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行政許可設定范圍的合理化分析框架

2020-03-08 14:33:24胡睿超
行政與法 2020年2期
關鍵詞:駕駛員

摘? ? ? 要:《中華人民共和國行政許可法》第十一條至第十三條對于設定行政許可作了原則性規定,但實踐中卻無法有效運用,主要原因是未能對是否需要設定行政許可進行科學的評價。從政府規制理論出發,行政許可既有正當性基礎,同時也存在局限性,不能濫用。只有通過從正向上判斷設定行政許可的必要性和有效性,從反向上合理排除其它可替代方案這一套合理化分析框架的論證,才能科學評價行政許可的設定范圍。以此分析框架為出發點來評判網約車行業“三證”的行政許可可以發現,互聯網背景下的約車服務應當創新監管模式。

關? 鍵? 詞:行政許可;設定范圍;網約車;政企合作

中圖分類號:D922.1? ? ? ? 文獻標識碼:A? ? ? ? 文章編號:1007-8207(2020)02-0099-09

作者簡介:胡睿超(1988—),男,浙江金華人,中國政法大學法學博士研究生,研究方向為行政法。

前? 言

《中華人民共和國行政許可法》(以下簡稱《行政許可法》)自2004年7月1日起施行以來,我國已依據該法對行政審批事項進行多次清理①。相關數據顯示,截止2019年年底,國務院部門行政審批事項削減超過了40%,工業生產許可證種類壓減了1/3以上。然而,多輪改革過后,行政許可或行政審批仍然在一定程度上存在過多過濫的現象。目前,學界對于這一問題的解讀大多是從行政審批制度背后的固有管理思維、行政審批導致的政府自利驅動、行政審批具體制度的制度障礙等角度探討改進該制度②。也有學者提出不同觀點,認為不應在已有制度上“修修補補”,而是打破“不破不立,先破后立”的思維慣性,采取“以破促立”的反向思維來應對行政審批改革中面臨的各類問題①。實際上,“如何劃定一條清晰的界限,將應當設定行政許可的事項和不應當設定行政許可的事項區分開來”才是改革中最為迫切需要回應和解決的問題。[1]

《行政許可法》第十二條和第十三條列舉了行政許可的設定范圍,但規定較為原則,未能有效區分哪些事項是屬于“公民、法人或者其他組織能夠自主決定的,市場競爭機制能夠有效調節的,行業組織或者中介機構能夠自律管理的,行政機關采用事后監督等其他行政管理方式能夠解決的”。[2]鑒于政府管制的領域及強度會隨著社會的發展而變化,直接定義和列舉應設定行政許可事項既不可能也不實際,因此筆者試圖從行政許可設定的考量標準出發,結合目前實踐狀況和理論研究,提出一個相對合理的判斷是否需要設定行政許可的方法體系。

一、行政許可設定范圍的考量因素

如果從政府規制理論出發,行政許可是一項政府管理工具,其并非是萬能的,在使用過程中既可能有效實現資源優化配置,也可能加劇市場失靈。在確定是否使用且如何使用此項工具之前,應當綜合衡量和分析行政許可的特性與擬管理領域的特點。

設定行政許可的正當性應當至少符合兩項條件之一:一是應對市場失靈,行政許可具有信息收集和準入控制功能,在向市場提供充分信息的同時將“劣幣”排除在市場之外,從而糾正市場機制。二是保障公共利益。在市場機制能有效調節但會引發道德風險使公共利益受損的情況下,政府也可能出于公共利益的考量設定行政許可。例如:病人為節約醫療費用而在江湖游醫處購買醫療服務,盡管有10%的誤診可能性,他也愿意為此冒險。[3]政府出于保護公眾的目的,通過行政許可限制江湖游醫從業,但同時也限制了公眾個人自由選擇服務的權利。

行政許可作為一項管理工具存在一定的局限性:一是限制市場競爭,通過行政化手段抑制競爭、造成利益壟斷。二是無法避免政府失靈。政府以行政許可的方式糾正市場失靈并不一定有效,也有可能加劇資源錯配。三是可能“有意或無意”地偏向受管制行業,存在利益俘獲風險。

