對法律規范本質的探析
——以哈特和后期維特根斯坦的思想為基礎

2020-03-03 22:02:55張琳

理論界 2020年12期

張琳

在法律判決中，法官根據具體的成文法條對某一行為作出判決。此時法律條文成為了衡量行為是否合宜的規則或規范。法律規范的本質是什么，它有著怎樣的來源和基礎，這些問題構成了如今法理學中的一個討論要點。在由自然法理論和實證法理論構成的理論軸向上，人們對法律規范的理解在先驗的、有著形而上本質的“是”與后驗的、人際間約定或從歷史中發展而來的“應當”這兩類理解之間搖擺不定。后期維特根斯坦批駁柏拉圖式的、認為規范具有某種固定不變的本質，從而構成衡量現實實踐正確與否的標準的思想。維氏對規范、實踐等概念的理解影響了哈特，本文擬以“規范”這一母題，基于哈特和后期維特根斯坦的思想關聯，首先對規范的本質作出本體論審查，而后探討法律規范的源起。我們將會看到，從外部視角對法律本身的哲學審查將會為哈特所強調的內部視角分析，包括官員何以能將某些規則“承認”為法律，公民為何“遵從”這些法律等問題提供學理依據；最終，本文提出關于法律規范的表達主義立場，認為法律規范是對內隱于社會實踐中規則的表達與承認。

一、后期維特根斯坦論規則的思想資源

后期維特根斯坦反對規則或規范具有某種先驗本質，認為規則是在后驗的語言游戲或實踐中生成的，規則有著面向現實實踐活動的開放性，它因此具有不確定性、可錯性以及可修正性。這些立場所蘊含的思想為哈特的法實證主義思想提供了養料。

維特根斯坦反對關于規則的柏拉圖主義解釋的理由直擊要害：我們沒有判斷何種意義是唯一意義，或何種標準為唯一標準的理由。既有的規則總是可以被顛覆的，例如“2、4、6、8……”這個數列，我們可能從中得出“加2”的規則；但當擴展到1000 以上時，數列則變為“1000、1004、1008、1012……”，我們此時或許需要將規則重新表述為“當數字小于1000 時加2，大于1000時加4”。〔1〕數字的序列是無窮的，面對既定的有窮數列，我們從中歸結出的規則總是一種可能的而非唯一的規則：數字序列的敞開既可能帶來確證性，也可能帶來顛覆性。后期維特根斯坦指出，“規則不足以定義一種實踐，我們還需要實例。我們的規則總是開著后門（Hintertüren），而實踐必須陳明自身”。〔2〕規則是在實踐展開的過程中形成的，在它開著的后門中，不斷輸入著源于實踐的實例，對既有的規則進行修繕、確證，抑或否證、拋棄。

顯而易見，如是理解的規則不具有柏拉圖主義者所謂的超驗本質或先天性。后期維特根斯坦指出，“本質并非某種有待揭示的東西，而只能在它發揮效力的逐個環節中來描述它”。〔3〕從而，所謂的“本質”是在后驗的實踐活動中被構造出來的。后期維特根斯坦對“語言游戲”的闡明有助于我們更為深刻地理解這一點。在《哲學研究》開篇第一節中，維特根斯坦討論了這樣的奧古斯丁式的語言觀：概念和對象是兩個相稱的序列，每一個概念都被“固定”分配給了一個對象，因此，也具有相應的意義，我們通過學習語詞認識對象。〔4〕這種語言觀設定了概念有著客觀用法，我們通過學習這種用法來識別對象。后期維特根斯坦的“語言游戲說”則提出了一種針鋒相對的觀點：

……一方喊出諸語詞，另一方則按照其行動；但是，在語言課中發展的是這個過程：學習者命名諸對象，也即，當教師指向石料時，他說出語詞。……我將稱這些游戲為“語言游戲”，而且有時將一個原始語言說成一個語言游戲。……我也將語言和這樣的活動——語言與它們交織在一起——所構成的那個整體稱為“語言游戲”。〔5〕

孩子們被教導作出這些活動，與此同時使用這些語詞，并且以這樣的方式對另一個人的話做出反應。〔6〕

后期維特根斯坦認為，學習語言就是在訓練如何以一種“聲音”（“喊出”）對某一或某類具有“家族相似性”的對象作出反應，在這樣的游戲活動中，通過對彼此反應的反復確認，從而最終能夠使用某一聲音“說出”具體對象。“語言與它們交纏在一起”意味著語言是在這樣的游戲活動中逐漸產生的，參與語言游戲的人只有在能夠識別出具體對象時才能將相關的聲音占有為“語詞”，在此意義上，我們同時獲得語詞和對象，語言和世界一道生成，語言就是打開世界的方式。

