解鈴還須系鈴人

張韜略　金蕾

摘要：我國商標法在1993年第一次修訂時，引入了禁止某些地名標志作為商標的制度并演變成目前商標法第十條第二款。但該款規定無論在文義、性質和定位上均存在爭議，導致法律適用的混亂。這種制度設計缺陷與立法之初的認識局限有關，而且難以借助法律解釋的方法予以化解。建議廢除我國現行商標法第十條第二款，將描述性地名標志納入商標法第十一條的規制范圍，地名標志如果有欺騙性的，則由商標法中規范欺騙性和誤認的條款加以規制。

關鍵詞：商標; 地名標志; 描述性標志; 其他含義; 禁止注冊

一、 引 言

我國現行商標法第十條第二款（下文簡稱“該款”）規定：“縣級以上行政區劃的地名或者公眾知曉的外國地名，不得作為商標。但是，地名具有其他含義或者作為集體商標、證明商標組成部分的除外;已經注冊的使用地名的商標繼續有效。”據此，我國商標局在受理地名標志的商標申請后，將審查該地名標志是否屬于“縣級以上行政區劃的地名”或“公眾知曉的外國地名”，如果答案是肯定的且該地名標志不屬于但書規定的三種情況（例如具有其他含義），則該地名標志“不得作為商標”。

該款規定自1993年出臺至今，給商標授權和確權機關的法律適用帶來不少爭議。①首先，其文義有下述模糊不清之處：就被禁止的標識范圍而言，是否只針對“僅由”上述地名構成的標志抑或針對“包含”上述地名的標志;就被禁止的行為而言，是不得注冊（禁注）抑或不得使用（禁用）;就但書的“其他含義”而言，是僅指具有非地名含義，還是要求該非地名含義必須是該詞的首要含義，還是指具有區別商品或服務來源的所謂“第二含義”。其次，該款的性質特別是其所處的體系位置也導致法律適用的下述爭議：“不得作為商標”的地名標志有無可能通過適用商標法第十一條第二款“經過使用取得顯著特征”的規定，從而可以作為商標注冊② ;該款在適用上與現行商標法第十條第一款第（七）項有關欺騙性、容易導致產地誤認的標志的規定是否存在競合或沖突。上述某些爭議在歷經二十多年的法律適用和商標法四次修改之后，仍不明確。在個案中，該款法律適用不一致的現象依然屢屢出現，成為商標法中法律理性之光一直無法照亮的幽暗不明之處。為了系統探究該問題，本文首先介紹該款法律適用的狀況及爭議點，然后從比較法和我國商標法沿革的視角分析這種狀況和結果的根源，最后探討重構我

國地名標志禁止注冊制度的方案。

二、 該款的適用狀況和主要爭議

（一）實踐中的大量適用

該款施行之后，是否抑制市場主體使用相關地名標志注冊商標呢？從實踐情況看并非如此。相關數據表明，我國市場主體對行政區劃地名和外國地名申請商標的熱情一直很高，即便在該款施行之后，這類商標申請及獲注的數量仍不少。以 “北京”“上海”商標注冊狀況為例，檢索商標局數據庫國家知識產權局：中國商標網，http：//sbj.saic.gov.cn/sbcx/，最后訪問日期：2019年2月20日。可發現：第一，針對此兩種標志的商標申請總量相當可觀。截至2019年1月12日，標志包含“北京”“上海”的商標申請分別有7782件和5557件，標志僅含“北京”“上海”的申請分別有48個和117個。1993年7月1日以后“上海”商標注冊成功數遠超于“北京”商標的原因可能是：2003年6月5日，“2010年上海世博會申辦工作領導小組辦公室”一下申請了17個“上海”商標并成功注冊。第二，1993年7月1日—2018年12月23日，標志僅含“北京”“上海”成功注冊的分別有5個和21個，與1993年商標法施行前相比各有61%和53%的下降（見圖1、圖2）。第三，近年有成功注冊“BEIJING”“SHANGHAI”的商標，例如，北京汽車集團在第12類“汽車;陸地車輛發動機”獲準注冊“BEIJING”商標，上海煙草集團在第43類 “寄宿處預定; 飯店等”上獲準注冊“SHANGHAI”商標。

外國地名的商標申請和注冊數量也不少。成功獲注可能是由于并非“公眾知曉”，比如“BOHEMIA”案與“SHIMIZU”案（2016）京行終3768號;（2011）高行終字第1376號。;或是整體上不被理解為具有地名含義，比如 “蘇黎世家”案與 “HECHTERPARIS及圖”案（2017）京行終1356號;（2017）京行終2895號。;也可能是具有“其他含義”，例如NICE既可指法國城市尼斯，又有“美好”之意。實踐中因為缺乏裁判文書，獲得注冊或被駁回的具體原因往往不清，表1中僅SHIMIZU和BOHEMIA兩商標因有訴訟，可查到獲注原因。

盡管前述例舉僅針對個別行政區劃和外國地名，但鑒于我國幅員遼闊，“縣級以上行政區劃”地名的全稱、簡稱和拼音的總體數量巨大，再加上數量同樣眾多的外國地名及其漢譯標識，可以合理推斷，我國商標局每年受理的這類地名（非集體商標）的商標申請數量和最終授權數量，在總量上是相當驚人的。這也意味著該款的法律適用頻率非常高。

（二）該款文義存在諸多爭議

1. “僅由”還是“包含”

