新西蘭難民甄別法律制度對我國的啟示

謝彬

【摘 要】近年來，一些對難民群體極其寬容的歐洲國家，出現(xiàn)了一系列令人發(fā)指的難民危害國民、國家安全的問題，比如在德國發(fā)生的科隆案。在中國，越來越多在中國境內(nèi)的城市難民向聯(lián)合國難民署駐華代表處申請難民地位。因中國尚沒有對接收難民地位申請的機關(guān)及甄別流程進行明確，此類事項由聯(lián)合國難民署駐中國辦事處負責(zé)。在我國給予難民保護的同時，為維護國家利益，構(gòu)建中國難民甄別程序迫在眉睫。構(gòu)建怎樣甄別程序，才能達到對難民的人道主義保護和維護國家利益的雙重目的？本文通過對新西蘭難民甄別法律制度的研究，結(jié)合我國國情，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)通過將難民管理列入《出入境管理辦法》專章加以規(guī)定，在國家移民管理局中設(shè)置專門難民甄別部門，將甄別程序應(yīng)當(dāng)分為初步審查與實質(zhì)審查兩階段，并且實質(zhì)審查必須堅持以充分審查為原則。

【關(guān)鍵詞】新西蘭;難民;甄別

因為部分國家擁有極為寬松的難民政策的，導(dǎo)致周邊國家的難民蜂擁而至。例如，截止2016年底，德國已經(jīng)擁有超過150萬名難民，在維護難民權(quán)利，給予人道主義援助的同時，德國的犯罪率卻飆升，據(jù)統(tǒng)計，在難民涌入高潮期間，德國薩克森州犯罪率同步上升10.4%，92%的新增案例與難民有關(guān)。2016年新年前夜，以大教堂聞名的德國西部重鎮(zhèn)科隆爆發(fā)一起史無前例的大規(guī)模性侵案。上千名醉醺醺的男子在科隆火車站對女性進行調(diào)戲、性侵和搶劫。截至1月6日，警方已經(jīng)接到118起報案，其中包括性侵、搶劫、偷竊等，其中一名女性被強奸，還有一名便服女警遭到攻擊，有警方人員透露，“已逮捕8名嫌犯，全是難民”。在2016年新年前夜，以大教堂聞名的德國西部重鎮(zhèn)科隆爆發(fā)一起史無前例的大規(guī)模性侵案，犯罪嫌疑人全為難民，這使得德國公民的權(quán)益受到嚴(yán)重的侵害。

如何在給予難民保護的同時，同時避免出現(xiàn)難民危害本國及本國公民的利益呢？構(gòu)建完善的難民甄別程序是解決這個問題的重要途徑。那么，在構(gòu)建難民甄別程序時，如何把握國家利益與難民權(quán)益的關(guān)系？具體來說，為解決這一問題，由哪個機關(guān)負責(zé)甄別難民身份？采取怎樣的難民甄別程序？這些問題都是亟需解決的問題。

在當(dāng)今的國際難民保護體系中，已經(jīng)發(fā)展成以《關(guān)于難民地位的公約》（以下簡稱“《難民公約》”）為首，以其他國際人權(quán)公約為輔的保護體系。基于該保護體系當(dāng)今世界各國一共發(fā)展出二類甄別程序，第一是為每個公約建立一套程序，申請人必須明確其以哪一個公約申請庇護，三套程序完全獨立。第二種則是僅設(shè)置一套程序，不管申請人的依據(jù)是哪個公約，甄別人員都會按照以《難民公約》為首，其他公約為輔的順序?qū)ι暾堖M行充分審查。采用第二種程序的其中一個國家便是新西蘭，并且該程序已經(jīng)得到了聯(lián)合國難民署的認(rèn)可，被認(rèn)為是最清晰，速度最塊，經(jīng)濟效率最高的甄別程序。[1]除此之外，新西蘭的甄別主體、“初步+實質(zhì)”的甄別方法也值得我們研究。

一、新西蘭的難民甄別制度

（一）甄別主體

在新西蘭，難民管理與移民管理兩者并非獨立，難民管理制度是移民管理的一部分。新西蘭未將難民甄別制度的內(nèi)容設(shè)立成獨立的法律，而是將其主要內(nèi)容納入到2009年《移民法》（以下簡稱“《新西蘭移民法》”）中的第五章，將難民立法從屬于移民立法。

