土地經營權的法實現：權利展開及其實現路徑

孫鵬飛

(西南政法大學 民商法學院，重慶 401120)

一、問題的提出

黨的十八屆三中全會作出的《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》指出：“要穩定農村土地承包關系并保持長久不變，在堅持和完善最嚴格的耕地保護制度前提下，賦予農民對承包地占有、使用、收益、流轉及承包經營權抵押、擔保權能”。《中共中央、國務院關于實施鄉村振興戰略的意見》(2018年1月2日)規定，“完善農村承包地‘三權分置’制度，在依法保護集體土地所有權和農戶承包權前提下，平等保護土地經營權。”可見，“三權分置”思想及其實踐已成為深化我國農村土地制度改革之基本方向，并為相關法律編纂與修改提供了重要的理論前提和基礎。世界經驗也表明，一個國家的政治穩定在很大程度上受農村改革情況影響[1]211。然而，當前我國法學界對農村承包地“三權分置”的諸多問題存在較大分歧，難以達成共識，土地經營權尤甚。2018年12月修訂的《農村土地承包法》與《民法典物權編(草案)》(一、二次審議稿)對土地經營權之性質等關鍵問題認定也存在法律規整安排上的抵牾，顯露出評價矛盾。這將很大程度上限制農村承包地“三權分置”的法展開，尤其是“新興”的土地經營權，難以發揮法的制度化構建與實踐功能。“構筑科學思想大廈的工具”[2]9，法體系是由諸多法概念所構成的。對土地經營權的法實現問題進行一番淺陋的探討，以期對理論與實踐有所助益。

二、土地經營權性質的厘定：在物權與債權之間

土地經營權為“三權分置”改革之關鍵。其法律性質又為其靈魂之所在。學界對此眾說紛紜，觀點莫衷一是。主要有三種學說。

一是“物權說”，認為土地經營權應屬用益物權。理由主要有如下幾種。首先是將土地經營權物權化與中央政策相契合，又能滿足其作為抵押權之客體的法律要求[3]。其次是土地經營權物權化對保持農地生產之可持續與穩定發展有所助益。其能提高土地經營權人的投資與生產熱情，有利于促進農業生產的健康發展[4]。再次是土地經營權債權屬性之界定與“三權分置”的改革現實不相契合，其二元結構也與民法基本原理相違背，且有區分標準不清的弊端[5]。最后是將土地經營權設置為土地承包經營權之上的一種次級用益物權具有理論可能性，不存在法理障礙[6]。正如劉俊教授所言，“中國的土地制度是以土地使用權為核心的，土地使用權制度是一項獨立的物權權利，并相當于傳統民法理論中的所有權。”[7]189土地經營權就是一種土地使用權。

二是“債權說”，認為應將土地經營權設置為一種債權。土地經營權屬于承包土地的“債權型利用”，在性質上屬于債權[8-9]。其理由主要如下，首先將土地經營權確立為債權符合中央政策精神。土地經營權人對其權利的轉讓需經土地承包經營權人的同意。也就是土地經營權并不具備獨立的處分權，這就與物權“占有、使用、收益、處分”之權能相抵觸。其次將土地經營權設置為租賃債權，從而可通過權利質權去實現其擔保功能[10]。最后是土地經營權債權化與我國農村的實踐相契合，大部分農村地區土地承包經營權的流轉均采用租賃的方式進行[11]。

三是“折中說”，認為應當根據土地經營權的權利存續狀態對其權利進行具體認定。土地經營權既可以是債權，也可以是物權。如若土地經營權未經登記公示，則屬于租賃債權，若經登記公示，則屬于用益物權[12]。王利明教授認為可將土地經營權進行二元區分：短期的具有債權性質的經營權與長期穩定的具有物權性質的經營權[13]。蔣楠教授也認為，土地經營權兼具債權與物權的性質，既有利于未來《民法典物權編》將土地經營權納入規制范疇的目標實現，亦有利于《民法典物權編》與修訂后的《農村土地承包法》的體系之協調[14]。