根據語言游戲觀，我們可以看出學習語詞就是學習在實踐活動中如何對環境中的具體對象作出可靠的反應（“以言行事”）；學習遵循何類規則，用J.L.奧斯汀的話說，即是“說出句子本身就是做我應該或正在做的事情”。〔7〕由于并不存在先驗語言以及語言與世界之間的先天關聯，從而我們是在后驗的實踐活動中學習遵守規則以行事的，“我們的語言的合規則性貫徹在我們的生活中”。〔8〕

無本質的規則緣由失去了先驗保障，后驗性的規則甚至是不確定的。后期維特根斯坦甚至不接受虛構出一種“確定性”，從而衡量規則合宜的等級或好壞優劣之別，“我們是否應當說確定性是一個虛構的點，而有些東西離它近些，有些東西離它遠些？不行。懷疑會逐漸喪失意義。這個語言游戲就是這樣”。〔9〕后期維特根斯坦接納語言游戲的不確定性，語言游戲所具有的開放結構使得它始終是可疑的和可修正的。

語言游戲有著開放的結構，規則或規范的確定則是在主體間開放的實踐活動中完成的。然而，有人或許會懷疑，這種開放性隱含著相對主義的威脅——語言游戲帶來了語詞的用法庫，或推理的系統，在既定的現實活動中，對斷言的檢驗和確證是在這個系統內完成的，因而判斷的“正確性”在由不同游戲共同體構建的世界圖景中是相對的。然而，后期維特根斯坦提醒我們，“人們所說的東西是正確的和錯誤的，而在語言中人們是一致的。這絕非意見上的一致，而是生活形式上的一致”。〔10〕比克斯解釋道，在后期維特根斯坦那里，實踐、習慣和言說者參與的制度共同構成了我們的生活形式。〔11〕生活方式的一致性使得我們居住在同一個而非不同的世界之中。“語言的說出是一個活動或者一個生活形式的一個部分”，“想象一種語言，就意味著想象一種生活方式”。〔12〕說同一種語言（這意味著以可為彼此所理解的方式打開世界）的人以同樣合乎理性的方式生活，從而并不存在決然割裂開的世界圖景。

總結而言，在語言游戲中形成的規則是無本質的、偶然的和開放的，但對生活形式的強調使得人們能夠在共同的世界中遵循相同的規則或規范而成功地實現互相理解和交流。后期維特根斯坦的這些思想在哲學上有著深遠的意義，而我們將會看到，這些哲學思想在哈特法理學中引起了共鳴，并帶來了一種關于法律規范的表達主義理論。

二、哈特思想中的維特根斯坦底色

二戰結束之后，哈特赴牛津大學教授了七年哲學，他曾坦言，戰后的七年——無論是牛津還是劍橋——都是受語言哲學浸染的七年。哈特坦率地承認，在將法理學從注重純粹理念構建的“概念法學”階段推進到注重以分析的方法論對法律概念和實踐進行實證審查的“分析法學”階段的過程中，〔13〕他從“哲學領域的新進展中獲得了許多啟發”。〔14〕哈特認識到，“以J.L.奧斯汀為代表的牛津學派與以后期維特根斯坦為代表的劍橋學派，……都是由同一種共識所激發，即人類的交談與有意義的交流可以存在許多不同的形式。……其中的某些方式反映不同的生活，并且人類語言在其中得以被使用”。〔15〕確切地說，后期維特根斯坦和J.L.奧斯汀共同為哈特營造了第二次語言轉向后強調日常語言分析的哲學氛圍。哈特明確指出，后期維特根斯坦關于語詞和規則的討論有力促發了現代分析法學。〔16〕在筆者看來，哈特思想中不僅有著明顯的后期維特根斯坦烙印，哈特對后期維特根斯坦的發展和突破也能反向施惠于語言哲學。本節擬主要討論哈特思想中的后期維特根斯坦要素，而在下一節中進一步探究哈特思想的獨特之處。