因此，新西蘭難民的甄別工作由專門管理移民事務(wù)的部門——新西蘭移民局負責(zé)。依據(jù)《新西蘭移民法》第390條，在新西蘭移民局里，難民與保護官員則是移民局里專門從事該項事務(wù)的人員，并且新西蘭移民局的行政長官可以依據(jù)實際情況，指定移民局的其他工作人員成為難民與保護官員。

（二）甄別程序

不推回義務(wù)不當(dāng)然構(gòu)成給予庇護的義務(wù)，根據(jù)《難民公約》第33條與《1984年聯(lián)合國禁止酷刑公約》（以下簡稱“《反酷刑公約》”）第3條，都是一項用否定的語氣表述的義務(wù)，對各國管理非公民入境的權(quán)利確實有一定的限制，但并非完全否定。因此，只要推回申請人的行為不會導(dǎo)致其面臨受迫害或酷刑的風(fēng)險，那么各國就可以拒絕他們?nèi)刖常遣煌苹亓x務(wù)也暗含著給予庇護的義務(wù)。[2]如果推回行為違反不推回原則的，則不得推回申請人，此時不推回義務(wù)將轉(zhuǎn)換成給予庇護的義務(wù)。新西蘭基于上述理論，將甄別程序分為初步審查與實質(zhì)審查。

1、初步審查

原則上，各主權(quán)國家依據(jù)不推回原則僅負有不推回義務(wù)，不需要向申請人提供庇護，只有在推回申請人違反不推回原則的情況下，國家才負有給予申請人庇護地位的義務(wù)。據(jù)此，各國為減少庇護壓力，在實質(zhì)審查申請人是否符合庇護對象的要件之前，一般會傾向于將申請人推回到另一個安全的庇護國，而初步審查的功能在審查該推回行為是否違反不推回原則。

依據(jù)《新西蘭移民法》第134條，在對申請進行實質(zhì)審查前，難民與保護官員對申請進行初步審查。首先，因為新西蘭采取了“安全第三國政策”，因此根據(jù)任何國際安排或協(xié)議，申請人如果已經(jīng)或有機會向另一安全第三國提出難民身份或保護身份請求，只有不存在上述情況，新西蘭才會對申請進行實質(zhì)審查。

可見，如果存在“安全第三國”愿意為申請人提供庇護，那么新西蘭將其推回的行為并不會違反不推回義務(wù)，此時不推回義務(wù)并未轉(zhuǎn)換為給予庇護的義務(wù)，無須對申請人進行實質(zhì)審查。

2、實質(zhì)審查

通過初步審查后，不推回義務(wù)將轉(zhuǎn)換給予庇護的義務(wù)，不推回義務(wù)的對象轉(zhuǎn)換為給予庇護對象，因此實質(zhì)審查的目的在于審查申請人是否符合庇護對象的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。《難民公約》第33條明確表示政治難民適用不推回原則，但是政治難民的認(rèn)定條件較為嚴(yán)格，體現(xiàn)出極強的擇選性與個體化特征，僅適用于因種族、宗教、國籍、屬于某一社會團體或具有某種政治見解的原因遭受迫害的個人。此后，《反酷刑公約》第3條強有力地表達了不推回原則，其適用對象是有受到酷刑危險的個人，但是符合酷刑的條件起點較高，需要實施者蓄意使某人在肉體或精神上遭受劇烈疼痛或痛苦。2004年，聯(lián)合國人權(quán)委員會表示，《1966年公民權(quán)利和政治權(quán)利公約》（以下簡稱“《公民權(quán)利和政治權(quán)利公約》”）第2條第（1）款與第7條兩者暗含著不推回原則，其適用對象比《禁止酷刑公約》要廣，因為除了被實施酷刑的個人，還包括被施以殘忍的、不人道的或侮辱性的待遇或刑罰的個人。[3]

依據(jù)《新西蘭難民法》第137條第（1）款，上述獨立的三項公約的適用對象審查程序被完全統(tǒng)一，不管申請者依據(jù)上述一個或兩個公約提出庇護請求，難民和庇護官員必須按照以下順序?qū)γ恳豁椊邮軐徸h的請求作出裁定，首先根據(jù)《難民公約》是否符合難民的標(biāo)準(zhǔn)，其次根據(jù)《反酷刑公約》是否符合受庇護人的標(biāo)準(zhǔn)，最后根據(jù)《公民權(quán)利和政治權(quán)利公約》是否符合受庇護人的標(biāo)準(zhǔn)。可見，無論申請人是否僅僅以上述其中一個或多個公約提出申請，難民和庇護官員必須考慮三個公約，給予申請人的最完整的庇護。

