場外金融衍生品合約效力的司法認定

馬 林，王一帆

（紹興文理學院 商學院，浙江 紹興312000）

一、引言

金融衍生品本質上是一種設定當事人權利義務的合約，即法律上的“合同”。金融衍生品合約與普通民商事合同最大的不同在于衍生品合約是合約主體基于對一種或幾種基礎變量（如匯率、利率、股票或債券價格、指數等）走勢的不同判斷而進行的賭博。一般情況下，賭博形成的債權債務因違反民法上的公序良俗原則和公法的禁止性規定而不受保護，危害嚴重的賭博活動甚至會受到公法制裁。但由于金融衍生品交易在價格發現、對沖風險和提高市場效率方面存在積極作用，各國通常將在合法設立的交易場所內進行的標準化金融衍生品合約交易作為賭博的例外，豁免賭博禁止法的適用。場外金融衍生合約賭博合同性質具有放大市場中系統性風險的消極影響。

我國司法實踐中對于場外金融衍生品合約效力的認定存在一些誤區，現有研究多側重于從市場規制的角度討論金融衍生品的監管，而對場外金融衍生品私法上的合約效力及司法認定規則的研究相對不足，理論研究的不足加上立法的缺位加大了司法機關審理場外金融衍生品糾紛案件的難度。隨著我國金融業對外開放的深入和金融創新的不斷發展，場外金融衍生品民商事糾紛案件將大量涌現，準確把握和認定場外金融衍生品合約效力是審理相關案件的關鍵。場外金融衍生品合約效力的認定在中國法上并不是一個簡單的問題，特別是對于金融機構參與的場外金融衍生品交易，準確認定合約效力更為復雜艱困。本文擬對場外金融衍生品合約的效力進行集中討論，為司法機關進一步厘清場外金融衍生品案件裁判思路、準確適用法律維護金融市場秩序和實現個案公正提供參考意見。

二、場外金融衍生品合約在中國法上的效力

（一）場外金融衍生品的賭博合約性質

《中華人民共和國證券法》第二條第二款規定：“證券衍生品種發行、交易的管理辦法，由國務院依照本法的原則規定。”這表明，法律允許證券衍生品存在，至于證券衍生品的內涵外延及合法存在的形式法律并未明確。行政法規層面，目前國務院關于金融衍生品僅制定有《期貨交易管理辦法》，該辦法對場內開展的標準化期貨期權交易進行了規范，并明文禁止場外期貨交易。除此之外，我國法律和行政法規未有其他涉及金融衍生品及其交易的規定。有學者提出我國“金融衍生品合約對賭的性質并不構成法律上的爭議。衍生品合約本身的對賭性質并不會導致其被認定為無效合同或不得強制執行”[1]。這一觀點對于場內交易的金融衍生品合約應該說是成立的，但對于場外金融衍生品合約并非全然成立。場內交易的衍生品合約是經過監管部門審查批準的標準化合約，其作為賭博合同的負面影響得到一定程度的控制。而場外衍生品合約并非一概采用經批準或備案的標準化合約，其賭博合同性質本身仍可能導致中國法對其效力的否定性評價。實際上，法律不可能賦予千差萬別的個性化賭博合同當然具有效力或強制執行力，場外衍生品合約效力只能通過個案審查的方式進行認定。因此，不能籠統地認為金融衍生品合約賭博性質引發的效力瑕疵在中國法上是不具有爭議的問題。

2008年金融危機后各國普遍加強了對場外金融衍生品的法律約束，對金融機構開展場外金融衍生品交易進行更嚴格的監管。美國《華爾街透明度和責任法案》甚至規定禁止受聯邦擔保的銀行進行自營衍生品交易，將銀行的場外金融衍生品業務限制在套期保值和做市商活動[2]。在德國，如果金融衍生品未經批準，即使其交易合法，投資者也可依《民法典》請求侵權責任賠償。此外，德國《證券交易法》授權財政部可禁止某項金融衍生品的交易[3]。在我國，監管機構的規章不具有為場外金融衍生品合約奠定合法性基礎的資格，司法機關不能僅根據金融監管機構發布的允許開展某類衍生品業務的規章或規范性文件就排除賭博禁止法律的適用。在金融監管機構僅以發布規章或規范性文件的方式對場外金融衍生交易進行抽象規范，而沒有對具體的場外衍生合約進行具體審批或備案的情況下，司法機關更不能僅據此認定場外衍生品合約具有法律效力。非標準化的場外金融衍生品合約不因是金融機構的業務活動即免于效力審查，金融機構參與的場外衍生品合約不因具有監管規章上的依據就具有合法性。對于有金融機構參與的或作為衍生品合約一方主體的場外衍生品合約不因有金融機構的參與，賭博性質的場外衍生品合約即被視為金融機構的正常業務活動而當然具有法律效力。金融機構參與的場外金融衍生品合約無論是否具有監管規章依據，其效力仍須根據合約內容進行個案判斷，不能簡單認為金融機構參與的場外衍生品合約的效力中國法上不存法律爭議。

