處理類似案例時有先例可循，可充分發揮手中的自由裁量權，實現個案正義。

3.比較評析。相較我國的必留份制度，大陸法系的特留份和英美法系的遺屬扶養制度均更大程度上限制了遺囑自由，有利于維護繼承人利益和家庭關系的和睦。但兩大法系的類似制度也各有利弊。無論是從權利主體，還是權利份額來看，大陸法系的特留份制度都要比英美法系的遺屬扶養制度規定的更為詳細具體，更具可操作性。這樣不僅可以增強法律的可預見性，而且會相應限制法官手中的自由裁量權，讓法官有法可依，避免可能產生的司法腐敗，畢竟我們不是判例法國家，判例制度并不適應我國的現實。作為公證員，出具的公證書更要字字句句有法可依，針對定式的遺囑公證更該如此。

但特留份制度也并非完美無瑕，其權利份額不考慮繼承人現實情況的一刀切，往往在個案中會影響到實質公平正義。而遺屬扶養制度則很好地解決了這一問題，把遺產留給最需要的人，最大程度地發揮出了家庭作為社會基本單元的供養職能，減輕了社會負擔。

（二）我國特留份的制度構建

從前文兩大法系的制度比較可以看出，兩種制度各有利弊，如果我國特留份制度的構建一味采取“拿來主義”，并不能建立起真正適合我國國情和民情的特留份制度。相較于特留份固定份額的“一刀切”，我國必留份制度的“必要遺產份額”似乎更具合理性，相較于英美法系遺屬扶養制度的份額綜合考量，似乎與我國的“必要”遺產份額相差不大。因此，我們應取其精華，去其糟粕，在現行必留份制度基礎上建立起特留份制度。

1.擴張權利主體范圍。必留份制度將權利主體限定于雙無人員和胎兒，這是“以道德為基礎的立法”[6](P37)，是養老育有、助殘扶弱的傳統道德精神在發揮作用，與當時的立法背景比較契合，這并不是說這種優良的傳統道德精神已經過時或者不應入法，但顯然已經不適應當前形勢。但是，是否應該取消必留份制度，而直接引進特留份制度或者遺屬扶養制度則存在較大爭議：一種觀點認為既然必留份制度已經落后于形勢，則代之以兩大法系的先進制度之其一理所應當；一種觀點認為應該在保留必留份制度基礎上，引進大陸法系的特留份制度。

筆者認為后一種觀點更為科學合理，理由如下：第一，必留份制度雖然已實行近三十年，對于遺產較多者單純適用該制度的弊端逐漸暴露，但該制度在廣大農村地區仍有適用空間，不可摒除；第二，我國的社會保障機制遠沒有國外那么發達，如果盲目取消必留份制度，特留份的固定份額難以滿足雙無人員的基本生活需要時就會加重社會負擔；第三，單純適用特留份制度或者遺屬扶養制度都有其弊端，這也已經為兩大法系國家的現實所證實。那么，讓必留份與特留份制度并行，在先適用特留份制度對全體繼承人劃分出一定遺產份額之后，如果仍有部分繼承人難以滿足基本生活需要，再適用必留份制度，這就顯得科學合理；第四，在被繼承人生前未立遺囑，而按法定繼承辦理時，特留份制度則無適用空間，此時仍可適用必留份制度保障雙無人員和胎兒的必要遺產份額。

特留份權利人可以設定為法定第一順序繼承人中的配偶、父母、子女和第二順序法定繼承人中的祖父母、外祖父母和兄弟姐妹，而且可以借鑒大陸法系的特留份制度，規定在沒有第一順序特留份權利人時，第二順序特留份權利人才可享有特留份。而代位繼承人同樣可以作為特留份權利人，因特留份系法定繼承權之一部分，當代位繼承發生時，被代位人之晚輩直系血親理應享有特留份權利。由于我國的社會保障機制遠沒有國外發達，必留份的權利人則可借鑒英美法系的遺屬扶養制度，將權利人擴張到法定繼承人以外的人，但必須對此類權利人加以嚴格限制，比如由被繼承人生前扶養的人，否則有過度干涉遺囑自由之嫌。

2.量化特留份額。特留份制度對特留份額的固定標準雖有一刀切之弊，但相較于英美法系的遺屬扶養，前者更適合我國現實需要，畢竟法律的生命在于實施，“任何一個問題的最大敵人就是這一問題的教授們”[7](P1)，雖然這一觀點有些偏激，但一味依靠法官手中的自由裁量權，他們也許會“頭腦不清醒地對付過去”。對于公證員來說，有了明確的特留份額，在辦理遺囑公證時也會增加底氣，而不會再談之色變。

（1）特留份額的比例。那么特留份額應占遺產總額的比例多少合適呢？除德國統一規定為應繼份額的二分之一外，法國、瑞士、意大利、日本等國家都規定了配偶和子女的特留份額比例高于父母，而法國和意大利還特別規定了生存配偶特別權以保障配偶利益，英美法系的英國和澳大利亞也規定了生存配偶標準高于其他權利人的基本生活標準。陳葦教授在對民眾繼承習慣的調查中發現，只有二至四成的群眾認為應當將父母列為第一順序繼承人[8(P46)]。筆者所在的當地公證處的繼承公證辦證實踐也證實，有近半群眾認為父母與被繼承人的遺產沒有多大關系。由此，可將配偶、子女的特留份比例設置稍高于父母，比如將配偶、子女的特留份比例設置為二分之一，將父母的特留份比例設置為三分之一或者四分之一。這并不是對老年人權益的漠視，而是順應民間繼承習慣，將遺產向直系卑親屬一代代向下流傳。