二、行政許可設定的分析框架

筆者認為,在一個具體領域內如何判斷是否需要設定行政許可,可從正反兩個方面來分析,正向上,行政許可的設定應當考慮其必要性和有效性;反向上,應當合理排除其它可替代方案。

(一)正面分析

⒈必要性。行政許可涉及的是政府與市場、政府與社會的邊界問題。這個邊界是隨著市場和社會的不斷發展而動態變化的。行政許可作為事前監管對于公民、法人和其他組織的權益影響較大,一旦設立或實施不當極易打破市場和社會自有的運行規則,打擊市場參與主體的積極性和主動性。因此,在設立行政許可時應當非常慎重,只有在極其必要的情況下方可使用這種管制方式。[4]

一是行政許可所保護的利益是否符合價值考量。從《行政許可法》第十二條規定可知,行政許可獲得正當性最主要的理由是保護公共利益和公共安全。不論是為了應對市場失靈,還是基于公益的考量,最終都是因為涉及到公共利益,所以才會使用行政許可。這就涉及到利益位階的衡量問題,即公共利益與個人利益之間的衡量。[5]需要注意的是,有些特殊利益會穿上“公共利益”的外衣,如美國就曾出現了一系列關于行政許可是否是為了保護公共利益的案例:亞利桑那州出臺法律要求給動物按摩的獸醫需要另外獲取動物按摩師資格方可執業;路易斯安那州售賣鮮花需要單獨申請鮮花售賣許可;猶他州維修家具需要申請專門的維修師職業資格,等等。這些行政許可的設置引起了社會的廣泛關注,相關法律已經或正在被公民訴至法院進行合憲性審查。[6]在上述案例中,以公共利益為名設置的行政許可是否真正是為了保障公共利益?就亞利桑那州的案例而言,動物按摩師職業資格實際上是因該州獸醫委員會的游說而設置的,其目的究竟是為了保障公共利益還是為了保障獸醫委員會成員已獲得的利益抑或是保持獸醫委員會的壟斷地位仍需要法院進行考量。其實,美國聯邦最高法院已經給出了答案。在美國聯邦最高法院2015年審理的N.Carolina State Bd.of Dental Examiners v.F.T.C.[135 S.Ct.1101,1108,191 L.Ed.2d 35 (2015)]一案中,原告北卡羅來納州牙醫學會(根據該州法律規定負責設置、管理和實施有關牙醫行政許可的行業組織)要求沒有經過行政許可的人不得從事牙齒美白業務,但被告聯邦貿易委員會(Federal Trade Commission,以下簡稱“FTC”)認為該州法律并沒有將牙齒美白作為“牙醫執業”的內容,牙醫學會限制其他人進入牙齒美白領域是保護自身利益的做法,屬于不正當競爭行為。美國聯邦最高法院認同了FTC的觀點,駁回了北卡羅來納州牙醫學會的訴訟請求。這一判例表明,特定行業以“公共利益”為名要求設定行政許可的理由不成立。

二是若無行政許可手段公共利益是否會受到損害。公眾安全和公共利益是否真正存在風險;如果存在,這種風險有多大;風險是由于行業本身性質造成的,還是由于缺乏管理造成的;是整個行業的風險,還是僅限于某個交易環節的風險。只有搞清楚這些問題,才能確定是否需要通過行政許可手段來進行控制,這也符合成本收益科學分析的要求。如美國俄克拉何馬州出臺了關于眼鏡配鏡業務的行政許可,要求配鏡師必須在眼科專家或眼科醫生出具處方的基礎上才可給患者配換眼鏡鏡片。換言之,配鏡師沒有自主更換患者眼鏡鏡片的職權。從一個普通人的角度來看,更換鏡片只是將原來舊的鏡片取下,再換上新的鏡片,整個過程并不涉及眼科專家或眼科醫生的專業知識和專業技能,也沒有證據證明消費者在此種情況下會受到損害。該州禁止配鏡師自行操作,這一行政許可自然也受到了司法挑戰。①