筆者支持“折中說”。土地經營權可兼具物權與債權性質。理由如下，首先，對土地經營權的性質進行二元化處理契合中央政策之要求，更能滿足對農村土地進行高效利用的實踐需求。中央政策要求穩定農村土地承包關系長期不變，保護耕地，堅持農村土地集體所有。這是土地經營權存在之根本前提。只要堅持這個前提，將土地經營權規定為物權抑或債權并無不適之處。同時，中央政策主張更多注重在“放活經營權”(1)《中共中央辦公廳、國務院辦公廳關于完善農村土地所有權承包權經營權分置辦法的意見》明確指出，完善“三權分置”辦法的核心要義就是，要不斷探索農村土地集體所有制的有效實現形式，落實集體所有權，穩定農戶承包權，放活土地經營權，充分發揮“三權”的各自功能和整體效用，形成層次分明、結構合理、平等保護的格局。，由此促進農地適度規模經營發展，優化資源配置。土地經營權兼具物權與債權性質更能充分實現農村承包土地的價值，增進農民的福祉，促進鄉村振興。

其次，土地經營權兼具物權與債權的性質并不違反民法原理。土地經營權并非一個靜止的整體，只是物權與債權單一對立權利元素之組合。毋寧說土地經營權正是存在于這些個別的法規范表達之中。只要土地經營權是對一個整體的法價值與法秩序的確認，以及存在于一個法規范與法價值體系的更新與續造過程之中，而這些更新與續造僅以此前所追求的目的相關聯，并未脫離規范的建構路徑。那么我們則可以將土地經營權作整體性理解與表達，理解為物權與債權的規范體系契合性與價值關聯性的整合。將土地經營權構建為一種要件性權利，構造兩權體系結構，即物權性土地經營權與債權性土地經營權。根據使用目的的指引，形式要件與實質要件之合目的性的組合，從而可走向兩種不同方向的權利路徑。對此不必杞人憂天，過分擔憂權利體系的崩裂與混亂，而只需回歸私法核心精神。私法自治關鍵在于選擇自由，理性的自然人自然會選擇對自己利益最大化的路徑，法律只需指引，并對此進行一定的約束。在不突破法律邊界的前提下，誠然應使當事人之自由意志得到充分實現，此等舉措對社會經濟的發展也大有裨益。

最后，土地經營權兼具物權與債權性質有利于法體系的整體協調。修訂后的《農村土地承包法》將土地經營權進行債權化處理，而《民法典物權編(草案)》(一、二次審議稿)將其規制為一種用益物權。可見，將其單一認定為物權與債權都存在不妥之處。立法實踐實質上已對土地經營權之性質進行了二元化處理。質言之，在特別法《農村土地承包法》中將其債權部分進行規定，提供規范供給。在《民法典物權編》中對其物權部分進行規整。如此安排既不會使《民法典》內部存在體系矛盾，又使得民法整體體系和諧統一。

三、土地經營權的權利結構構建

法律中的權利慣常的定義是，法律為了滿足某人的需要而賦予他的一種“意思的力”或“法律的力”[15]276-277。權利是私法的核心，若想構建私法體系，權利結構的構建之重要性自不待言。茲分別從內容性與關系性兩個維度構建土地經營權的權利結構。

(一)土地經營權的內容性權利結構

首先需對承包地“三權”的內容安置問題進行體系化澄清。需指明的是，三權分別是集體土地所有權、土地承包經營權及土地經營權。集體土地所有權表達了承包地的所有權歸屬，乃是集體所有。 農民集體土地所有權之性質儼然決定了管理權能為其必要組成部分[16]。因而需土地承包經營權與土地經營權發揮其管理之職能。土地承包經營權為一種資格權。其權利主體歸屬于集體經濟組織內部中的農戶[17]。需強化土地承包經營權之法律效力，以實現我國農村土地經營方式之現代化[18]402。土地經營權既可以是一種債權，亦可以為一種用益物權，其本質上屬于一種土地使用權。

在土地經營權的內容性權利結構的構建層面，可通過類型組合的方式進行法的展開。具言之，首先確定權利，對土地經營權的權利進行厘定，明確其性質，使其權利之法位置不會缺失，這是對權利的展開路徑的起點。接著是充實權利，對權利內容進行擴展。通過對各項權能進行明確的規定，而不至于使其遁入權利空洞與權利虛化的窠臼。譬如規制土地經營權的基本內容，其占有、使用、收益的權能，轉讓、出租、抵押、入股等權利行使方式。緊接著為限制權利，對權利進行目的限縮，對權利范圍在目的的指引下進行一定程度的限制，防止權利過于泛化。譬如對物權性土地經營權的權利變動模式進行規制，采取登記生效主義。最后是對權利的保障，嵌入對權利進行保障與救濟之法規整，從而增強權利的法效果與法力量。譬如征收后的補償方案。通過此等權利內容體系的構建，最終形成確定權利——充實權利——限制權利——保障權利的權利內容構造類型組合。