（2）必留份中雙無標準的明確。既然特留份的制度設計中包含著必留份，而且是必須適用特留份之后仍符合雙無標準的繼承人或其之外的人。尤其是針對繼承人之外的人更應嚴卡該標準：缺乏勞動能力標準應是被繼承人死亡時完全無勞動能力或者具有部分勞動能力，這部分人包括未成年人、喪失勞動能力的殘疾人、體弱多病的老年人等；無生活來源標準應是指沒有固定收入、無養老保險金等維持其基本生活的收入來源，自身無生活來源而另有扶養義務人有生活來源者也應排除在外。

3.特留份的保護與限制。（1）特留份的保護。法律規定了特留份權利人的權利，但立遺囑人立遺囑處分其財產時若沒有留出特留份額，侵犯了特留份權利人的合法權益，法律該如何保護呢？特留份權利人有權從立遺囑人的遺產中予以扣減其特留份，這就是特留份權利人的扣減權。為充分維護特留份權利人的權益，扣減權不僅應局限于遺囑，而且應相應擴張至立遺囑人的生前贈與，但也并非立遺囑人的所有生前贈與都在扣減之列，否則有過分干預私法自治之嫌，一般以立遺囑人生前一年以內的贈與為扣減之限較為合適。但立遺囑人生前通過贈與惡意侵害特留權或者“贈與合同雙方都知道贈與將有害特留份權利人利益”[9]的除外。特留份權利人應當自知道其權利被侵害之日起兩年內提出，繼承開始后超過二十年的不再保護。筆者以前曾經在探討過繼承中歸扣制度的引入，即為了分清繼承人的應繼份額而計算被繼承人的遺產份額，將其生前對某一或某幾個繼承人的贈與有條件（“被繼承人有反對意思者除外”[10](P285)）地重新劃入被繼承人遺產，因其實質為應繼份額的提前支付（參見拙作《論代位繼承人之應繼份》）。

（2）特留份的限制。特留份權利人一般是法定繼承人，根據繼承法規定，繼承人有故意殺害被繼承人、為爭奪遺產而殺害其他繼承人等喪失繼承權情形時其特留份理應被剝奪。那么繼承人的子女在此情形下是否享有特留份權利呢？部分學者質疑現行繼承法僅規定代位繼承發生的條件僅為被繼承人子女先于被繼承人死亡，無視被繼承人子女雖未死亡而喪失或放棄繼承權的情形，而主張在此情形下不應剝奪被代位人的晚輩直系血親的繼承權利，因為這是其固有之權利，只是按照親等近者優先的原則而優先讓被繼承人之子女繼承。同樣，在繼承人喪失或放棄繼承權時，規定其子女依代位繼承權而享有特留份順理成章。

但當其行為沒有達到喪失繼承權的程度，但是其有扶養能力而不對立遺囑人盡扶養義務，或者其所盡扶養義務與其扶養能力相比明顯過少時，是否應該減少甚至剝奪其特留份。此時如果盲目借鑒大陸法系基于親緣關系而固定享有特留份的做法，會導致繼承人不盡撫養義務而坐享其成，不利于養老育有傳統美德的弘揚和家庭關系的穩固，此時應從權利義務相一致原則和維護社會善良風俗的角度出發，相應減少甚至剝奪其特留份。

此外，隨著我國社會保障機制的不斷建立完善，我國繼承法司法解釋中有關遺產不足以清償債務，仍應為雙無人員保留適當遺產的規定也值得商榷，這會致債權人的利益于不顧，不利于維護市場交易安全。

4.特留份的反對之聲。任何事物都有其兩面性，特留份制度也飽受很多學者詬病：第一，“自己動手，豐衣足食”，毛主席在延安整風時期就這樣教導我們，勞動光榮，懶惰可恥，凡是有勞動能力的人都應依靠自己的合法勞動獲得收入[11](P17-50)，特留份會助長繼承人的懶惰和坐享其成之心，不利于養老育有的傳統美德之弘揚；第二，目前隨著個人財富的積累，有些繼承人經濟條件良好，根本不需要這樣的特留份，一刀切地劃分明顯不合理；第三，針對股權等遺產的這種劃分，不利于公司制企業的正常經營運轉；第四，遺囑屬于民事領域立遺囑人的單方法律行為，特留份明顯是在私法領域的國家強力干預。其實，“立遺囑者可以做出符合自己意愿的安排，而無論這種意愿多么令人發笑，也都應受到尊重”[12]。特留份確有其弊端，但綜合前文分析，加之我國2004年修憲就把保護公民的合法私有財產繼承權寫入了憲法，特留份作為法定繼承權的延續，如果任由過度自由化的遺囑剝奪，會背離根本大法的立法初衷，背離“一個更高的法律”，這個更高的法律就是抽象的法的精神，就如古人立法“一準乎禮”之“禮”，就如西方之自然法。

四、結論

立足當前的必留份制度，引進大陸法系國家的特留份制度，吸取英美法系遺屬扶養制度中的有益成分，構建適合我國現實的特留份制度，對于一定程度上限制遺囑自由，維護繼承人的繼承權，減少繼承糾紛的發生，維護社會善良風俗，都將發揮重要作用。這也是站在遺囑公證一線的公證員的殷切期待，現實的遺囑公證并不可怕，就像特留份制度一樣，遺囑公證已經被我們挖開了冰山一角，期待廣大公證同仁共同努力，揭開遺囑公證的黑暗面紗。