“通知與刪除”規則的異化
——以《電子商務法》第42條為切入點

衛 敏

(西北政法大學 陜西 西安 710000)

一、問題的提出

《電子商務法》是基于《侵權責任法》第36條第2款和《中華人民共和國專利法修訂草案(送審稿)》的第63條第2款都已引入“通知與刪除”規則，考慮到網絡交易平臺知識產權惡意投訴泛濫情況下制定了第42條。并在第42條中直接規定了“通知與刪除”規則并且在第3款中規定了惡意錯誤通知的加倍賠償責任。所以直接討論該規則移植到《電子商務法》的比較少。從《電子商務法》的立法定位來說，有學者認為《電子商務法》是一部采用綜合立法模式的法律，并應調整的是不改變商事交易法律性質、僅將交易從線下轉移到線上而產生的新的社會關系，是商事交易所共有且不在現有法律調整范圍內。還有學者認為《電子商務法》應當采用的是商法模式，應改為《網絡商務法》且調整的的是一般性問題，另外有學者認為《電子商務法》是民事特別法。上述學者都認為關于知識產權等特殊問題應當歸屬專門法調整，至少在《電子商務法》中應當是原則性規定。

筆者將從《電子商務法》的法律定位、移植來源的澄清和適用范圍擴張的不可行來論證《電子商務法》中的“通知與刪除”規則本質上不同于著作權法中的“通知與刪除”規則，如果堅持適用知識產權領域內只能限定于侵犯著作權人的信息網絡傳播權案件中提供網絡自動接入服務、自動存儲、信息存儲空間和搜索或鏈接四類網絡服務提供者。

二、“通知與刪除”規則與《電子商務法》的法律定位相悖

《電子商務法》的立法過程中，不同學者關于其法律定位及功能有不同的看法，但從立法的過程中，多數學者都認為《電子商務法》不應當與其他部門法過度交叉。第一種看法認為《電子商務法》是一部采用綜合立法模式的法律，且現行《專利法》并沒有規定“通知與刪除”規則，關于是否適用于專利還需要進一步討論。第二種看法認為電子商務的滲透性造成電子商務立法與其他法律存在交叉。所以，《電子商務法》不應當將知識產權領域內正在討論并可以解決的的問題直接立法規定。第三種看法認為電子商務法是獨立的部分法，屬于民事特別法，沒有排除是在專門法已經規定再適用于《電子商務法》。由此，電子商務法應被定位在一般法的情況下，只應當對知識產權保護作原則性規定，而不應當越俎代庖地替專利法和商標法完成立法任務。即使是在電子商務法包含網絡知識產權法的情況下，特別法也優于一般法適用。“通知與刪除”規則不應當在專利法與商標法沒有明確規定下，直接規定所有的知識產權都適用于該規則。

三、《電子商務法》中“通知與刪除”規則移植來源澄清

《電子商務法》的“通知與刪除”原則直接來源于2009年《侵權責任法》第36條第2款和2015年《中華人民共和國專利法修訂草案(送審稿)》第63條前兩款，而2015年《中華人民共和國專利法修訂草案(送審稿)》的規定也源于2009年《侵權責任法》。所以問題在于2009年《侵權責任法》第26條第2款與2006年《信息網絡傳播權保護條例》中的“通知與刪除”規則是否相同。《侵權責任法》的“通知與刪除”規則在性質、內容和目的上不同于《信息網絡傳播權保護條例》的“通知與刪除”規則。前者是侵權法領域的一般法，目的在于設置侵權法律關系中的實體權利和義務，其中的“通知與刪除”規則包括條件即網絡用戶實施網絡侵權行為、行為模式即網絡服務提供者的必要措施、和后果即對損害擴大部分承擔連帶責任。著作權人實際獲得的是必要措施請求權。后者是知識產權法的單行法，目的在于保護作者的著作權，而“通知與刪除”規則是對作者著作權的權利限制。著作權人基于該規則沒有產生任何新的權利類型，反而是對信息網絡傳播權的一種限制，其所作的通知對網絡服務提供者采取必要措施的前提，沒有通知網絡服務提供者不必采取必要措施。所以必要措施對于網絡服務提供者并非一種實體上的義務，如果采取必要措施反而免除了賠償責任。基于《侵權責任法》產生的《電子商務法》的“通知與刪除”規則在性質、內容和目的上與前者一致，明顯與著作權法中的“通知與刪除”規則不一致。

四、“通知與刪除”規則適用范圍擴張的不可行

《電子商務法》中的“通知與刪除”規則的客體由《侵權責任法》中的“民事權益”限縮至“知識產權”，相當于將著作權法中的“通知與刪除”規則擴張至專利法和商標法領域內。

首先，基于著作權制度與專利權制度的立法目的、客體與侵權認定標準不同，專利法不能移植著作權法中的“通知與刪除”規則。第一，立法目的上，著作權制度保護的不僅是純粹的智力創造，在涉及到作品的傳播時也保護了傳播者利益，但專利制度不需要傳播者，使用專利的人也需要經過專利權利人的授權許可。而且著作權制度在傳播中會涉及到比專利制度更多的公共利益，并由此產生了合理使用制度和法定許可制度，趨勢在網絡環境下只會越來越明顯。第二，保護客體上，著作權制度保護中心是作品，而專利制度保護的是發明、實用新型和外觀設計。專利制度同樣集中于智力創造，并且需要實際應用于產品中，必須需要有形載體。而作品作為一種信息，在網絡環境下可以直接以數字化形式讓消費者以視聽方式感知。第三，著作權制度侵權認定標準是相同或實質性相似、接觸可能性和排除合理使用與法定許可，專利制度侵權認定則需要確定權利要求的保護范圍，由專業人員解釋并逐項進行技術特征對比。相關侵權案件中，作品可以直接被任何人以視聽方式感知，而專利作為一種產品或技術方案需要相關領域內一般技術人員進行判斷，并需要技術專家進行解釋分析。

其次，基于著作權制度與商標制度的立法目的、客體與侵權認定標準不同，商標法不能移植著作權法中的“通知與刪除”規則。第一，立法目的上，著作權制度在于保護作者的作品與傳播者的傳播權，而商標制度在于保護注冊商標和未注冊馳名商標的商標專用權。著作權制度在傳播中涉及到公共利益，并由此產生了合理使用制度和法定許可制度。而商標制度是純粹商業活動產物，網絡環境中商標侵權與傳統商標侵權沒有明顯區別。第二，保護客體上，著作權制度保護中心是作品，而商標制度保護的商譽。同樣作品作為一種信息，在網絡環境下可以直接以數字化形式讓消費者以視聽方式感知。而商譽不能以任何有形形式被感知。第三，著作權制度侵權認定標準是相同或實質性相似、接觸可能性和排除合理使用與法定許可，商標侵權認定標準則是注冊商標的在相同或類似產品或服務上使用相同或近似商標和造成相關公眾的混淆。相關侵權案件中，作品可以直接被任何人以視聽方式感知，而商標中的商譽只能以相關公眾的混淆可能性作為判斷，判斷標準具有一定的主觀性和不可直接感知會加大判定的難度。由此商標侵權判定的思路不同于著作權侵權判定標準，審判難度也不一。直接復制“通知與刪除”規則反而會增加商標侵權判定難度。

五、結論

基于《電子商務法》的法律定位、移植來源的澄清和適用范圍擴張的不可行，《電子商務法》移植的是《侵權責任法》中的“通知與刪除”規則，而非著作權法中的“通知與刪除”規則。所以在《電子商務法》實施中應當明確“通知與刪除”規則不應當作為網絡服務提供者的免責條件。