刷單炒信規制問題研究

(上海海事大學 上海 201306)

近十年來，移動互聯網與產業互聯網的蓬勃發展，為電子商務的大規模化提供產業基礎，所涉及消費者的信息以及其在數字空間中的傳播方式在過去十年中經歷了一次范式轉變。從靜態品牌網站到高度互動的社交媒體，網絡交易區別于實體交易的虛擬屬性特征，以及豐富而廉價的消費者信息使消費者高度依賴用戶評價以作出購買決策。本文主要針對C2C交易模式下的刷單炒信行為進行分析，結合相關司法實踐以及法律法規，從解釋論的立場，為監管和規制刷單炒信問題提出若干建議，以切實保護廣大消費者的合法權利，督促經營者合法經營，促進了市場效率、信息對稱性和市場公平競爭。

一、問題提出：刷單炒信的面向解讀及危害分析

(一)概念與類型

1.概念

作為消費者信息的種類之一，隨著網絡購物的蓬勃發展，網絡交易信用評價問題越來越受到人們的關注。網絡交易區別于實體交易的虛擬性特征，決定了交易信用評價成為消費者選購某一商品的重要參考依據，也使其成為平臺內經營者逐利的重要工具。

關于刷單炒信行為的概念界定，理論界存在不同的認識，有學者認為，“是網絡店商以虛假交易方式銷售產品的行為”，有學者認為，“是指刷單行為參與人通過偽造資金流和偽造物流等方式虛構交易流程，從而謀取不正當利益的行為”。筆者認為，該概念系伴隨著社會發展而產生的新興概念，對其界定遵循文義解釋優先的原則。根據文義解釋，刷字意為“擦拭，涂抹，清洗”，而單字意為“記載事物用的紙片”，因此，所謂刷單炒信行為，是指平臺內經營者(以下簡稱“經營者”)為了獲得商品或店鋪靠前的電子商務平臺(以下簡稱“平臺”)搜索排名和提高店鋪整體信譽度而采取的作弊行為。具體而言，經營者為了提高產品的信譽和銷量，與炒信行為人(以下簡稱“刷客”)和炒信平臺提供者(以下簡稱“刷單組織”)達成合意，通過“空買空賣”等模擬真實交易的方式，制造出商品暢銷且店鋪服務優秀的假象，并在評價生效后向刷客或刷客組織給付一定報酬，妨害其他消費者高效購物權益的行為，并與其他經營者之間形成不正當競爭。

2.類型

根據文獻閱讀的結果，單純的刷單炒信行為可以分為三種模式：其一，正向刷單行為，主要是指經營者為提高自身的信用評價，通過刷客或刷客組織，制造虛假的成交量和好評率。正向刷單往往違反《反不正當競爭法》《電子商務法》等經濟法規，由行政機關予以行政處罰。

其二，反向刷單行為，主要是指經營者為了妨礙同類競爭者的生產經營，通過刷客或刷客組織為對方刷好評，使其被平臺發現并處罰或通過刷客或刷客組織為對方刷差評，降低潛在的消費者人數。反向刷單情節嚴重者，可能觸犯刑法，根據實證研究的結果，可能涉及破壞生產經營罪、非法經營罪等罪名。

其三，組織刷單行為，主要是指刷客組織接受經營者委托或與經營者簽訂服務合同后，向不特定多數人發送刷單信息，并與特定的刷客形成雇傭關系，雇傭刷客進行刷單的行為。這是組織刷單行為的通常面向，但是在司法實踐中，出現了刷客組織通過智能刷單系統刷單的新模式，具體表現為刷客組織自建服務器，并注冊第三方平臺賬號，通過計算機模擬手機客戶端操作方式下單。這種模式下，刷客組織不需要雇傭刷手，只需要采購電腦。服務器，并雇傭維持電腦基本運行的工作人員，具有規模化、體系化、流程化、高速化的新特點。由于該種新模式出現時間不長，且有一定的使用門檻，目前在刷客組織中只占少數，實證研究中的案例未曾涉及，本文對此不做展開，僅做一般性陳述。

(二)危害分析

一則，經營者之間以及平臺與刷客組織之間存在不正當競爭，破壞市場競爭環境。經營者對自己的產品或服務通過刷單提高店鋪的信譽，破壞了其與同業競爭者之間的公平競爭，造成其他經營者潛在利益的損失，該行為符合不正當競爭行為的構成要件，屬于虛假宣傳行為。此外，根據實證研究結果，有裁判觀點通過對《反不正當競爭法》的目的解釋，突破同業競爭者的認定，認為刷客組織與平臺間存在不正當競爭。

二則，經營者與消費者之間存在知悉真情權、公平交易權的侵犯。由于網絡購物的虛擬屬性，網購中買賣雙方對商品的信息存在嚴重的不對稱。網店通過虛假交易提高店鋪的銷量、好評率與信譽，這些虛假交易記錄的存在，使得消費者基于錯誤認識而購買其在通常情況下不會選擇的商品和服務，侵犯了消費者的知悉真情權和公平交易權，對社會廣大消費者的共同利益構成損害。