（二）場外金融衍生品合約的公平性司法判斷

場外金融衍生品合約作為一類民商事合約，合約確定的權利義務同樣不得違反公平原則。場外金融衍生品合約的公平性判斷是認定合約效力的必要過程，若因金融衍生品結構較為復雜，公平性較難判斷就放棄對訟爭的場外金融衍生品合約公平性進行實質把握和判斷，不僅是對公平原則的違反，也難以作出符合法律規定的正確裁判。場外金融衍生品公平性判斷是認定合約效力的基礎，沒有公平性判斷，合約效力認定的討論將失去前提。

有學者認為“對于射幸合同，任何試圖從實體權利上確立其顯失公平的努力，都是徒勞的”[4]，“由法官來裁判合約的公平性是其力所不逮”[1]。筆者認為上述觀點是對場外金融衍生品定價公平與法律上權利義務公平的混淆。誠然，定價公平與法律公平聯系密切，但兩者并非完全等同。法律公平主要指權利義務約定的公平，包括合約條款的實體性公平、締約過程的程序性公平、履約過程的適當性公平及合法合規方面的公平。場外金融衍生品合約法律公平判斷的范圍超過定價公平，法律公平性判斷的內容不同于定價公平。

實際上，如果對金融衍生品知識進行必要了解，對國內外已有案例進行一定的分析，審判人員在場外衍生品合約公平性判斷上并非無能為力。金融衍生品合約交易結構能夠在法律上被清晰認識，審判人員通過分析能探尋出衍生合約交易雙方權利義務的本質。有學者對金融危機中國企業衍生品交易重大損失事件研究后，發現在這些衍生品交易結構上存在一些共同特征和規律，“合約是不同企業各自獨立地與不同的境外銀行締結的，結構上大同小異，均呈現出賣出看跌期權的盈虧支付結構，企業是賣出看跌期權的一方，并通過杠桿放大了市場下跌時的風險。”[5]這也為公平性判斷提供了方法和借鑒。公平性判斷是貫徹平等保護與傾斜保護相結合審判理念的要求，不以當事人主張為條件。只有經過公平性判斷過程，審判人員才能對場外金融衍生品合約形成總體上的價值判斷，為效力認定奠定基礎。

場外金融衍生品合約法律公平性能夠被認識和判斷，對場外金融衍生品合約進行公平性判斷是認定合約效力的必要條件。放棄公平性判斷，不僅違反法律規定，而且在個案審理中無法正確認定場外金融衍生品合約的效力。

三、場外金融衍生品效力認定的實踐誤區

隨著金融開放不斷深入，場外金融衍生品民事糾紛和各類以金融衍生品為名實施的違法犯罪層出不窮。法律、行政法規及司法解釋對場外金融衍生品合約民事糾紛的規定處于空白，加上場外金融衍生品合約本身的專業性和復雜性，對審判人員準確理解和把握交易的實質從而正確適用法律提出了挑戰。從近年來公布的場外金融衍生品糾紛的裁判文書，可看出審判機關對場外金融衍生品的理解存在一定誤區，一些裁判結果沒能實現個案公平正義，特別是在對場外金融衍生品合約效力的認定方面實踐中存在一些誤區。