⒉有效性。即使存在市場失靈或出于公共利益保障的考量,需要政府介入干預,也并非一定要使用行政許可作為監管手段。如何判斷政府所選擇的管理工具是否有效,特別是在創設管理工具來討論有效性時,應當避免“假想式的因果關系”。[7]行政許可是否作為特定領域的管理手段,應當考量行政許可手段在該事項的管理上是否能真正發揮功效,是否能達到管理目的,這種對未來的“預測”應當是基于科學依據和論證基礎之上的。[8]如美國路易斯安那州就喪葬設置了行政許可,要求售賣骨灰盒和棺材的人員首先要獲取售賣骨灰盒的職業資格①,相關當事人由此向法院提起訴訟,認為該行政許可侵害了公民自由,不具有合憲性②。不僅是路易斯安那州,其它一些州類似的行政許可也被訴至法院要求審查合憲性③。對此,設置行政許可的部門提出的抗辯理由是通過授予行政許可這種管理手段可以更好地保障公眾的人身健康和安全,但FTC通過調查發現,骨灰盒和棺材的買賣與交易本身并不會給消費者造成任何健康和安全受損的風險④;設置行政許可的部門又提出對售賣骨灰盒的職業設置行政許可是為了防止疾病的傳播,但在另一個類似的案件中法院審查了專家證人的意見,該專家證人的研究表明骨灰盒和棺材都不會對公眾健康和生態環境造成影響⑤。事實上,部門設置行政許可的理由只是一種假設,并沒有得到科學證明。可見,如果不能達到管理目的,即便是使用了行政許可手段,也只是增加行政成本而已,[9]故有效性是設立行政許可時必須考慮的因素。在我國,行政許可的設置是為了保障公共利益和公共安全,然而一些行政許可的授予工作既沒有經過嚴格的論證,也沒有對許可事項進行詳細專業的調研,[10]能否達成目標并不確定。一旦行政許可不能達到預期目標又需付出大量成本時,其有效性必然會受到質疑。

(二)反面排除

行政許可只是政府在實行管理時諸多可供選擇的工具之一,在選擇行政許可之前需要分析和比較行政許可與其替代方案的優劣。特別是當其它替代方案也能達到相同管理目標時,更需要充分論證為何必須使用行政許可而不能使用替代方案。

在現代國家治理模式探索與改革的大背景下,歐美等發達國家已針對私人執法、[11]非政府主體作為許可主體、[12]新型替代機制[13]等管理創新方法展開較多的討論。理論上需要考慮的是,這些手段是否能與行政許可形成替代關系,以及是否比行政許可更為有效。

可能與行政許可形成替代關系的方案既包括其他管制方法也包括非管制方法。如果根據其功能性進行劃分,其他管制方法包括信息監管和事后標準兩個大類,而非管制方法包括自我救濟、私法救濟、費用、稅收和補貼(見表1)。

行政許可與其他管制方法及非管制方法的異同如表2所示。

在能獲得相同收益、達到相同目標的情況下,選擇支出成本最小的方案是經濟的;在支付相同成本的情況下,選擇收益最大的方案也是經濟的。因此,應從經濟收益是否更大、經濟和時間成本支出是否更少等方面考察替代方案是否比行政許可更有效。