商標局與商標評審委員會一貫認為，該款適用范圍既涵蓋“僅由”縣級以上行政區劃的地名或公眾知曉的外國地名所構成的標志，也包括“包含”上述地名的標志。《商標審查標準》（2005）第一部分第十一條第（一）項;《商標審查及審理標準》（2016）上篇第一部分第十條第（一） 項。 但司法機關在過去很長時間內并無一致的標準。大部分判決觀點與商標局一致，例如 “北京奔馳”案、 “老北京網”案、 “上海大豪眼鏡”案和“ZURICH HELPPOINT”案（2009）一中行初字第221號;（2010）高行終字第159號;（2012）高行終字第59號;（2012）高行終字第1001號。。但部分判決持相反標準。例如，在 “印象麗江”案中，法院認為該款但書所提到的“具有其他含義”僅針對“地名”，因此應理解為通常適用于商標“僅由”地名構成的情形，商評委“法律適用錯誤”（2010）高行終字第1298號。。在“ANTWERP WORLD DIAMOND CENTRE”案和 “成都石油”案中（2015）京知行初字第4684號;（2015）京知行初字第1818號。，北京知識產權法院和北京高院也持這種觀點。2017年最高人民法院《關于審理商標授權確權行政案件若干問題的規定》（下文簡稱“商標授權確權規定”）第六條部分澄清了上述問題，其規定商標標志由縣級以上行政區劃的地名或者公眾知曉的外國地名“和其他要素組成”，如果整體上具有區別于地名的含義，人民法院應認定其不屬于該款所指情形。據此反推可以認為，包含地名和其他要素的標志，同樣適用該款。但爭議似乎未完全平息。例如，由于文字是最具有標識功能的要素，是否將“僅由……構成”的情況限制在文字地名標識上？北京一中院曾認為，該款僅適用于商標的“文字部分”，即僅由地名組成的地名標志，如果地名僅為文字組成要素之一的，則不適用;如果“圖文組合商標”的文字部分僅包括地名，由于文字的重要作用，仍應當被視為地名商標。北京一中院知產庭：《商標確權行政審判疑難問題研究》，知識產權出版社，2008年，第24頁。 目前的司法解釋并未明確闡釋該問題。

2. “縣級以上行政區劃的地名”的表現形式

根據《商標審查及審理標準》第十條，“縣級以上行政區劃”范圍包括我國民政部編輯出版的《中華人民共和國行政區劃簡冊》所確定的縣級的縣、自治縣、縣級市、市轄區;地級市、自治州、地區、盟;省級的省、直轄市、自治區;以及香港、澳門和臺灣地區。對此司法實踐并無不同意見。周云川：《商標授權確權訴訟：規則與判例》，法律出版社，2014年，第162頁。但就上述地名的簡稱和拼音是否都屬于禁止之列，法律適用標準并不一致。全國人大法工委組織編寫的《商標法釋義》認為應包括所有這些地名的“全稱、簡稱以及拼音形式”全國人大法工委編：《中華人民共和國商標法釋義》，法律出版社，2013年，第28頁。。商標局和商評委則認為，如果商標由“兩個或兩個以上的行政區劃的地名的簡稱組成”，通常不適用該款;而且，非“省、自治區、直轄市、省會城市、計劃單列市、著名旅游城市”的“縣級以上行政區劃”地名的拼音形式在申請注冊時也不適用該款（《商標審查及審理標準》第十條）。但司法機關并不完全認可這種觀點。周云川：《商標授權確權訴訟：規則與判例》，法律出版社，2014年，第164頁。 例如，針對拼音形式的地名標識，在“jiujiang”案中，商評委和北京一中院都認為，江西省九江市并非省會城市和計劃單列市，也不是著名旅游城市，因此準予注冊“jiujiang”。但北京高院認為，“jiujiang”與“九江”發音相同，如果指定使用在酒類商品上容易使消費者誤認產品來源于江西省九江市，為避免產地誤認，不同意核準注冊。（2007）一中行初字第1317號;（2008）高行終字第55號。 可見，法院認為，采取拼音形式的“縣級以上行政區劃”地名并不當然享有更寬松的授權標準。

3. “公眾知曉的外國地名”的內涵模糊

外國地名指我國以外的其他國家和地區的地名全國人大法工委編：《中華人民共和國商標法釋義》，法律出版社，2013年，第28頁。 ，包括其全稱、簡稱、外文名稱和通用的中文譯文（根據《商標審查及審理標準》第十條）。實踐中，外文與中文翻譯的對應關系是否唯一或固定常引發爭議，例如“博美隆”案和 “圣瑪歌”案（2014）高行終字第1567號;（2017）京行終4490號。。此外，引發更多爭議的是“公眾知曉”中“公眾”的內涵。有學者認為其應以我國大多數具有一般認知水平的人群為判斷依據趙春雷：《外國地名的可注冊性》，載《中華商標》，2005年第8期，第2527頁。，也即僅指我國的普通公眾，而不是商標法意義上的相關公眾劉曉軍：《不為我國公眾知曉的外國地名可以注冊商標》，載《中國知識產權報》，2012年2月10日。。但司法分歧很大，一類是將公眾限定于一般的“中國公眾”，例如“Shimizu”案一審、北京高院 “博美隆”案、“BROADWAY”案和“DemoiselleMargo”案（2011）高行終字第1376號;（2014）高行終字第1567號;（2017）京行終3870號;（2016）京行終2531號。。最高院在“Greenwich”案（2017）最高法行申5063號。中稱涉案標志“在中國公眾中具有廣泛的知名度”，構成公眾知曉的外國地名，似乎也持該標準。北京高院在 “圣瑪歌”案中更是直言，公眾知曉是指外國地名在我國一般公眾中已達到普遍知曉的程度，而不是指特定行業和領域內的特定群眾對該外國地名達到熟知程度。（2017）京行終4490號。另一類觀點則完全相反，例如：商評委和北京高院的“Shimizu”案均認為“公眾知曉”是指“為中國相關公眾知曉”，北京高院在“LANCASTER”案中持同樣觀點。（2011）高行終字第1376號;（2016）京行終2018號。

4. “其他含義”的認定標準高低不一

第一是 “可能的含義”標準。該標準的要求很低，只要系爭地名標志可以解讀出有別于地名之外的其他含義就足夠，不強求該含義為所有公眾普遍認可，不需要達到明確、固有、公知的程度。例如，曾有觀點認為，只要系爭地名標識具有除了地名之外的另一種含義或解釋，就可以認定屬于但書的“其他含義”。例如：“南陽”可理解為南面的太陽，“葫蘆島”可指出產葫蘆的島嶼北京一中院知產庭：《商標確權行政審判疑難問題研究》，知識產權出版社，2008年，第26頁。，“饒平”（廣東饒平縣）可以理解為富饒和平，“新鄉”（河南新鄉縣）可理解為新的鄉鎮，這些都不屬于該款的禁止范圍。