1.忽視賭博合約原則上無效的法律前提

賭博合約在我國不受法律保護，賭博合同原則上無效。場外金融衍生品合約本質上屬于賭博合同，原則上應當是無效的。如果認為應當承認訟爭的場外衍生品合約具有法律效力，就必須對此進行充分的闡釋與說理，要有充分的法律和事實依據才得排除賭博禁止法律的適用。實踐中，司法機關對衍生品合約賭博性質認識不充分，表現為在場外金融合約效力認定方面忽視該法律前提。如紹興市福禪家紡有限公司與中國農業銀行股份有限公司紹興柯橋支行金融衍生品種交易糾紛一案中，一審民事判決書在涉及法律關系與合同效力的部分這樣認定：“本院認為，原、被告簽訂的《代客外匯理財業務總協議》以及原告出具的《代客外匯理財業務交易委托書》系雙方當事人的真實意思表示，內容不違反法律法規的強制性規定，應依法確認有效。雙方當事人均應按照合同約定全面履行自己的義務”“訟爭合同的主要內容是以美元與日元匯率指數符合某種計算公式時雙方互為給付，符合中國銀監會《銀行業金融機構衍生產品交易業務管理暫行辦法》第三條關于‘本辦法所稱衍生產品是一種金融合約，其價值取決于一種或多種基礎資產或指數’的規定，故雙方的合同關系應確認為金融衍生品種交易法律關系。”類似的表述和認定出現在（2017）浙0602民初2748號民事判決書、（2015）浦民六（商）初字第S2958號、（2014）穗中法審監民抗再字第2號、（2013）滬高民五（商）終字第5號等場外金融衍生品裁判文書中。司法機關對賭博法律適用排除不作闡釋，僅以合約不違反法律法規強制性規定、符合監管規章對衍生品的技術性定義即給出合約有效的結論。沒有對衍生品合約豁免賭博禁止法律給予回應，反映出司法機關對衍生品賭博性質法律原則上無效的大前提沒有充分把握，忽視了法律對場外衍生品合約效力一般評價。

2.將規章技術性規定誤作效力認定依據

判斷場外金融衍生品效力應當以法律、行政法規為依據，不能僅以是否符合監管規章對衍生品所作的技術性定義來判斷和認定合同效力。司法實踐中，審判機關以訟爭合同符合監管規章規定的衍生品定義即認定合同具有效力，是衍生品糾紛司法審判的嚴重誤區。首先，監管規章不是法院認定民事合同有效的充分依據①最高人民法院《關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（一）》第四條：“合同法實施以后，人民法院確認合同無效，應當以全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規為依據，不得以地方性法規、行政規章為依據。”。其次，場外衍生品合約是個性化定制性合約，交易雙方是互為交易對手的對賭關系，司法機關獨立判斷賭約效力與監管機構對賭約的分類和定義沒有關聯性。再次，監管規章對衍生品的技術性定義不是對具體交易合同權利義務的規定，司法機關認定合同效力應根據具體合同本身約定的權利義務及合同性質。最后，基于金融審判領域穿透式審查的要求，審判機關審理金融案件應以交易實質認定法律關系，嚴格依據法律確定各方權利義務。交易符合監管規章對某類交易的定義、相關金融機構（包括具體從業人員）具有開展某類業務的資質，均不構成認定合約有效的充足法律依據。正如（2016）滬民初26號判決中所指出：“法院在判斷合同的性質與效力時，不會在意當事方、行業、監管部門對交易所冠的標簽或名稱，而是從合同內容、交易行為著手調查該交易的真實性質，而后依據法律加以判斷。”②參見中國裁判文書網（2016）滬民初26號《安信信托股份有限公司與北京天悅投資發展有限公司、北京天域新城房地產開發有限公司、王君瑛、黃北海合同糾紛一審民事判決書》。綜上，僅以符合監管規章對金融衍生品的技術性定義即認定場外金融衍生合約具有效力系司法實踐中的誤區。

3.誤判違反監管規章與合約效力關系

民商事審判以尊重當事人意思自治為原則，法院不輕易否定合同效力，通常僅在合同違反法律、行政法規強制性規定或嚴重違反公序良俗時，合同效力才遭否定，僅違反部門規章一般不作為認定合同無效的充分根據。但在金融機構作為糾紛主體的金融案件裁判中，上述傳統審判思路要做根本性改變。金融活動具有極強的外部性，業務雙方存在高度信息不對稱，是國家嚴格管控的領域，金融監管當局發布監管規章對金融活動進行監督管理。金融民商事審判的首要價值理念，是保護金融消費者合法權益和維護金融市場秩序而非維護私法意思自治。對于金融機構開展的場外金融衍生品交易活動，如果其交易程序、合約內容嚴重違反監管規章或監管機構發布的規范性文件，司法機關仍以一般審理思路維持合同效力，不僅與金融審判的價值理念相悖，不利于司法機關在懲戒違法違規和維護金融秩序方面的職能作用發揮，也難以實現個案公正。金融監管規章對金融機構業務進行規范的根本目的是防范金融風險和保護金融消費者權益，金融機構實施場外金融衍生品合約在交易程序或合約內容存在嚴重違反監管規章的，即是對金融秩序的破壞和公共利益的損害。實踐中，審判機關一方面認定場外金融衍生品合約有效，雙方應當履行合約義務，一方面判定金融機構存在違反監管規章的行為應承擔過錯責任，這與金融案件審判的價值理念相悖，且法律依據不夠充分。