二、中國與新西蘭難民甄別制度的比較

（一）甄別主體方面，新西蘭明確規(guī)定由新西蘭移民管理局甄別，中國則由聯(lián)合國難民署甄別

當(dāng)今世界對難民身份進行甄別的主體，分為主權(quán)國家與聯(lián)合國難民署。

從新西蘭的實踐來看，具有長期移民立法史的新西蘭采取在“移民法”中專章對難民問題加以規(guī)定這一立法形式，這種方式由于設(shè)置了難民管理的獨立機構(gòu)，可以更專業(yè)地完成難民保護工作，無論是從后續(xù)的規(guī)則細化角度還是實施執(zhí)法角度來看，專章規(guī)定難民管理并設(shè)置專門機關(guān)的管理能有效避免各機關(guān)之間的矛盾，提高難民保護工作效率，從而最大化保護難民權(quán)利，更有利于落實難民保護工作。并且，國家要保護難民，自然有權(quán)對難民身份進行甄別，這是條約效力的必然結(jié)果，也是國家主權(quán)或?qū)俚貎?yōu)越權(quán)的表現(xiàn)。

目前我國國內(nèi)法律就難民保護問題規(guī)定在《出境入境管理法》第46條“申請難民地位的外國人，在難民地位甄別期間，可以憑公安機關(guān)簽發(fā)的臨時身份證明在中國境內(nèi)停留;被認(rèn)定為難民的外國人，可以憑公安機關(guān)簽發(fā)的難民身份證件在中國境內(nèi)停留居留。”從內(nèi)容上看，雖然第46條規(guī)定了難民和申請難民地位的外國人在中國境內(nèi)的停留、居留，但對于依何種標(biāo)準(zhǔn)和程序認(rèn)定難民，申請難民地位的外國人和被認(rèn)定為難民的外國人在停留、居留之外享有何種權(quán)利等難民事務(wù)中若干重要問題并無涉及。據(jù)此，由于我國至今未制定有關(guān)難民地位甄別的法律法規(guī)，根據(jù)國際難民法“在非公約或議定書的締約國或尚未制定難民甄別程序的國家，由聯(lián)合國難民署依據(jù)其權(quán)限直接對外國人的難民地位進行甄別”[4]的原則，我國的難民甄別工作實際上一直由聯(lián)合國難民署駐華代表處負責(zé)實施。

一些持有國家主權(quán)讓渡論的學(xué)者，認(rèn)為實行國際法需要各國對本國主權(quán)作出讓步，這是因為維持國際社會秩序需要以國際法和國際法治為基礎(chǔ)。在經(jīng)濟全球化和區(qū)域一體化加速發(fā)展的條件下，國際組織的出現(xiàn)和區(qū)域一體化證明了國家主權(quán)讓渡。[5]但是，國家主權(quán)原則作為在國際法上最重要，且具有普遍性的原則，已經(jīng)被世界各國所公認(rèn)。國家主權(quán)不可逾越，國家只有堅持國家主權(quán)，才能對達到給予難民一定保護的目標(biāo)。中國是《難民公約》的締約國，若無依據(jù)、無權(quán)利因在侵犯國家安全與利益的情況下拒絕接受難民，這是中國作為一主權(quán)國家所不能接受的。目前來看，在以聯(lián)合國難民署駐華代表處作為實質(zhì)審查機構(gòu)的前提下，我國并不能保證在接受難民的同時維護國家安全與利益。中國需要一套自己的甄別程序，這符合中國作為政治實體，在任何問題上必須優(yōu)先維護本國利益的要求。