第二是“易于接受的含義”標準。該標準在純文義解釋的基礎之上，進一步要求地名標識表達出“明顯有別于地名的、易于為公眾所接受的含義”。例如，就“紅河”案，北京高院認為，“紅河”的中文表述具有“紅色的河流”的常見含義，更易于為公眾所接受，從而足以使該地名起到商標所應具有的標識性作用。（2003）高行終字第65號。 在“永和大王”案（涉及山西永和縣和臺灣新北市永和區）中，北京一中院也持類似觀點。（2003）一中行初字第559號。

第三是“眾所周知且約定俗成（固有）的含義”標準，其進一步要求該含義必須達到公知、約定俗成或固有的程度。例如，同樣在“紅河”案中，北京一中院持有較之高院更為嚴格的標準，其認為“其他含義”應理解為除作為地名使用外，還有具體明確、公知的其他含義或是已在公眾中約定俗成的其他用語。就“紅河”而言，《辭海》《中國地圖冊》和《世界地圖冊》均能證明在越南境內存在名為“紅河”的河流，故“紅河”具有地名以外的其他含義，可以作為商標注冊。（2002）一中行初字第508號。在“神農架”案（2005）京知行初字第2515號。中，北京知識產權法院也認為，“其他含義”的一種情形是該地名名稱本身就有“除地名之外的其他為相關公眾普遍知悉的固有含義”，例如“朝陽”“燈塔”“武夷山”“都江堰”。北京高院在“高明”案（涉及廣東高明區）（2016）京73民終762號。也持該觀點。

第四是“強于地名的含義”標準。商標局和商評委一直持這種觀點，《商標審查及審理標準》（2016）第十條即指出，“地名具有其他含義”是指地名作為詞匯不僅具有確定含義，而且該含義必須“強于作為地名的含義”，從而不會誤導公眾。部分法院判決支持該觀點。例如，在 “WASHINGTON”及蘋果圖形案（2007）高行終字第106號。中，北京一中院認為，“其他含義”指該地名不僅具有地名之外的其他含義，而且該其他含義強于地名含義，而涉案的“WASHINGTON”更容易被中國相關觀眾理解為美國地名而非普通姓氏或美國首位總統的姓氏。北京高院贊同該觀點，并認為當構成商標的某一詞語可能具有多重含義時，應以其首要的、最常見的含義作為相關公眾對該商標含義的理解。（2006）一中行初字第1160號;（2007）高行終字第106號。 在2012年“石獅”案中，北京一中院認為，雖然“石獅”二字可以理解為“石頭的獅子”，但沒有證據表明“石頭的獅子”之含義強于其地名含義，因此不予注冊。

第五是“具有顯著性即第二含義”標準。該標準由司法判決演變而出，逐漸跳出“其他含義”本來的范疇，摻入顯著性標準，從而使該款的體系性質也發生變化。例如，2005年最高人民法院認為，“注冊商標使用的地名除具有地域含義外，還具有使相關公眾與注冊商標的商品來源必然聯系起來的其他含義（即第二含義）”的表述。最高人民法院對遼寧省高級人民法院《關于大連金州酒業有限公司與大連市金州區白酒廠商標侵權一案的請示》答復，（2005）民三他字第六號。 近年有更多判決認為，“其他含義”既指除地名之外的其他為相關公眾普遍知悉的固有含義，也包括通過長期使用取得顯著性（第二含義）的情況，例如， “達柏林”商標駁回案、 “中江國際”商標駁回復審案以及 “神農架”案（2010）高行終字第848號;（2011）高行終字第686號;（2015）京知行初字第2515號。。在 “老龍口LAO LONG KOU及圖”案（2010）高行終字第773號。中，北京一中院和高院都認為，“老龍口”是遼寧省沈陽市歷史悠久的著名白酒釀造品牌，具有區別于我國縣級行政區劃地名的其他含義，該含義足以使相關公眾將其與地名“龍口”相區別，因此商標整體上具有顯著性，能夠起到區分服務來源的作用，不屬于不得作為商標的地名。

（三）該款的性質與目的之爭

1. “不得作為商標”是指“禁注”抑或“禁用”？

有關該款的“禁注”或“禁用”性質之爭首先體現在學術文獻之中。持禁用條款的觀點從第十條的“禁注”性質和體系解釋角度出發，認為該款不僅禁止將縣級以上行政區劃的或者公眾知曉的外國地名注冊為商標，還禁止其作為商標使用。劉國棟：《從地名的其他含義說開去》，載《中國工商管理研究》，2005年第11期，第4143頁;謝冬偉：《地名商標的注冊與公共利益》，載《中華商標》，2007年第3期，第3840頁。 但也有學者結合商標法制的變遷以及多種法律解釋方法，認為該款是禁注條款，不是禁用條款。紹興全、顧金焰：《商標權的法律保護與運用》，法律出版社，2009年，第5960頁;楊述興、杜文文：《地名標志商標注冊的法律適用——對商標法第十條第二款的理解》，載《電子知識產權》，2008年第9期，第4250頁。

其次，雖然立法機關與作為行政機關的商標局、商評委都認可該款的“禁用”性質，但司法機關的態度模糊且隱隱與之相反。全國人大法工委編寫的《商標法釋義》認為，第十條既適用于注冊商標，也適用于非注冊商標。據此，如果申請注冊的地名標志違反該條的，應依法駁回申請;如果將地名標志作為未注冊商標使用，違反第十條規定的，可由工商行政管理部門予以處罰。全國人大法工委編：《中華人民共和國商標法釋義》，法律出版社，2013年，第28頁。商標局制訂的《商標審查標準》并沒有涉及未注冊商標使用地名的內容，但地方商標局在執法時可對此種情形進行處罰。例如，1997年青島市工商行政管理局就援引該款，對在酒類商品使用外國地名“香檳”的行為做出行政處罰決定。青工商標處字（1997）第48號處罰決定書，轉引自郁強：《“香檳”非酒名 豈可隨意使——慎用外國公眾知曉地名做商標和商品名稱》，載《中華商標》，1998年第1期，第24頁。 相比之下，法院似乎并不反對這類地名的實際使用。盡管司法機關從未審理過市場主體將地名標識作為未注冊商標使用的合法性問題，但如前所述，法院已逐漸認可，對“縣級以上行政區劃的地名或者公眾知曉的外國地名”的長期使用可以建立“其他含義”而獲準注冊。換而言之，法院并非完全支持“禁用”論。可見，立法、行政、司法以及學界在這點上遠未達成共識。