4.混淆違反監管規定的行政責任與民事責任

金融機構開展的場外金融衍生品交易另一方為非金融機構的，若交易合約系金融機構提供的格式合同且金融機構一方未有違約行為，但存在違反監管規定行為的，金融機構承擔的是行政責任而非民事責任。如果審判機關認定場外金融衍生品合約具有法律效力，且金融機構并不存在違約情形，僅以其違反監管規定判令金融機構承擔民事責任是對行政責任和民事責任的混淆。商事合約奉行嚴格責任原則，如果審判機關認定糾紛所涉場外金融衍生品合約系商事合約，即應當奉行嚴格責任原則。對于商事合同糾紛在當事人沒有違約的情況下，司法機關以其違反監管規章判令承擔民事責任缺乏法律依據。

四、場外金融衍生品合約效力的認定規則

1.場外金融衍生合約以無效為原則

衍生品交易在人類社會早期就是商人使用的一種交易方法，但因其有很強的射幸性質，在歷史上長期被看作是一種賭博而得不到私法的認可[6]。直到20世紀末世界上主要國家才通過立法有限承認場外金融衍生品私法合法性。金融危機后各國普遍轉變了對場外金融衍生品的監管立場，雖未在私法層面全面否定場外衍生品合約效力，但場外衍生品交易逐步標準化、集中清算、強制報告，強化資本金約束成為改革共識，表現出場外交易場內化的改革趨向。我國關于場外金融衍生品缺乏法律和行政法規的規制，對于具有賭博性質的場外金融衍生品合約，在法律沒有明文承認其效力的情況下，司法機關不宜僅依據合同自治原則貿然確認其法律效力。對企業之間開展的純粹投機性質的場外金融衍生品交易應視同為民法上賭博行為，原則上應否行其私法效力。對于金融機構作為衍生品合約一方主體的交易，不因有金融機構參與即認為系其正常業務活動而豁免效力審查。金融機構參與的場外金融衍生品合約仍應以無效為原則，無效豁免為例外。場外金融衍生品不因符合監管規章或其他規范性文件的技術性定義①如原中國銀行業監督管理委員會發布的《銀行業金融機構衍生產品交易業務管理暫行辦法》第三條：“本辦法所稱衍生產品是一種金融合約，其價值取決于一種或多種基礎資產或指數，合約的基本種類包括遠期、期貨、掉期（互換）和期權。衍生產品還包括具有遠期、期貨、掉期（互換）和期權中一種或多種特征的混合金融工具。”是對金融衍生產品的技術性定義。而排除無效原則，應從實質上判斷合約是否符合金融監管的規定及法律法規規定。認定金融衍生品合約效力是審判機關解決場外金融衍生品糾紛的關鍵，基本審判思路是場外金融衍生品合約系賭博合同，應以無效為原則。當事人一方或雙方主張合約有效的，應承擔證明責任，須證明合約簽訂程序的合法合規性、合約目的正當性、主體資格適當性、合約條款的公平性、合約賭博負面影響控制、合約履行的適當性及合規性、對金融市場秩序和公序良俗的影響。金融機構作為合約主體且金融機構主張衍生品合約有效的，金融機構一方有責任請求監管機構出具監管意見。監管機構拒絕出具意見的，審判機關可依據職權征詢監管機構意見。審判機關進行獨立和全面審查后，如認為得以排除賭博禁止法律適用，應進行充分的說理和闡釋，不宜僅以一句合約符合監管規章對金融衍生品的定義，不違反法律行政法規強制規定，即確認其具有法律效力。我國法律和行政法規尚未對場外非標準化金融衍生品合約作出明文規定，司法機關仍應以場外衍生品合約原則上無效為基本審理思路，確立場外衍生品合約原則上無效的裁判理念。