與后期維特根斯坦相同，哈特否認規則內嵌有先天本質。在批判關于法院推理的形式主義理解時，哈特指出其錯誤乃在于，認為“法院推理的每一個步驟都有某一個一般化規則預先授予其采取步驟的權威……”〔17〕哈特指出實際的情況是這樣的，“法院在解決先前未想到的，關于最基礎之憲法規則的問題的時候，他們是在問題發生并且已作出決定之后，才使得他們對這些問題做決定的權威被接受”。〔18〕也就是說，并不存在一般化規則為權威提供依據，立法的權威實際是在解決問題的實踐活動中形成和最終被賦予的。

同樣地，哈特也認同規則或規范的偶然性，乃至可廢除性，“我們所居住的這個世界，以及我們生活在這個世界上的人類，有朝一日也許會在許多方面發生變化；假如這個變化太過劇烈的話，不僅許多現在是正確的陳述將會變得謬誤……而且，那些構成我們當下的概念工具、通過它我們才能看清的世界以及彼此的整個思維或者交流方式都會崩潰”。〔19〕與后期維特根斯坦拒絕虛設某種確定性以便為規則提供參照標準一樣，哈特的懷疑十分徹底，他不僅對陳述的真值持開放態度，還對整個世界、交流方式，以及語言本身具有某種本質心存疑竇。

但“懷疑”并不意味著判斷與規則會因此變得失去客觀性，失去對行動的有效約制，更不意味著我們會因此陷入相對主義的迷區，即“一切都是可疑的，那么一切都是可行的”。哈特指出，現有的偶然事實“寄存著我們巨大的思維結構、行為準則和社會生活”，〔20〕體現著后期維特根斯坦所謂的“一致”的生活方式，“‘一致’這個詞和‘規則’這個詞彼此具有親緣關系，它們是表兄弟”，〔21〕由此一來，我們現實地受到當下規則的限制——甚至對規則的突破也需要其他規則來支持。規則、理由、判斷等構成了一幅世界地圖，用后期維特根斯坦的隱喻說，“規則作為路軌”，〔22〕在探究世界的過程中，我們總是遵循規則的路軌行進，但這一路軌并不會像柏拉圖主義者或形式主義者所認為的那樣，能沿著清楚、明白的方向帶我們駛向終極真理之閾，亦不會像相對主義者所擔憂的那樣，會沿著任何方向帶我們駛向各個無法建立起外交溝通關系的領地——“我們”乘坐在同一列火車上，沿著大抵接近的路軌行進，因此，我們是欣賞相同或類似風景的同輩，一起分享、交流和拓展著規則、思維、語言，以及世界的范圍。懷疑并不會使我們“脫軌”。

與規則可免疫于懷疑的討論相關，我們可以借用富勒對哈特所論及的“自然法的最低限度”的“同情”理解來提供進一步的闡明和依據。〔23〕在《法律的概念》中，哈特將維持“生存”視為人類其他美好事物的前提，〔24〕在其他地方，哈特表述道，“在問什么才是一個法律體系所應該具有的內容時，只有我們和同伴都珍視最起碼的生存這一目標時，這一個問題才具有意義”。〔25〕富勒指出，哈特認為“生存”追求是經驗上形成的良好判斷力的根本動機欠缺考慮，哈特并未進而解釋生物性的生存追求何以衍生道德和法律（規范）的層次。富勒以同情的態度為哈特提供如下連貫的理論思路：生存追求促使個體有意識地謀劃與他人的合作，并尋求進一步的互相理解，而后形成一種合理的行為標準（規則）以確定何種理解是有意義的；從而“交流不只是一種生存的手段，它是一種生存的方式”。〔26〕富勒的闡釋將哈特遵守規則要求下降到了最低限度上，即有著生存目標的理性生物亦不會陷入相對主義或懷疑論的泥淖。

總結而言，哈特與后期的維特根斯坦均拆解了規則的本質性，反對形式主義，并以共有的生活方式作為抵制相對主義的“路軌”。如是理解的法律規范在現實法實踐中有著開放的結構，它會隨著新案例情形的出現而被強化、更改，乃至被棄置。下一節的討論將會更進一步地披露哈特對后期維特根斯坦思想的承繼以及發展，我們也可借此進一步理清哈特關于法律規范的思想。

三、哈特分析法理學中的法律規則理論

不甚嚴格地說，后期維特根斯坦所設想的語言游戲乃是一種較為初階的語言活動，即哈特所謂的初始（First-order）規則形成時所玩的游戲。哈特帶來的重要進展主要體現在將規則進一步劃分為初始規則和二階（Second Order）規則，從而在從初始規則向二階規則邁進的過程中闡明了法體制發展的理論思路。