2. 該條款是地名特別條款，抑或同時涉及欺騙性或顯著性規則？

1992年商標局在提議增設該條時曾向全國人大常委會解釋如下：“現行《商標法》對用行政區劃名稱作為商標注冊未做限制。這一點不明確，給實踐中帶來了不少問題：一是，以地名作為商標，缺乏顯著性，不利于消費者通過商標識別不同類別的商品，容易造成混亂;二是，如果同一地區多家企業生產同類商品，一家企業率先以地名作為商標注冊，容易形成實際上的壟斷，使其他企業處于不利地位。” 劉敏學：《關于〈中華人民共和國商標法修正案（草案）〉的說明》，中國人大網，http：//www.npc.gov.cn/wxzl/gongbao/199212/22/content_1481237.htm，1992年12月22日。 可見，當初制定該條款時，立法者考慮到地名標識缺乏顯著性以及允許注冊可能導致消費者誤認和排除競爭的后果。但立法者并沒有意識到該規定與欺騙性或顯著性規則之間的關聯，也沒有予以闡釋。

在這種背景下，有一種司法觀點認為，該款是專門針對“縣級以上行政區劃的地名或者公眾知曉的外國地名”的特別禁止規定，與商標法的欺騙性或者顯著性規定無關。例如，在上述 “WASHINGTON”及蘋果圖形案（2007）高行終字第106號。中，針對當事人主張的取得顯著性和不具有欺騙性的抗辯，北京一中院認為，“除非原告能夠證明申請商標已具有其他含義，否則不得作為商標注冊并使用，無論其是否已經使用獲得顯著性，亦不考慮其使用是否會導致產源誤認”（2006）一中行初字第1160號;（2007）高行終字第106號。。但該觀點似乎過于絕對，追隨者較少。更多判決認為該條款糅合了前述三重目的，而且其中以地名缺乏顯著性為主因，欺騙性或者影響競爭為其必然的后果。北京一中院知產庭：《商標確權行政審判疑難問題研究》，知識產權出版社，2008年，第26頁。 北京高院一系列案件都貫徹了顯著性前置的分析思路，例如： “紅河”案、 “喬治亞太平洋”案、 “中江國際”案和“新安”案（2003）高行終字第65號;（2010）高行終字第548號;（2011）高行終字第686號;（2011）高行終字第708號。等等。

司法主流觀點顯然與立法者當初的態度一致，但這也帶來進一步的問題：既然該規定同時兼顧顯著性、防止欺騙（誤認）和保護其他廠商合理使用地名的權利，那么在法律適用時該如何協調該規定與商標法其他規定之間的關系？在認定系爭地名的“其他含義”時是否適用現行商標法第十一條第二款的取得顯著性規則，或適用第十條第一款第（七）項的欺騙禁用規則？然而，正如下文將要分析的，這些問題關涉該條款的性質和法律適用的體系性，遠非簡單的文義之爭，因此無法通過司法解釋予以解決。

三、 該款的出臺和演進缺乏比較法基礎與系統設計

（一）該款規定缺乏比較法的依據

無論巴黎公約、TRIPS協議、歐盟指令和條約，還是本文考察的十二個發達或發展中國家的商標法巴西、美國、英國、德國、法國、意大利、俄羅斯、埃及、南非、印度、日本、韓國。，都不存在類似我國第十條第二款的立法例。這些域外立法例都有如下特點：第一，它們都從描述性（地名）標志缺乏顯著性角度出發，規定其屬于禁注標志，但并沒有禁止其使用。第二，它們都規定被禁注的描述性（地名）標志可以通過使用獲得顯著性從而獲得注冊。參見TRIPS協議第十五條、第十七條和第二十二條第24款;《歐共體商標條例》第七條（3）;美國商標法第1052條（f）;英國商標法第三條（1）第二句;德國商標法第八條第三項;法國《知識產權法典》第L. 711 2條;意大利商標法第十八條;俄羅斯商標、服務商標和商品原產地名稱法第六條第一款;埃及知識產權保護法第六十七條;南非商標法第十條第二款;印度商標法第三十二條;日本商標法第三條（二）;韓國商標法第六條第二款。這兩點密切相關，因為一旦商標法確立了地名標志禁注但（在不誤導公眾情況下）不禁用的基本原則，自然就允許地名標志使用積累識別性，這也是當代各國商標法的通行做法。不過，巴西商標法的規則獨樹一幟，其《知識產權法》第124條第6、14項，一方面允許描述國別的標記在獲得顯著性后可以注冊，同時又禁止注冊“復制或模仿巴西或其他國家的聯邦、州、地區、市縣的稱號……的標記”且沒規定獲得顯著性的例外。這與我國規則既有相似之處，又有不同的地方。第三，唯有我國商標法在規定描述性標志獲得顯著性屬于禁注例外的同時，又單獨規定地名標志若有“其他含義”則構成禁止使用的例外，從而導致爭議。第四，以地名的行政區劃級別或屬性來設置禁止注冊障礙的，僅出現在我國和巴西。第五，絕大多數立法例禁注“僅由”描述性（地名）標志構成的商標申請，個別立法例（巴西、法國和TRIPS協議）不予明示，個別國家（美國、埃及）與我國一樣采取“包含”的表述。參見《巴黎公約》第六條之五B.（ii）;《歐共體商標條例》第七條（1）（c）;美國商標法第1052條（e）（2）;英國商標法第三條（1）（c）;德國《商標和其他標志保護法（商標法）》第八條第二項、第126條（2）;法國《知識產權法典》第L. 7111條;意大利商標法第十八條;俄羅斯商標、服務商標和商品原產地名稱法第六條第一款;埃及知識產權保護法第六十七條;南非商標法第十條第二款;印度商標法第九條（一）;日本商標法第三條（一）3;韓國商標法第六條第一款第（四）項。