(二)土地經營權的關系性權利結構

以體系的形式表現法規范，乃是法學最重要的任務之一[19]16。因此需對土地經營權與集體土地所有權、土地承包經營權之間的關系進行體系化的梳理，方可揭開其“神秘面紗”。

構建權利關系序列譜系時，代表性的是“權能分離“理論。依據“權能分離”理論，任何他物權之生成須具有母權基礎。所有權是生成他物權的根據與母權[20]24，98。他物權與其母權之客體為同一宗土地。具言之，集體土地所有權是土地承包經營權之母權，后者由前者派生產生，無法脫離其權利之輻射范疇。前者通過讓渡出部分權能給予后者，從而使得后者在獲得身份標識的前提下充實其權利之內容，同時也為其合理性之證明提供素材。同理，土地承包經營權亦是土地經營權的母權，后者構成子權。前者是后者進行權利展開與實現的歸依與前提，如若前者權利出現缺失或瑕疵，后者自然會失去法依據，會影響其權利的行使與實現。

可能會有的質疑， “三權分置”之物權結構有悖于物權原理，與“一物一權”理論相抵牾，難以嵌入“權能分離”之理論。在“債權說”之理論學說中已然論證十分充分。需要回應的是，首先，土地經營權并非無法產生，其具有母權基礎。根據之前所論述的“權能分離”理論所建構起的母子結構，由土地承包經營權作為母權分離出相應的權能衍生了作為子權的土地經營權，具有法理論的支撐，并非無源之水。其次，土地經營權的法概念的設置并未違背“一物一權”原則。“一物一權原則”之內涵在于一物之上只應有一個所有權，不應出現互相矛盾之物權[21]323。在農村承包地本就只有一個所有權，即集體土地所有權。并沒有違背一物只能有一個所有權的物權法理。土地承包經營權為用益物權，然物權性土地經營權是與土地承包經營權相迥異的用益物權，兩者共同作用在一物之上并不會產生體系矛盾。最后，可通過對土地經營權進行體系的再解構。將其安置為雙層權利結構，在物權與債權的雙向展開下，能夠使得土地經營權發揮更好的體系效應，更有利其法實現。這樣也能夠在形成新的路徑依賴之前提下最大化的減少制度變遷之成本。

構建土地經營權的關系性權利結構需采用母子結構進行權利的體系安置。在此基礎進行體系的進一步再解構，進行更為純粹意義上的體系關系涵攝，從而形成梯級權利序列。該序列分為三級。集體土地所有權為第一級，是屬于法邏輯上的屬層級，處于核心的地位，后面的層級是在其涵射的基礎上成立的。土地承包經營權處于第二級，屬于法邏輯上的次屬層面，其是第一級的種， 是第三級的屬。在權利梯級序列中起到過渡與橋梁的工具作用。由此可以衍生出第三級，也可以戛然而止，就此進行權利序列的終結。具體如何安排，需由權利人通過對其利益最大化的考量自由安排。這是一個中間環節，通過這一環節，土地承包經營權可由此分離權能進行權利組合產生土地經營權，也可以就此終結后續權利的產生。就像上膛的子彈，射不射出取決于權利人的意思自治，而一旦射出，則木已成舟，無法再追溯回之前的權利了。土地經營權處于第三級，在法邏輯層面屬于種，由第二級產生。處于法利益安排的目的范疇，是具體化安排的體系顯現。