根據哈特的界定，“初級規則所涉及的是個人必須去做或不可以做的行為，相對地，二階規則都是關于初級規則本身。二階規則規定了確定、引進、廢止以及變動初始規則的決定性方式，由此一來，哪些是違反初始規則的事實也以決定性的方式被確定了”。〔27〕初級規則主要限定“前法律世界”中個人的行為，其主要功能在于授予個體以義務；前法律世界是具有這樣簡單形式的社會：“因血緣、共同情感和信念而緊密結合，并處于穩定環境的小社群，能夠成功地依賴此中非官方規則的體制而生活。”〔28〕用語言游戲的方式說，初始規則的語匯限定著恰當行事的方式，其中的規則是分散的、獨立的、靜止的和低效的，相應的語言形式也有著偶然性和區域性的特征。

由于初始規則存在著諸多缺陷，哈特具體提及了（1）承認規則，即把承認某個規則的諸類特征作為行為的正面指示；（2）變更規則，即修改一階規則的靜態特征，其方式在于授權某個人或一類人以引進新規則，廢止舊規則的權力，以及（3）裁判規則，即授予判決某一行為是否違背規則的決定權力（權威性）。三類規則作為調整和完善一階規則的主要方式。〔29〕這三類規則是對初始規則“元”（Meta-）反思的方式，恰是在這類反思對初始規則的補救中，我們從前法律世界推進到法律世界，從單純的對行為的限定進展到關于規則的限定，從設定義務到授予權力，從而一步步地發展和完善法體系。

就此而言，盡管在相關細節上，哈特的闡述還引發了其他諸多爭論，但他的思考在引發法哲學層次的“思維轉向”上有著不可磨滅的重要價值，這些價值主要體現在：

首先，根據哈特本人的陳述，“初級及二階規則的結合被賦予極重要的地位，它可被視為兩種極端看法間的中庸之道”。〔30〕這兩種極端看法即本文第一節所提及的柏拉圖主義者（形式主義者）和建構論者的闡釋，以及相應的決然分野的自然法和實證法傳統。如上一節結尾所提到的那樣，哈特論及“自然法的最低限度”，試圖以“生存”作為自然的目的論（Teleological）動機，富勒所做的“同情”解釋在這兩種極端看法間架起了橋梁，而初級和二階規則的互通則為這座橋梁提供了細節。

其次，我們還應注意到初級規則和二階規則之間存在著動態的互動關系，以及由之呈現的法律的開放結構。哈特提醒我們，“每當我們把特定的具體情況涵攝于抽象的規則時，總是會同時出現具有確定性的核心以及值得懷疑的邊緣。這使得所有的規則都有著模糊的邊緣，或者說‘開放性結構’（Open Texture）”。〔31〕開放結構納入了哈特所謂的“暗區問題”（Problems of the Penumbra），即我們現實的法律實踐中，總會出現標準情形之外的情形。例如一條明令禁止交通工具進入公園的規則，我們初始會在學習“交通工具”的用法的語言游戲中面臨著不確定性，即在劃定“交通工具”的適用范圍上遇到困難：這條規則禁止的交通工具包括了汽車、自行車，抑或還包括四輪溜冰鞋、兒童玩具汽車？“在暗區地帶里，這些語匯的意思不能被明確地適用，也不能被明確地排除。”〔32〕其模糊性乃是因為語言游戲中形成的初始規則有待進一步澄清。初始規則在這種情況下亟須發展為二階規則，這一發展過程恰是將隱藏于暗區中關于如何行事的默會（Tacit）知識明辨為有著清晰（Explicit）形式的知識，例如實體法。哈特指出，暗區問題并不會對司法實踐帶來威脅，“致力于解決暗區問題是一件好事。它的問題正是法學院的衣食之本”。〔33〕暗區問題是法律具有開放結構的根本理由，這一事實也促使人們對法律進行實證分析，從而帶來法理學方法論上的轉變。

最后，哈特對規則的分層也施惠于語言哲學本身，我們可以就此略言大義。哈特關于從初始規則邁向二階規則的討論闡明了語言（至少是法律陳述）從簡單形式進展到復雜形式的機制。此外，以二階規則為焦點，在法實踐活動中繼而闡明圍繞焦點的暗區問題，這一思想可在美國當代哲學家布蘭頓（Robert Brandom，1950-）那里找到共鳴，限于本文主旨，對此不作贅議。