三、行政許可設定分析框架的適用——以網約車行業為例

(一)傳統出租車行業管理模式

大多數國家對于出租車行業的管理都是采取行政許可手段。在英美等國,出租車司機要向交通管理部門申請出租車牌照,其常用的管制手段包括總量控制、準入歧視以及租價管制,三者通常聯合使用。[16]在我國,1998年之前,原建設部和原交通部都認為其對出租車行業有管理權。原建設部、公安部、原國家旅游局發布的《城市出租汽車管理暫行辦法》([1988]建城字第35號,已失效)第八條規定:“申請經營出租汽車業務的單位和個人,必須履行下列手續:(一)單位持上級主管機關證明,個人持戶籍證明和居住地街道辦事處或鄉、鎮人民政府的證明,向客運管理機構提出申請;(二)憑客運管理機構同意經營的證明和申請牌照的證件,向公安部門辦理車輛檢驗登記手續,并登記備案;(三)按照國家登記管理法規的有關規定,向工商行政管理機關申領營業執照,同時辦理稅務登記、第三者責任保險和乘客意外傷害保險,并報請物價管理部門核定所經營車輛的租價標準;凡接待涉外旅行團出汽車業務者,須符合涉外旅游汽車接待標準。(四)憑取得的上述證件向客運管理機構領取準運證件和服務標志,并辦理統一收費憑證。”原交通部發布的《出租汽車旅游汽車客運管理規定》([89]交運字709號,已失效)第五條規定:“要求經營出租汽車、旅游汽車客運的單位應持上級機關證明、個人持居住所在地街道辦事處或鄉(鎮)以上人民政府的證明,向當地縣以上交通主管部門提出書面申請。縣以上交通主管部門對申請者的條件進行審核,符合條件的,發給經營許可證。申請者憑經營許可證向當地工商行政管理部門申請辦理營業執照。經核準取得營業執照后,由縣以上交通主管部門按其注冊營運車輛發給單車營運證。”1998年6月23日,國務院辦公廳印發《建設部職能配置、內設機構和人員編制規定》(國辦發[1998]86號),將出租車管理權下放給地方人民政府。對于出租車行業“三證”的行政許可,2004年6月29日發布的《國務院對確需保留的行政審批項目設定行政許可的決定》予以保留并沿用至今。所謂“三證”,指的是出租車經營者許可、出租車車輛許可、出租車司機資格許可。三個行政許可分別對應出租車公司、出租車車輛和出租車司機。設置“三證”的目的是為了提高出租汽車服務質量,保障乘客、用戶和出租汽車經營企業、個體工商戶及其從業人員的合法權益。但從實證研究來看,“三證”的設置額外增加了交易成本,管理效果也不理想。具言之,出租車經營者許可證必須由出租車公司申請,出租車司機若要具備此項資格只能掛靠到出租車公司。司機的超強勞動和低微報酬與出租車公司的高額利潤形成了鮮明對比,不僅造成了雙方的激烈對抗,也影響到了出租車行業的服務質量。

(二)網約車設定“三證”的合理化分析

網約車的出現給傳統出租車行業帶來了前所未有的挑戰。就消費者而言,網約車給其帶來了更好的服務和更低的價格;就駕駛員而言,網約車不僅為其提供了更多的就業機會,也帶來了更高的收入,同時還能將空置資源(私家車空座)有效利用起來。目前,我國對于網約車的管理模式仍然延用了傳統的“三證”管理模式。根據2016年7月27日發布的《網絡預約出租汽車經營服務管理暫行辦法》(以下簡稱《網絡約車辦法》),網約車平臺公司需要獲得《網絡預約出租汽車經營許可證》,從事網絡約車服務的車輛需要獲得《網絡預約出租汽車運輸證》,從事網絡約車服務的汽車駕駛員需要獲得《網絡預約出租汽車駕駛員證》。