三則，經營者與刷客之間存在無效民事行為的救濟之難。經營者與刷客組織之間存在委托合同或服務合同關系，而刷客與刷客組織之間存在雇傭合同關系，但是經營者與刷客之間并不存在合同關系，且即使認為兩者間存在事實合同關系，由于該交易行為為虛假交易，根據民法總則以及合同法的相關規定，該合同系無效合同，且自始無效，也就是說，這種虛假交易雖然在事實上成立，卻不受法律的保護。現實中不乏刷客被騙的案例，以“淘寶刷單、詐騙”為關鍵詞進行檢索，可以發現諸多新聞報道。由于虛假交易的法律屬性，刷客的損失無法由法律來規范。刷客，是網購刷單行為的受益者，卻也是最大的受害者，在現行法律體系之下，缺乏必要的救濟渠道。

綜上所述，刷單炒信行為不僅擾亂正常的交易秩序和競爭秩序，使守法經營的經營者的現實的或潛在的利益受損，而且一定程度上助長經營者參與刷單的趨勢。大量刷單經營者的出現，使消費者隨時處于因受虛假交易迷惑購買商品而遭受欺詐的可能性之中，對消費者的購買決策行為產生實質性誤導。而由于此類案件取證難，維權難的特征，勢必動搖消費者對網絡購物的信任。長此以往，對電商行業的發展造成極大的負面影響。

二、多部門法競合：公法視域下的刷單炒信問題

(一)行政法

目前而言，行政機關的處罰依據除了經濟法方面的法律，還有《網絡交易管理辦法》，該法系我國第一部規制刷單炒信行為的部門規章，但由于該法的效力層級過低，且制定時間較早，目前已經不符合司法實踐的要求，國家市場監督和管理總局目前正就《網絡交易監督管理辦法(征求意見稿)》(以下簡稱“《監督辦法》”)向社會征求意見。由于該《管理辦法》尚未頒布和生效，筆者僅做假設性討論。

與現行辦法相比，《監督辦法》第十五條明確了經營者全面的信息披露義務，以保障消費者知情權和選擇權，并通過“不得以虛構交易、編造用戶評價、刪除用戶不利評價等方式”的列舉式條款對刷單炒信行為作出禁止性規定。《監督辦法》第三十一條、第三十八條、第四十一條①、第五十三條、第六十三條第一款，分別從信用評價制度建立、違法公示、經營者信息報送、失信記錄及信用懲戒、電子商務法處罰的角度進行規定，相較于現行辦法，對信用評價以及失信公示與懲戒的規定更為詳盡和完善，更具有可操作性。

(二)經濟法

經濟活動中，市場失靈無處不在。競爭者出于實現自身利益最大化的目的，時常人為制造負的外部性，導致市場失靈，最終危害國家的經濟發展。刷單炒信行為系虛假宣傳行為。從性質上看，該行為是由于交易雙方在信息質量上的不對稱所產生的外部性問題，平臺內經營者基于利益最大化的主觀目的，制造虛假信用評價。從本質上看，信息不對稱所致外部性問題的實質是經濟主體之間信息權利和義務的不對等。經營者和消費者對于商品信息(信用)的認知存在天然的不對稱，而作為信息優勢主體，部分經營者通過刷單炒信強化這種信息的不對稱以實現自己利益最大化的目的，對其他誠信經營者的競爭產生負面影響，導致了競爭的無序狀態。經濟法解決刷單炒信這一外部性問題的途徑在于重新恢復外部性供體和受體之間權利與義務的平衡，即實現實質意義上的公平。而以電子商務平臺自查、其他經營者舉報等方式的市場自發調控行為并不能從根本上解決這一問題。此時，需要外力的介入，需要政府的監管和作為。

針對這一問題，經濟法的調整方法是通過權利和義務的傾斜性配置以實現實質上權利和義務的平衡。具體而言，在法律制度層面，讓制造虛假信用評價者承擔法律責任。目前，我國主要有《反不正當競爭法》《電子商務法》和《消費者保護法》三步法律，從經濟法層面，規制刷單炒信行為。

2018年生效的新《反不正當競爭法》第八條，通過列舉式規定，對刷單炒信進行規制，并在第八條第二款將“虛假和引人誤解”兩種行為進行并列，規定了對組織行為的處罰。在處罰方式上，不僅提高了財產性責任的罰款上限②，而且新增了諸如吊銷營業執照和記入信用記錄的非財產性責任，是相關理論在司法實踐中的具體化。結合相應的司法解釋，能夠對“引人誤解的虛假宣傳行為”作出較為明確的認定。

2018年生效的《電子商務法》是規制網絡交易的專門性立法，針對刷單炒信的行為，立法者通過第十七條細化經營者的信息披露義務與禁止行為，解決了《消費者權益保護法》信息披露義務規定籠統的不足，并規定了財產性和記入信用檔案的非財產性責任，通過失信懲戒制裁，加大經營者和平臺的違法成本。