2.金融機構嚴重違反監管規定的合約無效

場外金融衍生品合約本質上系賭博性質合同，盡管存在正面積極價值，但其放大市場系統性風險的消極作用須得到控制。場外金融衍生品交易是零和博弈，合約雙方利益對立并完全相反。合約一方主體為金融機構，另一方為非金融機構，存在嚴重的信息不對稱、專業能力不對稱以及合約條款由金融機構單方擬定和提供等可能嚴重危及合約公平性的問題。在法律和行政法規未對場外衍生品交易作出明確規范的情況下，金融監管規章對金融機構衍生品業務的規范構成金融機構最低行為準則，與衍生品合約一同構成金融機構的義務來源。金融監管規章是對金融消費者權益進行最低限度保護的依據。金融案件民事審判中，保護金融消費者合法權益與維護金融市場秩序超過維護私法自治成為首要價值理念。金融機構與企業或自然人作為交易對手開展場外金融衍生品業務，非金融機構一方處于嚴重的信息不對稱的弱勢地位。金融機構違反監管規章既是對金融市場秩序的損害，也是對處于弱勢地位的合約相對人合法權益的損害。金融機構一方存在違反監管規章損害相對方合法權利的行為，即應當認為場外金融衍生品合約賭博合同的負面影響已經超出法律容忍限度，不應豁免賭博禁止法律的適用，應當視為對上位法強制性規定的違反①參見最高人民法院（2017）最高法民終529號裁定書。法院認為訴爭合同因違反金融監管規章而損害社會公共利益，認定合同無效。裁定書在說理部分指出“違反中國保險監督管理委員會《保險公司股權管理辦法》有關禁止代持保險公司股權規定的行為，在一定程度上具有與直接違反《中華人民共和國保險法》等法律、行政法規一樣的法律后果，同時還將出現破壞國家金融管理秩序、損害包括眾多保險法律關系主體在內的社會公共利益的危害后果”。。

金融機構業務活動具有極強的外部性，金融機構和金融市場不僅需要金融監管當局運用行政權進行嚴格監管，同時高度依賴司法機關從外部通過司法權的行使提高違法成本，維護金融領域的公平正義和市場秩序。對金融機構違反監管規章實施的衍生品合約效力的否定性評價，是金融領域傾斜性保護原則的體現，也是實現個案公正和維護金融市場秩序的必然要求。

金融機構在場外金融衍生品交易締約和履約過程中均應履行信息披露和風險揭示義務，并應承擔相應的舉證責任。金融機構應當提供材料證明客戶是否已經完全理解該筆衍生產品交易的條款、相關風險、該筆交易具有真實的交易目的或目標以及對最差可能情況具有足夠的承受能力等[7]。如果金融機構未嚴格遵守監管規定，即使未出現違約情形，法院亦可根據金融機構違規程度直接否定衍生品合約效力，而不應一方面承認合約效力，一方面以金融機構違規為由判令其分擔損失責任。金融機構嚴重違反監管規定簽訂的場外金融衍生品合約作無效認定，但不應認為金融機構依照或未違反監管規章開展的金融活動必然有效。依照監管規章開展的場外金融衍生品合約效力仍需審判機關依法從嚴認定。綜上，金融機構嚴重違反監管規定實施的場外金融衍生品合約應作無效認定。

3.結構過于復雜的場外金融衍生品合約無效

中國銀行保險監督管理委員會主席郭樹清在2019 年6 月13 日第十一屆陸家嘴論壇的開幕辭中強調，“堅決防止結構復雜產品死灰復燃”“中國金融的脫實向虛、層層嵌套問題，曾經屬于世界上最嚴重的情形，絕不能任其重演”。對于場外金融衍生品合約糾紛，司法機關對其盈虧支付結構和公平性作出分析判斷后，發現合約結構的復雜程度與締約目的嚴重不適應或信息優勢方利用復雜條款規避監管或損害對方合法權益的，不能認定訟爭衍生品合約具有法律效力。場外金融衍生品合約交易結構和條款并非復雜到不能被理解，審判機關在認識和判斷場外金融衍生品合約結構上也并非無能為力、無所作為。實際上，場外金融衍生品合約無論是否采用通用文本，其盈虧支付結構和條款均可被識別，并可還原為法律上的權利與義務。審判機關在認定金融機構作為一方主體的場外金融衍生合約是否屬于過于復雜的產品時，可從以下四個維度進行判斷：

（1）金融機構與非金融機構客戶開展場外金融衍生品對賭交易，判斷客戶開展衍生品交易初始目的與衍生品合約約定的交易結構是否匹配。如客戶希望減少匯率波動風險，但金融機構提供的衍生品合約反而放大或加劇了客戶匯率波動風險即屬于嚴重背離交易目的。