⒈網約車設定“三證”是否具有必要性。就《網絡預約出租汽車經營許可證》而言,對網約車平臺公司采取行政許可手段,要求其具備開展網約車經營的互聯網平臺和與擬開展業務相適應的信息數據交互及處理能力,具備供交通、通信、公安、稅務、網信等相關監管部門依法調取查詢相關網絡數據信息的條件,網絡服務平臺數據庫接入出租汽車行政主管部門監管平臺,服務器設置在中國內地,有符合規定的網絡安全管理制度和安全保護技術措施,有利于規范網絡預約出租汽車經營服務行為。就《網絡預約出租汽車運輸證》而言,對從事網約車經營的車輛設置行政許可,要求其安裝具有行駛記錄功能的車輛衛星定位裝置、應急報警裝置,技術性能符合運營安全相關標準要求,有利于保證運營安全。就《網絡預約出租汽車駕駛員證》而言,對從事網約車服務的駕駛員設置行政許可,要求其取得相應準駕車型機動車駕駛證并具有3年以上駕駛經歷,無交通肇事犯罪、危險駕駛犯罪記錄,無吸毒記錄,無飲酒后駕駛記錄,最近連續3個記分周期內沒有記滿12分記錄,無暴力犯罪記錄,有利于保證運營安全和乘客人身安全。當然,對從事網約車服務的駕駛員及車輛設置行政許可不應附加無關條件。如《北京市人民政府辦公廳關于深化改革推進出租汽車行業健康發展的實施意見》(京政辦發[2016]49號)和《北京市交通委員會、北京市發展和改革委員會、北京市公安局等關于印發〈北京市網絡預約出租汽車經營服務管理實施細則〉的通知》(京交文[2016]216號)均明確規定網約車駕駛員須為北京市戶籍并取得本市核發的駕駛證件,且網約車車輛須為北京市號牌。之所以設置這一門檻,恐怕更多是出于控制流量的考慮,但“京籍”與運營安全和乘客人身安全有多大關聯,是否經過充分論證,答案應是否定的。

⒉設定網約車“三證”是否具備有效性。網約車平臺公司能夠在線上監督網約車司機的服務情況,避免出現“繞遠路”“變相加錢”等現象,設置《網絡預約出租汽車經營許可證》有利于保障乘客合法權益。根據我國現行法律規定,機動車根據使用性質不同分為“營運”“非營運”和“運送學生”三個種類。不同類別向下的機動車所需要達到的安全技術要求、強制責任保險以及司機能力要求都不盡相同。[17]營運車輛的準入門檻要明顯高于非營運車輛,如營運車輛的強制報廢年限是8年,而非營運車輛的強制報廢年限至少是10年。只有符合營運車輛要求的機動車方可申請《網絡預約出租汽車運輸證》,這樣有利于增加客運服務的安全系數。從事營運類的駕駛員除了要獲得普通駕駛執照外,還須經服務所在地設區的市級出租汽車行政主管部門核查并按規定考核,符合條件且考核合格方可獲得《網絡預約出租汽車駕駛員證》,有利于提高駕駛員的素質和專業技能,從而保障運營安全和乘客人身安全。