三、對策分析：刷單炒信規制方法研究

在競爭領域，競爭公正的實現有賴于市場主體公平競爭權的行使和保護。公平競爭權的行使不僅要求競爭機會的公平，還要求競爭規則、過程的公平。根據美國多所大學的研究者對五大刷單交易平臺的調查，存在虛假交易行為的網店提升店鋪評級的速度比正常經營的網店速度至少快10倍。刷單炒信行為使得網絡經營者的信用積累不是來源于真實的交易，而是通過付費所得，會使消費者基于錯誤的認知做出購買決策，這是對競爭機會公平性的侵害，侵害了其他誠信經營者的公平競爭權，無法實現每個個體實質的公平，從而影響市場資源的合理配置，擾亂網絡交易市場經濟秩序，違背經濟法實質公平原則。

然而，如上文所述，作為一個復雜的外部性問題，經濟法可以通過事先的權利義務傾斜配置一定程度上規制刷單炒信問題，但并不能從根本上解決。不僅是因為這一問題可能涉及多個法律部門，更是因為市場本身的自發性與市場主體“理性經濟人”的趨利性。

因此，筆者認為，究其根本，規制刷單炒信行為應使平臺內經營者的失信成本高于誠信成本。具體而言，筆者建議有關部門嘗試建立第三方信用評價機制。

從2014年6月開始，國務院及國家各部委相繼印發或頒布了加強社會信用體系建設的各種規范性文件，從頂層建筑層面，為引入第三方信用平臺存儲個人及企業信用信息以監管刷單炒信提供依據。根據2019年7月15日公布的《國務院辦公廳關于加快推進社會信用體系建設構建以信用為基礎的新型監管機制的指導意見》(國辦發〔2019〕35號)第五條第十八項積之規定，“切實發揮第三方信用服務機構在信用信息采集、加工、應用等方面的專業作用。鼓勵相關部門與第三方信用服務機構在信用記錄歸集、信用信息共享、信用大數據分析、信用風險預警、失信案例核查、失信行為跟蹤監測等方面開展合作。”

可行性層面，西方國家的第三方信用服務機構已有很多成功的范例。比如在美國，業已形成較為完備的第三方信用服務機構。在其信用體系中，獨立性強、市場化運行的信用評級企業占有很大的席位，地位顯著而重要。在美國，企業、甚至個人，從借貸、銷售到消費等各種信用度的記錄，都能通過付費服務獲取。

數據基礎層面，諸如企查查、啟信寶、螞蟻信用等民間征信企業的規模化發展，為第三方信用平臺的建設提供行業和海量基礎數據支持。相較于政府和央行的征信系統，民間征信企業有著基礎數據量大、數據種類豐富、信用評價維度和算法先進等特點，往往更勝一籌，可以填補我國當前個人征信市場中的很多空白。通過建立第三方信用平臺，引入民間征信和國家征信的基礎數據，發揮央行征信系統和民間征信系統的優勢互補的作用，刷單炒信完全可以作為一個評價維度或者評價事項，借此提高刷單炒信行為參與者的失信成本。

圖1 第三方信用平臺設想

筆者在圖1中對第三方信用平臺的模型作出初步設想，該平臺為獨立于國家征信機構(主要指央行征信機構)和民間征信機構的第三方法人組織，其設立應遵循《公司法》等相關法律的規定，其出資構成應涉及民間征信機構、國家征信機構和政府三方主體，其中，政府只有監督權和建議權，企業的日常經營由民間征信機構和國家征信機構負責，其基礎信用數據來源于上述兩方征信機構(通過互相授權方式)，其法律規范數據和其他數據來源于政府，其日常運營的資金來源于政府補貼和查詢費，其可對自然人、法人、非法人組織的信用情況提供付費查詢服務，對于特定涉及行政管理的事項，政府可免費查詢。

【注釋】

①《網絡交易監督管理辦法(征求意見稿)》第四十一條規定，“網絡交易平臺經營者報送的平臺內經營者的身份信息包括：(一)依法已經辦理市場主體登記的網絡交易經營者的營業執照、行政許可、聯系方式、網絡店鋪名稱、網絡經營場所等信息；(二)依照《電子商務法》第十條規定依法無需進行市場主體登記的網絡交易經營者的姓名、身份證號碼、經營地址、聯系方式、網絡店鋪名稱、網絡經營場所等信息。”

②《反不正當競爭法》第二十條第一款規定：“經營者違反本法第八條規定對其商品作虛假或者引人誤解的商業宣傳，或者通過組織虛假交易等方式幫助其他經營者進行虛假或者引人誤解的商業宣傳的，由監督檢查部門責令停止違法行為，處二十萬元以上一百萬元以下的罰款；情節嚴重的，處一百萬元以上二百萬元以下的罰款，可以吊銷營業執照。”舊法第九條規定“可以根據情節處以一萬元以上二十萬元以下的罰款。”