（二）甄別程序方面，新西蘭分為初步審查與實質(zhì)審查，中國僅依據(jù)聯(lián)合國難民署的甄別結(jié)果進行嗣后（形式）審查

在新西蘭移民法中，難民甄別程序分為初步審查與實質(zhì)審查，且呈現(xiàn)出以主權(quán)原則主導(dǎo)，且充分保障人權(quán)的特點。初步審查中，新西蘭會審查是否可以將申請人推回至安全第三國。根據(jù)新西蘭與其他國家簽訂的 “安全第三國”協(xié)議，部分國家會因此被視為是安全的。因此該政策直接為新西蘭的推回行為提供了合法性的支持，該做法不僅可以減少新西蘭的庇護壓力，而且保護了申請人的權(quán)益。實質(zhì)審查中，難民與保護官員必須《難民公約》、《反酷刑公約》、《公民權(quán)利和政治權(quán)利公約》審查申請人是否符合相應(yīng)條件，無論申請人是否僅僅以上述其中一個或多個公約提出申請，難民和保護官員必須考慮三個公約，給予申請人的最完整的保護。以《難民公約》為首的統(tǒng)一程序的好處不僅在于強調(diào)《難民公約》的國際地位，維持以《難民公約》為主，其他公約為輔的國際保護體系，而且在如果發(fā)現(xiàn)申請人不符合《難民公約》下的標(biāo)準(zhǔn)，即使申請人沒有明確提出其他保護要求，所有庇護申請也應(yīng)視為對非《難民公約》保護的要求，充分保護申請人的權(quán)利。

如上節(jié)所述，中國的難民甄別工作由聯(lián)合國難民署北京代表處負責(zé)。雖然若申請人通過甄別程序，公安機關(guān)會對聯(lián)合國難民署簽發(fā)的《難民證明》進行所謂的嗣后審查，通過該審查后簽發(fā)難民身份證明。但嗣后審查并非實質(zhì)審查，進行實質(zhì)審查的主體是聯(lián)合國難民署，這不僅有影響我國行使國家主權(quán)的嫌疑，而且會使我國常處于被動地位。

甄別難民時，過分考慮難民給本國利益帶來的消極影響，會導(dǎo)致根據(jù)本國利益指定排斥難民政策，不顧難民和難民輸出國的利益。[6]從這一角度出發(fā)，基于“安全第三國政策”而設(shè)置的初步審查在一定程度上合法地排斥了申請人在新西蘭取得難民地位機會。但是在新西蘭的實質(zhì)審查中也體現(xiàn)出主權(quán)國家對人權(quán)的保障，在實質(zhì)審查中，通過程序的設(shè)計，對申請人的情況依次依據(jù)三個公約進行審查，以免因申請人自身對保護依據(jù)的不了解導(dǎo)致失去獲得庇護的機會。中國方面，如上節(jié)所述，難民甄別主體并非屬于我國，而是交給聯(lián)合國難民署北京代表處行使甄別權(quán)，公安機關(guān)依據(jù)聯(lián)合國難民署的甄別結(jié)果出具的難民身份證明僅僅是對甄別結(jié)果的形式肯定。

三、構(gòu)建我國難民甄別程序的幾點思考

我國邊境局勢復(fù)雜，歷史上出現(xiàn)過因越南、緬甸等國家發(fā)生動亂，大量印支難民、緬甸難民涌入到我國廣西省境內(nèi)的情況，最近一次發(fā)生在2010年左右，因緬甸發(fā)生內(nèi)戰(zhàn)導(dǎo)致近13000名緬甸難民涌入我國境內(nèi)。除了邊境壓力之外，聯(lián)合國難民署北京代表處近三年來共收到了共1628份庇護申請，他們之中大部分均持有合法的工作或?qū)W習(xí)簽證來到中國，但是因原籍國發(fā)生武裝沖突等事件而無法回國。

給予難民一定的保護，實際是保護人權(quán)的體現(xiàn)。主權(quán)國家對難民保護起到了極大的作用，無主權(quán)國家的參與，人權(quán)保護則無從談起。首先，由國家集體參與制定的國際人權(quán)法是通過國家間的合作來保證其實現(xiàn)的。[7]其次，基本人權(quán)和自由必須經(jīng)過國家，國際人權(quán)法規(guī)定要最終由國家立法，并由國家保證實現(xiàn)貫徹。最后，國內(nèi)人權(quán)的實現(xiàn)是由國家保證其實施、由國家直接制定，是司法實踐和國家立法所產(chǎn)生的。[8]據(jù)此，擁有自主的難民甄別程序，是在給予難民保護的同時，放國家利益為首的最好體現(xiàn)。