⒊是否存在更為有效的替代方案。一般來說,政府管理存在三種模式:以國家為唯一管理者,實行封閉式的國家管理模式;以國家與社會自治組織共同作為管理者,實施半封閉式的公共管理模式;以公眾參與和公共管理為主體的開放性公共治理模式。[18]目前,我國對出租車行業的管理采取的是第一種模式。第二種模式是以“事中指導+監管”為特點,政府將部分權力授予社會組織,由政府和社會組織共同管理。然而,這兩種模式都已不能很好地應對出租車行業發生的變革,特別是對于共享經濟背景下的網約車行業需要創新管理理念。筆者認為,網約車行業的管理應采取第三種模式,即“政企合作”。所謂“政企合作”,是指政府相關部門更多地以網約車平臺公司為抓手,利用平臺數據來監管分散化的網約車。具言之,政府相關部門應在充分調研的基礎上針對從事網約車服務的車輛和駕駛員制定合理科學的安全標準,并根據網約車行業的發展變化及時作出相應的調整。網約車平臺公司依據此標準通過數據實時報送、現場檢查、信息共享與備案等方式對擬從事網約車服務的車輛和駕駛員進行審核,同時利用網絡技術、GPS定位技術、移動通訊等技術對通過審核的營運車輛和駕駛員進行實時監控,一旦出現違規情況,后臺數據系統會自動報告。服務所在地設區的市級出租汽車行政主管部門負責對網約車平臺公司的日常管理進行監督,一旦發現網約車平臺公司存在不達標或不符合相關規定的情形,應從嚴處罰。同時,指導網約車平臺公司建立先行賠付保障機制,當乘客出現損失時,由賠付基金先行進行賠付,之后再由網約車平臺公司向保險公司或其他相關責任人索賠。在這種管理模式下,《網絡預約出租汽車運輸證》《網絡預約出租汽車駕駛員證》可予以保留,并細化獲得許可證的相關標準,而《網絡預約出租汽車經營許可證》無須設定。政府相關部門負責設定網約車的安全標準、強制責任保險標準、司機專業能力標準等,然后由網約車平臺公司實施管理,服務所在地設區的市級出租汽車行政主管部門負責后續的監管。實際上,這種新型管理模式的雛形已在美國一些地區開始實行。如加利福尼亞州制定了相關政策要求網約車平臺公司對其轄下的私家車及駕駛員實行嚴格的安全檢查,除了車輛技術層面的安全檢查和駕駛員駕駛能力檢查外,網約車平臺公司必須對駕駛員進行背景調查。調查的內容包括駕駛員是否曾被判處重罪(酒駕判刑、因實施詐騙/盜竊而判刑、曾實施暴力侵害或恐怖主義行為、性侵犯行為等)、是否年滿21周歲并精神狀態良好、是否有駕照等。另外,網約車平臺公司還應保證網約車及駕駛員享有不低于100萬美金的商業責任保險并進行公示。[19]政府則通過監督網約車平臺公司的后臺信息約束其合法合規運作。可以說,這種新型管理模式適合網約車“單兵作戰”的經營特點,不僅大大降低了監管成本,還能通過監管促使網約車平臺公司加強管理,從而保證運營安全和乘客人身安全。就政府相關部門而言,借助網約車平臺公司的后臺數據測算和分析出行高峰、擁擠路段,有助于合理規劃城市交通,有效提升城市交通運營能力。就網約車平臺公司而言,出于聲譽和效益的考慮,會積極配合政府落實相關標準。就從事網約車服務的車輛和駕駛員而言,只有符合標準并積極配合監管,才能獲得工作機會(信息平臺發出調配指令)。就乘客而言,既能享受到方便、快捷、舒適的租約車服務,又有較高的安全性保障。如果對駕駛員的服務不滿意,可直接向網約車平臺公司進行投訴,投訴受理后會直接影響該名駕駛員下一次“接單”的機會。

從以上分析可知,從正向上看,網約車設定“三證”是有必要且有效的。從反向上看,《網絡預約出租汽車運輸證》《網絡預約出租汽車駕駛員證》無最佳替代方案,理應保留;而《網絡預約出租汽車經營許可證》有最佳替代方案,建議取消。

結? 語

行政許可設定的背后實際上是行政法學始終關注的核心問題:政府與市場的邊界。如何能夠在共享經濟、互聯網浪潮的大背景下既服務好社會又有效應對風險,是擺在各國政府面前的難題。然而,要劃分清楚政府與市場的邊界既不容易也不現實,二者之間的邊界是隨著社會的發展而不斷變化的。與之相應,行政許可的設定也是一個動態變化的范圍,我們只能做到將這條“分界線”畫得更加科學、更加合理。可喜的是,對于行政許可設定標準的研究已有越來越多的學者加入。從網約車行業管制等具體實例的研究當中可以看到,學界對于行政許可這項政府管理工具的認識正在不斷加強和加深,相信今后會有更多優秀的研究成果出現以回應社會發展的需要。

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(責任編輯:劉亞峰)

Abstract:The article 11 to Article 13 of the Administrative License Law of the People's Republic of China stipulates in principle the establishment of administrative license,but it can not be effectively used in practice.The main reason is that the scientific evaluation on whether the establishment of administrative license is needed is not available.Starting from the theory of government regulation,administrative license has both legitimacy basis and limitations,which can not be abused.Only by judging the necessity and effectiveness of setting up administrative license from the positive side and reasonably excluding other alternatives from the negative side,can we scientifically evaluate the setting scope of administrative license.Based on this analysis framework,we can judge the administrative license of “three licenses” in the online car Hailing industry,and find that the car Hailing service under the internet background should innovate the supervision mode.

Key words:administrative license;setting scope;online car Hailing;government enterprise cooperation

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