實際上，在我國改革開放之時，結合顯著性條款和欺騙性條款來規制描述性（地名）標志注冊早已經是國際通行做法。根據該立法模式，允許地名標識注冊商標與否的關鍵在于其是否具有顯著性或欺騙效果。首先，以系爭地名標志是否為描述性而缺乏顯著性為審查點，無須拘泥于地名本身行政級別或知名屬性的判斷;其次，如果系爭地名標志通過使用獲得顯著性即 “第二含義”，則不得以描述性為由拒絕注冊，也即在傳統的獲得顯著性理論框架下分析即可，無須另辟類似我國“其他含義”的判斷路徑;再次，如果系爭地名標志在產品或服務來源方面有欺騙性、誤導公眾的，不得注冊，但如果獲得的顯著性足以消除公眾誤解，不適用欺騙性規則。以歐盟為例，針對地名標志申請商標注冊的問題，《歐盟理事會指令89/104》第三條和《歐共體商標條例》第七條規定，商標若僅由指明其商品或服務的原產地的標記所組成，不能注冊;但如果商標在其要求注冊的商品或服務上已經通過使用取得顯著性，則構成例外;但涉及商品或服務地理來源的商標，如果帶有欺騙性的則不得注冊。

（二）立法者缺乏對現代商標法規制地名標志的配置制度的全面認識

首先應肯定，我國1993年商標法引入地名標志禁止作為商標規則在當時是一種進步。改革開放之初，由于市場法制經驗匱乏，我國1982年的商標法并沒有限制地名標識注冊商標，結果導致許多地名獲得商標注冊。商標局很快意識到這種弊端，從1983年6月起不再核準行政區劃名稱構成的商標;1986年，商標局進一步認識到，將行政區劃作為商標與國際通行做法相悖，也違反原產地名稱保護和商標顯著性規則。黃暉：《商標法》（第二版），法律出版社，2016年，第46頁。1988年修改的《商標法實施細則》首次將這種認識轉變成法律規范，其第六條規定“縣級以上（含縣級）行政區劃名稱和公眾知曉的外國地名，不得作為商標。使用前款規定名稱已經核準注冊的商標繼續有效”。1992年商標局建議商標法增設該條款時，又界定了“其他含義”的概念：“同時，考慮到我國在傳統上不少商品已用地名作為商標注冊，有些在國內外還是久負盛名的，如貴州茅臺、青島啤酒等，某些地名往往還帶有其他的含義，如鳳凰縣、長壽區等，不能不照顧到這一實際情況。因此，在現行商標法第八條中增加一款，作為第二款：‘縣級以上行政區劃名稱或者公眾知曉的外國地名，不得作為商標。但是，具有其他含義的地名除外。”劉敏學：《關于〈中華人民共和國商標法修正案（草案）〉的說明》，中國人大網，http：//www.npc.gov.cn/wxzl/gongbao/199212/22/content_1481237.htm，1992年12月22日。 原全國人大法律委員會在審議該修正案時，根據當時的《商標法實施細則》以及委員、部門和地方的建議，決定在句末補充 “已經注冊的使用地名的商標繼續有效”的措辭顧明：《全國人大法律委員會關于〈中華人民共和國商標法修正案（草案）〉審議結果的報告》，中國人大網，http：//www.npc.gov.cn/wxzl/gongbao/199302/15/content_1481243.htm，1993年2月10日。。該規定最終在1993年正式上升為商標法的規定，并沿用至今，此后的實質修改僅是在2001年增加了“集體商標、證明商標” 的例外。

但如果從比較法視野來看，除去1993年商標法細則才開始實踐的集體商標和證明商標制度不說，我國1982年和1993年的商標法的立法架構缺少了現代商標法規制地名標志應該具備的幾項重要配套制度。第一，當時的立法沒有規定描述性標志可以通過使用獲得顯著性，而且在列舉禁止作為商標使用的描述性標志時，與現行法一樣都沒有列舉地名標志。第二，當時的立法（第8條）雖然規定了欺騙性條款，但該規定因強調“夸大宣傳”而與地名標志的關聯性較弱。第三，當時的立法沒有類似現行商標法（第16條）的禁止注冊和使用含有地理標志及誤導公眾的商標的規定。第四，當時的立法也沒有類似現行商標法（第59條第1款）的合理使用（地名）抗辯規則。

根據1992年立法兼顧多重規制目的之事實，以及當時立法架構的上述缺失，可以合理推斷，當初立法者通過該特別立法，旨在實現對地名標志注冊商標的完整規制，合并解決地名標志注冊商標缺乏顯著性、誤導消費者以及導致地名標志被個別企業壟斷使用的情況。但是，由于缺乏全面、正確的比較法知識，立法者們并沒有意識到，這些不同的功能和任務只有由內容和性質各自不同的法律規則加以調控，才能實現更為精良的治理。

除了立法架構方面的缺陷，第十條第二款中引發“禁用”或“禁注”爭議的“不得作為商標”的提法，也體現了當時立法者和學界缺乏對相關國際規則的正確理解，對該問題的理解存在局限。例如，盡管當時國外立法例已經普遍采用“禁止注冊”（禁注）的說法，但我國1982年《商標法》第八條仍采用了“商標不得使用下列（包括描述性）文字、圖形”的（禁用）表述，1988年《商標法實施細則》第六條則提出“（地名）不得作為商標”的（禁作）表述。而無論“不得使用”（禁用）抑或“不得作為”（禁作），強調的都是官方對標識使用和申請注冊的合法狀態的綜合評價，帶有濃厚的行政管理色彩。這或許是受到我國之前計劃經濟時代全面注冊制度的影響。