因此，為有效應(yīng)對我國的難民問題，我國在堅持以人道主義原則解決難民問題的同時，必須以主權(quán)原則為前提，構(gòu)建自主的難民甄別制度，妥善處理國家利益與難民權(quán)益之間的關(guān)系。

（一）通過將難民管理列入《出入境管理辦法》專章加以規(guī)定，在國家移民管理局中設(shè)置專門難民甄別部門

如前述，難民入境必然會對國家造成一定的影響，但是難民甄別面試并不是由中國政府負責(zé)，中國并無相關(guān)難民甄別制度，導(dǎo)致國家利益與安全無法得到保障，也不利于我國對難民群體的人權(quán)保護。

邊界保留著最終的國家價值，即便對難民而言，人的價值滲透也取決于國家同意。[9]我國作為一主權(quán)國家，保留出入境對象與條件的唯一決定權(quán)，即使相關(guān)的庇護申請人有權(quán)依據(jù)不推回原則，對該決定權(quán)施加一定的限制，是否適用不推回原則也應(yīng)當(dāng)由我國自主決定，而非依賴聯(lián)合國難民署。本文認(rèn)為，須結(jié)合我國實踐，必要時參考新西蘭的做法，通過在《出入境管理辦法》中將難民管理作為專章規(guī)定，統(tǒng)一難民管理主體，把難民管理的責(zé)任整合到現(xiàn)有的國家移民管理局，并在國家移民管理局下設(shè)立專門的難民甄別部門。

在《出境入境管理法草案》的審議過程中便有學(xué)者建議對難民問題作專章規(guī)定。本文認(rèn)為，這是一種合理的立法形式。因為難民事務(wù)與一般的移民及出入境管理事務(wù)雖然在實踐上存在一定的區(qū)別，但在本質(zhì)上，兩者的目的和性質(zhì)都是對本國的出入境事務(wù)進行管理，故宜將二者置于同一部法律之下加以規(guī)范。就甄別主體而言，在現(xiàn)有的國家移民管理局里設(shè)置專門難民管理部門。國家移民管理局網(wǎng)站顯示，國家移民管理局下設(shè)外國人管理司，該司的主要職責(zé)之一是“承擔(dān)難民身份甄別及臨時安置、遣返工作”。可見，國家移民管理局外國人管理司是我國名義上的難民甄別主管機關(guān)，據(jù)此可以把全國難民甄別的工作交給外國人管理司進行統(tǒng)一管理。

（二）甄別程序應(yīng)當(dāng)分為初步審查與實質(zhì)審查兩階段，實質(zhì)審查必須堅持以充分審查為原則

如上述，我國僅僅對聯(lián)合國的甄別結(jié)果進行嗣后（形式）審查，在得出我國應(yīng)當(dāng)建立自主的難民制度，設(shè)立專門的難民甄別部門的結(jié)論后，我國有必要結(jié)合我國實際，參考新西蘭的“初步+實質(zhì)”審查體系，建立能正確把握人道主義原則與國家利益優(yōu)先原則的關(guān)系的甄別程序。

首先應(yīng)設(shè)立初步審查程序。雖然我國并未與其他國家簽署相關(guān)的“安全第三國協(xié)議”，但是可以在對申請進行實質(zhì)審查之前，查明申請人是否在其他國家已經(jīng)獲得庇護，存在挑選庇護國的現(xiàn)象。如果上述情況，申請人將會被推回該國，申請不會被接受，進而不會對提交的資料進行實質(zhì)審查。這樣既能降低我國的庇護能力，有助于防申請人濫用庇護政策。

通過初步審查的，難民管理部門應(yīng)簽發(fā)《難民地位申請證明》，并暫時賦予其在境內(nèi)合法停留的權(quán)利。之后，甄別人員將會對資料進行實質(zhì)審查。如果申請人依據(jù)《難民公約》向中國提交難民申請，則審理人員應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照公約的規(guī)定判斷是否符合要求。在甄別過程中，應(yīng)當(dāng)學(xué)習(xí)新西蘭的充分審理規(guī)則，雖然中國不是《公民權(quán)利和政治權(quán)利公約》的締約國，但卻是《反酷刑公約》的締約國。故不管申請人是根據(jù)《難民公約》還是根據(jù)《反酷刑公約》，審理人員應(yīng)當(dāng)依次按照上述兩個公約進行審理，充分保障申請人的權(quán)益。

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（作者單位：廣東外語外貿(mào)大學(xué)）