四、關于法律規范的表達主義理論

哈特與后期維特根斯坦共有的“規則觀”可以啟發我們思考法律的規范性問題，即法律究竟是何種意義上的規范？我們可以從維特根斯坦和哈特的討論中直接得出一種關于法律規范的表達主義理論，這種理論認為，規范是在后驗的法律實踐活動中形成和被表達出來的，它有著豐厚的、整體性的實踐來源和基礎，并且法律規范會隨著法律實踐活動的豐富和發展而得到進一步的修正和完善。

與此相關，在對哈特的解讀中，凱文區分了關于法律陳述內在的表達主義分析和關于法律陳述外在的描述主義分析。前一種分析是指，在一個具體的法律系統（法律世界）內對諸如官員的立法和執法行為的規范性，以及公民對法律的合乎規范的遵從現象進行分析；后一種分析則聚焦于對法律本身本質的省察。〔34〕凱文版本的哈特表達主義思想體現為：

（AH）說話者作出了一個法律陳述，當且僅當：

（i）表達了他對規則R的接受；以及

（ii）預設了人們普遍接受R，共同體的成員都會遵從R。〔35〕

在凱文的解讀中，他僅將現實的具體法律體系或實體法體系視為法律的“內部”，因而相關規則R 總是清晰的；然而讓人感到費解的地方在于，共同體成員遵從R 乃是因為預設了他們對R 普遍接受，但問題恰在于，“普遍接受”是人們遵從規則的特征，它本身恰是需要被解釋的。凱文的分析預設了這一特征，然后用這一特征為“遵從”提供理由，而后基于遵從現象將規則R 表達為法律，故而，凱文的分析并未就規則或法律規范的本質提供直接分析。

就此而言，筆者認為凱文關于法律陳述內在的表達主義分析和關于法律陳述外在的描述主義分析所做的“內/外”區分是有害的，這一區分讓我們難以洞察到他所謂的“內部的”和“外部的”分析視角之間有著連續性這一事實，而這種連續性不僅對理解哈特思想，還對理解法律規范的本質，以及人們為何遵從法律等問題均有著關鍵意義。

如果單從凱文所謂的外部視角，即對法律本身做審查來看，本文的討論指出，規范沒有某種柏拉圖式的先天本質，從而并不存在某種客觀實在的自然法則等待我們用法律規范來對之進行精確 “ 再現 ”（Representation），在此意義上，法律規范不以道德金律為來源和基礎。那么，隨之而來的問題是，法律規范源于何處？維氏和哈特讓我們看到，法律規范已經隱含于現實的實踐活動之中了，已成文的法律規范構成了一個清晰的生活空間，在其中，規范無多大爭議地約束著我們的行為。然而，在法律規范形成之初，先民的行為已經體現出了規則性，呈現出了維特根斯坦意義上的共有的生活形式，只不過它們那時尚在哈特所謂的“暗區”之中，留待被以成熟的法律形式表達出來。就此而言，法律規范后驗性地在人類主體的實踐活動中生成、成熟和被表達出來。我們也在此能夠理解共同體的成員何以會普遍接受規則R。

由此我們認識到，恰是因為透過外部視角對法律本身的審查，我們才能凸顯法實踐活動的源生地位，才能夠為法律世界內的具體規范表達找到其依據和來源；在對初始規則的反思中，我們是一步步發展和完善法體系的，而非通過純然的官員的“承認”就能憑空筑起法律的高樓。在外在的描述活動中模糊的規則和內在表達的清晰的規則之間不存在本體論界限，它們之間有著連續性，這體現了這樣的一個洞見：關于法律本身的形而上反思將會帶來直接的方法論上的后果。因此，哈特版本的法實證主義中，“實證”的方法并非單薄地對現實的案例或官員的執法行為進行分析，他的方法論有著厚實的哲學蘊意。

筆者也因此認為，只有在看到從外部的描述主義分析如何進展到內部的表達主義分析，凱文的區分才是有益的。只有認識到從外部視角進展到內部視角的連續性，我們才能對哈特的“內部視角”有更為合理的理解。我們的實踐的確現實地被限制在共同體的“內部視角”之內，而無法站立于已有的法律體系、法理邏輯、社會歷史和現狀，以及文化條件等各類因素之外，但這種“內部視角”即便以對官員所承認的實體法的分析為焦點，這種視角以及相應的具體的法體系仍然有著向無限發展著的實踐活動敞開的開放性。此種意義上的關于法律規范的表達主義理論向著實踐與未來敞開。

五、結語