商標立法和行政將“禁用”和“禁注”混合規制的觀念，也明顯影響到了當時的整個學界。例如，鄭成思老師認為，“有的國家規定地名不可以作為商標使用;有的國家則規定可以;還有國家規定某些地名（如江、河、山嶺名稱）可以用，有些地名（如大都市名稱）則不可以”，“我國商標法對于什么樣的文字、圖形不能作為商標使用，也作出了明確規定。不能作為商標使用的，當然談不上申請注冊、成為商標權客體了。這類文字圖形包括：（1）我國縣級以上（包含縣級）行政區劃名稱，以及公眾知曉的外國地名;……（7）直接表示商品的質量、主要原料、功能……及其他特點的文字、圖形;……（9）夸大宣傳并帶有欺騙性的文字、圖形”鄭成思：《知識產權法》，法律出版社，1997年，第186頁。 。類似的觀點和說法大量存在于當時的學術文獻之中。這里僅列舉兩例。例如，龐正中老師將地名與通用名稱、描述性文字和圖形歸類為“無顯著性的標記”，認為它們都是“禁止作為商標使用的標記”，并認為“地理名稱不得用作商標是國際上的慣例”。參見鄭成思：《知識產權法》，法律出版社，1997年，第255257頁。又如，張平老師認為“多數國家都禁止使用地名作商標”。參見張平：《知識產權詳論》，北京大學出版社，1994年，第179頁。

我國商標法不僅區分地名的行政級別，而且《商標審查及審理標準》第十條還進一步規定，“縣級以上行政區劃的地名”包括所有縣級以上行政區劃的全稱和簡稱，但不包括非“省、自治區、直轄市、省會城市、計劃單列市、著名旅游城市”的拼音形式。很顯然，該類規定為商標授權活動提供了簡便可行的審查標準。但這些有利于“（商標局）執法統一”的規則，從實踐視角看卻“未免有些機械”而受到司法機關的詬病。周云川：《商標授權確權訴訟：規則與判例》，法律出版社，2014年，第164頁。 比較歐盟內部市場協調局（OHIM）的做法可以發現，OHIM在審查地名標志注冊時，重點審查的是相關公眾對地理術語、地理位置與商品或服務之間關聯性的認知，而不是地名本身的行政級別或知名屬性。《OHIM審查指南》PART B，第4部分第4章第2.6條。 因為對相關公眾而言，是否具備顯著性，是否導致混淆或欺騙的結果，與地名本身的行政區劃級別或一般知名度并沒有必然聯系。一方面，雖然實踐中大量小城市、鄉鎮村莊和境外地理術語的名字不被視為地理名稱，但也有某些小城、鄉村的知名度很高，影響到相關公眾的關聯性判斷，因此不予注冊;另一方面，某些地區、城市的地名非常知名，但結合指定商品、服務以及相關公眾的認知之后，并不被認定為來源地，反而可以注冊。例如，NORTH POLE（北極）在香蕉產品上獲得注冊，“EURO”（歐洲）在不少場合被視為中性術語允許注冊。同時，根據歐盟判例，國家在法律上并不擁有其名稱的所有權，國家名稱跟其他待注的地名標記適用一樣的標準，因此ICELAND（冰島）一詞可以在許多類別的產品、服務上獲得注冊。杰里米·菲利普斯：《商標法實證性分析》，馬強譯，中國人民大學出版社，2014年，第122頁。

（三）商標法的后續修訂缺乏對地名標志禁注制度的反思和系統設計

1993年之后，隨著我國市場經濟的繁榮和商標法制建設的成熟，國內各界逐漸意識到我國地名標志商標注冊制度存在諸多漏洞，僅憑當時商標法該款規定并不足以規范該問題，于是2001年和2013年修訂商標法時，又陸續增設或修改了五項相關的規定。第一，經過1993年《商標法實施細則》和1994年《集體商標、證明商標注冊和管理辦法》的實踐摸索，以及應加入世界貿易組織的要求，2001年商標法增設了關于集體商標、證明商標的保護（現行法第三條）。這是一項重大補充，因為根據現代商標法的實踐，集體商標、證明商標從其本身性質考慮是可以使用地名作為其標志的組成部分的。全國人大法工委編：《中華人民共和國商標法釋義》，法律出版社，2013年，第28頁。 相應地，原先商標法該款規定增補了 “（地名）作為集體商標、證明商標組成部分” 的第三項除外規定。第二，2001年商標法根據TRIPS協議第22條的規定，增設了針對地理標志的規定，明確“商標中含有地理標志，而該商品并不是來源于該標志所標示的地區，誤導公眾的，不予注冊并禁止使用;但是，已經注冊的繼續有效”（現行法第十六條）。第三，2001年商標法增設顯著性條款，將描述性標志的定性從絕對禁用改為缺乏顯著性的“禁注”情況，并增設了“經過使用取得顯著特征，并便于識別的，可以作為商標注冊”的規定。但應該指出的是，我國商標法描述性標志的例舉并不包含地名，再加上“其他含義”特殊規定的存在，似乎表明立法者并不認可地名標志可以適用該新增的規則。第四，2013年商標法將原來“夸大宣傳并帶有欺騙性”的規定，修改為“（七）帶有欺騙性，容易使公眾對商品的質量等特點或者產地產生誤認的”，不得作為商標使用，進一步明確了對導致欺騙、公眾誤認的產地標志的規制。第五，2013年商標法增設了地名標志的合理使用抗辯，規定“注冊商標中……含有的地名，注冊商標專用權人無權禁止他人正當使用”（現行法第五十九條）。

可見，隨著我國商標法制的完善， 1993年商標局建議增設該款規定所要實現的幾個立法目的，如今已有了各自對應的規則。例如，針對地名標志可能具有欺騙性、誤導公眾的問題，可以直接適用現行法第十條第一款第七項的欺騙性條款;如果與地理標志注冊相關的，可以根據現行法第十六條（誤導公眾的地理標志）禁注且禁用;如果地名標志注冊商標后排除其他競爭者合理使用時，可以主張現行法第五十九條的合理使用抗辯。但是，第十條第二款仍被完整保留下來，至今依舊是地名標志商標授權確權時最重要的法律依據。造成這種局面有路徑依賴的原因，也可能與立法者對地名標志與描述性標志（及使用獲得顯著性條款）之間關系的認識一直含糊不清有關。不管原因是什么，這種現狀是令人遺憾的。因為從體系上來看，該款規定已經與新制定的其他規則產生了法律適用的沖突，該體系性沖突所引發的性質之爭，連同地名行政區劃設置問題，導致了該款法律適用的不一致和法律解釋的困境。