四、土地經營權的法實現路徑

(一)廓清土地經營權的法體系脈絡

通過前文對土地經營權之法律性質與權利結構的審視，可知要使土地經營權得到更好的法實現，首要任務即安置好各種權利之法位置。各項改革都需堅持底線思維。就土地改革而言，堅持農村土地集體所有制、保護耕地和維護農民利益就是其需堅持之底線(2)參見《習近平在農村改革座談會上強調加大推進新形勢下農村改革力度，促進農業基礎穩固農民安居樂業》， 載《人民日報》2016年4月29日，第1版。。堅持農村土地農民集體所有，是農村基本經營制度之 “魂”[22]。必須要確立集體土地所有權的中心位置，作為“三權分置”的制度核心指引。而土地承包經營權儼然具有社會保障之功能[23]。土地承包經營權的主體是農村農戶，農村農戶需具備農村集體經濟組織成員資格。農村集體經濟組織成員之資格問題是關涉農村改革的一個重大且不能回避的問題[24]。在對土地承包經營權進行法安置時尤其需保護原土地承包經營權人之權利與承包資格，以此作為家庭承包經營制度之壓艙石[25]。進言之，實行“三權分置”并不是弱化土地承包經營權而強化土地經營權，絕不是去“承包”。相反，該制度安排是為了強化土地承包經營權，增強其利用與收益的實際價值。同時需防止經營權虛化承包權，不能讓經營權之流轉異化為實質上承包權之買賣[26]。在土地承包經營權中衍生出土地經營權，其顯示了承包農戶基于自主的意愿以出租、入股或其他方式處分其土地承包經營權的結果[27]。換言之，土地經營權是為了土地承包經營權的現實化與市場化服務的。從法律邏輯與政策要求之維度看，土地經營權即為流轉之后的土地承包經營權[28]。

(二)促進土地經營權的實質縱深發展

回到土地經營權本身，過于偏執囿于“穩定農戶承包權”可能會引致新的 “不在地主”[29]46。亦即會造成農村承包戶荒置土地而對其不利用或低效利用，使土地得不到有效利用，此對鄉村發展與農村承包戶極為不利。總體上，目前農戶在其承包地自耕自營仍為農業生產之主流[30]。為了更好地貫徹政策，提高農戶進行多元化經營的積極性，需進行制度層面的深度思考。農業經營體制之核心在于生產經營者的穩定性與積極性問題[31]。需通過制度激勵，建構承包農戶與新型農業經營主體之間的利益共同體機制[32]。以此促進雙方之間的合作，從而作出互利協同型的行為選擇。這就需要安置權利賦予之法技術安排。即賦予農戶更具保障且完整的轉讓權，從而經由市場競爭增加農戶轉讓權的價值[33]。

(三)完善土地經營權的法安置路徑

在“三權分置“視閾下，首先需明確土地經營權之性質。通過設置雙層權利結構，將土地經營權解構為物權性土地經營權與債權性土地經營權。分別規定在未來的《民法典物權編》與修訂后的《農村土地承包法》之中。具言之，在《民法典物權編》中規制物權性土地經營權，而在《農村土地承包法》中對債權性土地經營權的內容加以規定。其次，物權性土地經營權屬于用益物權，其權能包括占有、使用、收益、處分。土地經營權采取轉讓、互換、抵押[34]、入股等流轉方式。其變動模式采取登記生效主義，需在相關機關進行登記才能發生物權效果。之所以這樣設置是基于物權法定與土地經營權的權利穩定之考慮。同時應規定未經批準，不得改變經營地的農業用途。在權利設立與轉讓時不得超過承包期的剩余期限。對于債權性土地經營權則由當事人通過意思自治簽訂合同實現。約定的經營期不得超過承包期的剩余期限。未經批準，不得改變經營地的農業用途。最后，物權性土地經營權與債權性土地經營權都可通過繼承而繼受取得。繼承內容依繼承法規定，經營明確主體身份可繼承。對涉及征收時的補償費等方案進行法律規整安排。

五、結語

地者，政之本也。正如學者所言，任何一個國家的土地制度無疑都會與其歷史、現實和發展目標充分關聯[35]。在我國《民法典》即將編纂完成之際，需明確土地經營權為一種兼具物權與債權性質之權利。通過確定權利——充實權利——限制權利——保障權利的權利構造類型組合構建其內容性權利結構。在關系性權利結構中，土地經營權顯現為一種第三級的子權利。在此基礎上構建物權與債權雙軌并行的土地經營權法實現路徑。需特別指出的是，筆者囿于能力所限，研究中有許多不足與缺陷之處。真理越辯越明，追求良善的法律需進行有效的辯論。正如古希臘先賢亞里士多德所言，“要使事物合乎正義(公平)，須有毫無偏私的權衡；法律恰恰正是這樣一個中道的權衡。”[36]169設計出合乎正義的土地經營權制度亦即相關研究之歸宿。前路漫漫，需吾輩共同努力之。