（2）企業與金融機構開展衍生品交易，在交易方向上是否出現錯誤。如企業作為基礎資產的買入方，在期權交易中，本應買入看漲期權，但卻選擇賣出看跌期權，從而暴露在無限敞口的風險之下。結構復雜的多種衍生品工具復合的交易，司法機關應借助分析工具還原最終的交易盈虧支付結構，判斷企業方是否出現交易方向錯誤，并充分審查錯誤產生的原因，查明是否存在欺詐、誤導和風險披露不合規等違規情形。

（3）信息弱勢一方是否真正理解衍生品交易結構和交易實質，交易過程是否存在締約誤導。如銀行業金融機構以代客理財名義與客戶開展對賭衍生品交易，即構成締約誤導②如協議名稱不出現衍生品字樣，而用“代客外匯業務理財總協議”應認定為締約誤導。。司法機關應審查是否由于金融機構締約誤導，導致相對方陷入金融產品認識錯誤。

（4）場外金融衍生品合約的交易期限和交易規模是否符合一般常理。期限是否過長和交易規模是否過大是判斷交易是否符合常理的重要方面。如在金融機構一方持有交易取消權的情況下，訂立長達10年以上的合約履行期，且交易規模明顯超過企業對沖風險需要即應認定為不符合常理。司法機關經過審查認定場外金融衍生品合約結構過于復雜的，不應豁免賭博合同禁止法律的適用。

4.豁免賭博禁止法律適用的情形

場外金融衍生品原則上無效，在這個法律大前提下，如果訟爭的場外金融衍生品合約符合特定情形，司法機關可免于賭博禁止法律適用的審查，根據一般合同效力判斷規則認定合約效力，相關情形包括：

（1）場外金融衍生品合約雙方均為持牌金融機構的，即金融機構同業場外金融衍生品交易豁免賭博禁止法律適用。首先，金融機構間開展的場外衍生品交易信息不對稱和專業能力懸殊問題大為緩和，具有公平交易的基礎。其次，無論境內還是境外的金融機構，交易雙方均受到金融監管當局的嚴格監管，推定賭博合約的負面因素得到控制。最后，金融機構通常具有較強的法律專業判斷能力，除衍生品合約嚴重危害金融市場秩序或公序良俗外，即使存在違反監管規章的情形，司法機關也不宜據此否定合約效力。

（2）場外衍生品合約采用經批準或報備的標準化合約版本，且由法定第三方集中清算的。首先，采用標準化的合約版本和集中清算實際上在一定程度實現了場外交易場內化。標準化合約的采用緩解了賭博合約本身的公平性疑慮。其次，第三方集中清算控制了部分交易風險和系統性風險，監管當局能夠獲取相關信息，在一定程度上控制了賭博合約的負面影響。最后，法定第三方集中清算，監管機構能夠及時獲取交易規模、交易模式等信息，有條件在合約履行過程中及時糾正違法違規交易，提高了金融投資者權益保護程度。

（3）場外金融衍生品交易種類和模式事前已由監管機構審查批準，交易信息已如實向監管機構報備的。金融機構參與或作為做市商參與的場外金融合約交易，如交易種類和模式經監管機構許可，交易的合約版本經監管機構（或監管機構授權的組織）事先備案（非標準化合約事前經過備案審查），交易信息如實向監管機構上報的，司法機關可豁免衍生品合約賭博禁止法律的適用審查。

五、結語

2008年國際金融危機的爆發警示各國加強對場外金融衍生品的監管。在場外金融衍生品合約效力的規制上，盡管未完全回到全面否定其私法效力的傳統，但各國普遍通過立法強化對場外金融品的法律約束。2015年后，我國金融監管當局掀起了一系列打擊金融領域亂象的監管風暴，監管取向從保護金融創新向遏制違法違規和維護金融秩序轉變。司法機關在維護國家金融安全、防范系統性金融風險以及保護金融消費者合法權益方面發揮重要的不可替代的作用。一個時期以來，司機機關將保護金融創新和維護私法自治作為審理金融民商事案件的基本理念，不輕易否定場外金融衍生品合約的私法效力，但此種審判理念已滯后于我國金融發展實踐和金融業國際發展潮流，并且與保護金融消費者合法權益和維護金融秩序的首要價值理念不符。場外金融衍生品賭博合約基本法律定位的司法實踐誤區，使得合約效力認定背離了法律的基本規定，降低了金融機構違法違規成本，并造成個案公正的實現障礙。司法機關應準確把握場外金融衍生品合約的本質屬性和效力認定原則，與時俱進更新審判思路和審判理念，為依法保護金融消費者合法權益和維護金融市場秩序提供有力司法保障。