四、 法律解釋方法難以化解法律適用的困境

化解法律適用困境的最常見也是最為經濟的路徑是法律解釋。這是在現有法律不做任何修改的情況下，由司法機關在個案中以法律解釋的技巧，澄清相關法律規則的含義和關系，并通過系列案件的不斷積累，逐漸形成穩定的法律預期。此外，我國最高司法機關還可以頒布類似立法性質的司法解釋，統一下級法院的法律適用。袁明圣：《司法解釋“立法化”現象探微》，載《法商研究》，2003年第2期，第312頁。 然而，無論從原理還是實踐角度看，這些法律解釋方法都難以根除該款的法律適用困境。

（一）法律解釋方法難以逾越制定法的字面含義和立法原意

針對最重要的爭議即該款的性質和體系地位，有學者認為，因為該款的表述“不得作為商標”在文義上可以有“不得作為商標注冊”與“不得作為商標使用”兩種解釋，因此在現行法之下，應該綜合運用文義解釋、體系解釋、目的解釋、比較法解釋方法，判定該款的法律性質是禁注條款，不是禁用條款。楊述興、杜文文：《地名標志商標注冊的法律適用——對商標法第十條第二款的理解》，載《電子知識產權》，2008年第9期，第4250頁。 然而，本文認為，如果正確運用法律解釋的方法，恰恰只能得出該款屬于禁用條款，無法統一到描述性標志獲得顯著性的規定之下。

首先，文義解釋規則（literal rule）要求法律解釋按照成文法條文的字面意思即“最自然、明顯、正常和常用的意義”加以解釋梁治平編：《法律解釋問題》，法律出版社，1998年，第5頁。。根據權威辭書，“作為”一詞指“當作”或“可以做的事情”《辭海》，http：//www.cihai123.com/cidian/1071750.html;《新華詞典》，http：//xh.5156edu.com/html5/5381.html。。地名“不得作為商標”最直接的字面含義，就是地名不可以當作商標，這與商標本身狀態是被使用、注冊或轉讓無關。而且，從字面上看，“不得作為商標”顯然是“不得作為商標注冊”或“不得作為商標使用”的上位概念。在立法者明確提出“不得作為商標”的概念且沒有進一步明確限縮其范圍的情況下，解釋者擅自加入自己主觀的限制性要素，將其進一步解讀為“不得作為商標注冊”或“不得作為商標使用”并作出二選一的決定，已經遠遠超出了文義解釋本身。

其次，系統解釋規則（systemic arguments）要求根據成文法條文的上下文語境，作出和諧、不相互矛盾的解釋。該款的前一款規定“商標不得使用”（禁用）的文字、圖形，而該款作為前一款的例外規定，采用了“不得作為商標”的表述，與第一款的“不得使用”（禁用）顯然前后呼應，而且該款第二句中“已經注冊的使用地名的商標繼續有效”的表述，也是再次強調了“使用地名的商標”本應是被法律所否認即禁用的存在。另外，比較商標法第十一條“（描述性標志）不得作為商標注冊”的表述，以及商標法第十六條的“（商標中有商品地理標志而誤導公眾的）不予注冊并禁止使用;但是，已經善意取得注冊的繼續有效”，可以發現，無論從立法原意、規范內容和語言結構上看，該款與商標法第十六條都更加接近，因此包括了禁用的內涵。

再次，盡管立法者的原意是否能夠考察例如，霍姆斯大法官認為，“我們不探詢立法機關的意圖。我們只探求制定法的含義”。 Oliver Wendell Holmes， Collected Legal Papers （1920）， 207， quoted in Schwegmann Bros. v. Calvert Distillers Corp.， 341 U.S. 384， 397 （1951） （Jackson， J.， concurring）。以及需要探究存在爭議，但從立法歷史以及時代背景探究立法者的原意或目的，也有助于我們進一步理解“不得作為商標”的內涵。如前文第三部分所述，當時我國立法、司法、行政和學界對地名標志所持的態度是禁用與禁注兼而有之，并不嚴格區分兩者。這正好解釋了，有關該條款的“禁用”或“禁注”的性質之爭為何沒有出現在20世紀90年代，而是等到2001年之后才出現的現實。因為，2001年修訂的商標法第十一條改變了原來的“商標不得使用”描述性標志的規則，轉而使用新規定和新表述，即描述性標志僅是“不得作為商標注冊”且可以“經過使用取得顯著特征”進而“作為商標”注冊。在該轉變之后，部分裁判者和學者發現，這條新增的規定雖然沒有例舉地名屬于描述性標志，但實際上更加適合用來規范地名標志注冊商標的行為，因此強烈希望改變地名標志禁止作為商標（使用）的規則，轉而適用該新增的規定。在2001年商標法修訂之后，我國與地名標志有關的學術文獻數量大增，探討的問題也多樣化，其中一類從商標顯著性角度論地名商標的可注冊性，如：陳思妤、陳實：《論地名商標的可注冊性及其法律保護》，載《商品與質量》，2012年第4期，第225226頁;楊述興、杜文文：《地名標志商標注冊的法律適用——對商標法第十條第二款的理解》，載《電子知識產權》，2018年第9期，第4250頁。

（二）法律解釋方法的實踐成效有限

自1993年起，商標局就借助商標審查準則的法律解釋，力圖澄清該條款的概念，但至今仍有模糊之處。以“其他含義”的內涵及性質為例，《商標審查標準》（2005）和《商標審查及審理標準》（2016）的第一部分第十一條都規定“其他含義”是指地名作為詞匯“具有確定含義且該含義強于作為地名的含義，不會誤導公眾的”。這意味著“其他含義”的審查，還包含了欺詐、誤導性的判斷。那么“其他含義”是否還包括“顯著性”判斷呢？《商標審查標準》（2005）有明顯親“顯著性”的傾向，其第一部分第十一條（一）規定，“商標由地名和其他文字構成而在整體上具有顯著特征，不會使公眾發生商品產地誤認的”，屬于禁用的例外。但《商標審查及審理標準》（2016）同條款卻刪除了該顯著性規定，又回歸到“整體上具有強于地名含義的其他含義”的標準。

為了統一法律適用，最高人民法院曾兩次回應過該款的法律適用難題。最高人民法院曾在2005年一份答復函中提出：“注冊商標使用的地名除具有地域含義外，還具有使相關公眾與注冊商標的商品來源必然聯系起來的其他含義（即第二含義），則不在此限。”最高人民法院對遼寧省高級人民法院《關于大連金州酒業有限公司與大連市金州區白酒廠商標侵權一案的請示》答復（2005）民三他字第6號。其中的“此限”是指：注冊商標含有地名的，商標專用權人不得禁止地名所在區域的其他經營者為表明地理來源等正當用途而在商品名稱中使用該地名。 但該函僅針對他人合理使用地名商標的問題，對后來司法裁判的影響頗為有限。根據筆者從裁判文書網檢索到的19份生效判決書來看，最高人民法院希望將“其他含義”解釋為獲得顯著性（第二含義）的想法并沒有完全得到下級法院的支持（見圖3）。筆者在中國裁判文書網上（截至2018年10月31日）輸入“案由：行政復議/行政裁決/侵害商標權糾紛/反不正當競爭等”“關鍵詞：地名、商標”“起始時間：2001年”“相關法條：商標法第十條”，搜索到符合條件的商標爭議案件42起，經過篩選（有7件屬于同一案件的不同審級判決書，18件與商標法第十條第二款無關），最終得到19起與地名標志有關的商標爭議案件。 例如，北京一中院在 “WASHINGTON”及蘋果圖形案中明確指出：根據該款規定，除非原告能證明地名標識具有其他含義，否則不得作為商標注冊并使用，無論其是否已經通過使用獲得顯著性，亦不考慮其使用是否會導致產源誤認。（2006）一中行初字第1160號。 北京高院在 “上海大豪眼鏡”案（2012）高行終字第59號。中也肯定該觀點，注冊申請人關于申請商標包含其他構成要素、具有顯著特征的主張并未得到法院的支持。這些判決在一定程度上與最高人民法院的“第二含義”說法是相悖的，盡管近年判決的情況有所改變。

2017年最高人民法院《商標授權確權規定》第六條再次涉及該款的問題，提出“商標標志由縣級以上行政區劃的地名或者公眾知曉的外國地名和其他要素組成，如果整體上具有區別于地名的含義，人民法院應當認定其不屬于該款所指情形”。該司法解釋澄清了“僅由”或“包含”之爭，而且規定商標“整體上具有區別于地名的含義”即具備顯著性效果屬于認定是否構成“其他含義”的標準之一，這顯然是一種進步。然而，從完善該款法律適用的角度來看，該司法解釋的局限性也是明顯的：第一，它無法無視成文法將地名按“縣級行政區劃”和“公知的外國地名”的標準進行劃分，所以也無法改變這種商標審查現狀;第二，即便它努力從顯著性效果角度去界定“其他含義”，但它依舊無法逾越依照傳統的法律解釋方法，將第十條第二款的法律性質由“禁止作為商標”（禁用）強行解釋為“禁止作為商標注冊”（禁注）;第三，它依舊沒能從體系化上協調好第十條第二款與商標法的顯著性條款、欺騙性條款等之間的關系。因此，迄今為止司法機關的各種努力尚無法完全解決第十條第二款的法律適用難題。

五、 結論與建議

盡管隨著我國法制建設的日漸完善，“立法中心論”不宜再高調提倡，但是，如果法律規定本身存有缺陷，導致司法機關長期無法通過法律解釋的技巧來解決相關的法律適用問題，或者只能以明顯違反成文法的方式來“造法”的話，那么以立法方式修改法律本身就是更為合理的方式。我國商標法第十條第二款明顯是我國商標制度歷史發展的產物。在改革開放之初，我國各界對地名標志注冊商標的規制缺乏全面的比較法經驗，使得該款規定無論在文義、性質和功能定位方面都有欠缺。隨后的商標法修訂在引入集體商標、證明商標、地理標志保護、描述性標志的顯著性條款、欺騙性條款等規定的同時，卻因循守舊，沒有割舍這條已經完成歷史使命的規定，進而導致法律適用的困境。從過去十多年法律適用實踐來看，無論通過司法個案的法律解釋，還是由最高人民法院以類似立法形式頒布“司法解釋”，都難以徹底解決這些法律適用的困境。

鑒于該款規定最初所承擔的功能已經分別由商標法后續出臺的多項規則所履行，其存在不僅是多余的而且會引發法律適用的體系性沖突，筆者建議在下一次商標法修訂之時，直接廢止該款規定，具體方案如下：（1）刪除現行商標法第十條第二款。（2）修訂現行商標法第十一條第一款，將地名列舉為描述性術語之一并適用該條第二款取得顯著性的規定：“第十一條：下列標志不得作為商標注冊：……（二）僅直接表示商標的質量、主要原料、功能、地理來源、用途、重量、數量及其他特點的;……”據此可以平息有關該款的性質和“其他含義”的內涵之爭。（3）《商標審查及審理標準》（2016）可以針對商標法第十一條新增的“地理來源”描述性標志，提出判斷地名是否具有描述性的細化規則。商標授權、確權機構可以變通現有的“縣級行政區劃地名和知名的外國地名”的規則，例如，僅將其作為判斷是否具備描述性的初步證據，可以由當事人提供反證予以推翻。這樣的折中方案，一方面可以延續原有商標授權、確權機關圍繞行政區劃級別所積累的部分審查經驗，一方面也消除了現行規則過分機械的缺陷。（4）地名標志有欺騙性、誤導公眾的，由商標法第十條和第十六條加以規范。據此可以避免在判斷“其他含義”時加入欺騙和誤導公眾的判斷，從而厘清顯著性和欺騙性規則之間的關系。

When PRC Trademark Law was first revised in 1993， the system that prohibited certain geographical terms as trademarks was introduced， turning into Article 10 paragrapgh 2 of the current Trademark Law. However， the provisions of this paragraph are controversial in terms of meaning， nature and positioning， leading to confusion in the application of the law. The flaws of this system design are related to the limited understanding at the beginning of legislation and is difficult to resolve by means of legal interpretation. It is proposed to abolish Article 10， paragraph 2 of the current Trademark Law of PRC， and involve the regulation of descriptive geographical signs into Article 11 of the PRC Trademark Law. If one geographical sign is deceptive， it shall subject to the provisions of the Trademark Law which regulate deception and misidentification.

trademarks; geographical signs; descriptive signs; other meanings; prohibition of registration

張思帆