反不正當競爭法在商標平行進口糾紛中的作用分析
——以2012 年以來的12 份裁判文書為樣本

房祥美

商標權領域的平行進口，指的是第三人未經商標所有人或被授權商標使用人的同意，進口并銷售帶有相同商標的貨物的行為。 其產生的根本原因在于同產品在不同國家和地區的價格差異，給貿易商從中獲利的機會。 如何評價平行進口的合法性，《與貿易有關的知識產權協議》對此未做明確規定，而是把決定權交給了各成員國。①參見TRIPS 協議第6 條。廣東省廣州市南沙區人民法院(2015)穗南法知民初字第184 號。目前各國做法不一，美國原則上禁止平行進口，日本附條件地允許平行進口，韓國把平行進口明確定為商標侵權行為，歐盟各國僅在成員國范圍內允許平行進口，大多數發展中國家支持平行進口合法。 對此問題各國分歧之大，原因之一為平行進口的商品具有特殊性，一方面，它不是被商標所有人或商標使用人許可的行為，平行進口的存在可能影響商標所有人和商標使用人的利益；另一方面，它又是平行進口人通過正規渠道獲得的“真品”，并非假冒偽劣產品。 因此，平行進口又被稱為“灰色市場”。

一、 平行進口案件中不正當競爭行為的裁判現狀

我國《商標法》和相關法律未對平行進口的合法性做出明確規定。 在1999 年的“力士”香皂平行進口案中，法院以將該批商品視為假冒產品侵犯商標權做出判決。 在2000 年的“AN’GE”牌服裝案中，法院認可了平行進口的合法性。此后，平行進口不違法這一說法在立法走向和司法實踐中越來越被接受。 法院在裁判中經常以“《商標法》未規定禁止平進口”為由，認為法無禁止即自由，從而認定平行進口商品不侵犯商標權。 但實際在平行進口糾紛中，除了爭議的商標侵權，還涉及多種不正當競爭行為。

2019 年5 月8 日，筆者在北大法寶數據庫司法案例中通過關鍵詞“平行進口”“商標”“不正當競爭”進行了檢索，通過瀏覽篩選，最終得到12 件符合條件的案件。 12 件案件中有些僅經歷一審，有的二審終結，有的歷經了再審程序。 時間跨度為2012 年至2017 年，彼時有效的是1993 年版的《反不正當競爭法》(以下簡稱《反法》)。 對其中有關不正當競爭的判決部分具體如表1 所示：

表1 部分案件中對不正當競爭的判決

通過上述案例可發現，在司法實踐中，法院判定構成不正當競爭的理由有虛假宣傳、擅自使用企業名稱，這也是當事人在平行進口案件中除商標侵權外經常主張的兩類不正當競爭類型。 但也有經營者只起訴侵犯商標權，導致即使實際有不正當競爭行為的存在，《反法》也無法發揮作用。

二、 裁判問題分析

(一)《反法》中的“虛假宣傳”

絕對有限訴蘇州隆鑫源案和聯合多梅克訴百加得案的案情十分相似，兩案中被告都有“磨掉產品識別碼”的行為，原告以被告違反《反法》第九條①《反法》(1993 年)第九條：經營者不得利用廣告或者其他方法，對商品的質量、制作成分、性能、用途、生產者、有效期限、產地等作引人誤解的虛假宣傳。 (現為2019 年版《反法》第八條)為由提起不正當競爭之訴。在絕對有限訴蘇州隆鑫源一案中，蘇州市中級人民法院認為“磨碼行為實際損害了該商品經營管理者跟蹤產品質量，向消費者兌現產品質量承諾等合法經營權利，同時也直接侵害了該商品獨家授權經銷商的經營利益。 ……實質上也是一種引人誤解的虛假宣傳。 且行為人同時還虛構進口商，亦屬虛假宣傳……上述行為構成不正當競爭。”②江蘇省蘇州市中級人民法院(2013)蘇中知民初字第0175 號。而在聯合多梅克訴百加得一案中，長沙市中院認為被告的磨碼行為不屬于向市場提供關于該商品的宣傳性信息的情形，不屬于競爭法意義上的引人誤解的虛假宣傳。 本文更贊同第二種說法。根據《反法》對虛假宣傳的規定，此類行為首先應當是一種作為性質的提供宣傳信息的行為，磨掉產品識別碼影響了消費者識別商品來源，是一種侵犯商標權的行為，受《商標法》規制，若無其他虛假宣傳行為，《則不違反反不正當競爭法》的相關規定，不構成不正當競爭。

在萊丹品牌訴廣州萊丹一案中，法院根據《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第八條第一款第(三)項、第三款規定③《解釋》第八條第一款第(三)項、第三款規定：“經營者具有下列行為之一，足以造成相關公眾誤解的，可以認定為反不正當競爭法第九條第一款規定的引人誤解的虛假宣傳行為：(三)以歧義性語言或者其他引人誤解的方式進行商品宣傳的。”，認為“其在網頁頁面的頂部未經授權突出使用萊丹品牌公司的‘LEISTER’ 商標之行為，以及域名主要部分含有之‘leister’，足以使相關公眾誤認其與萊丹品牌公司或受其許可使用‘LEISTER’商標的關聯企業存在某種關聯……”④廣東省廣州市南沙區人民法院(2015)穗南法知民初字第184 號。在維多利亞訴上海錦天一案中，法院認為被告自稱“美國頂級內衣品牌維多利亞秘密唯一指定總經銷商”的行為，會使相關公眾誤以為被告與原告存在授權許可關系，從而獲取不正當的競爭優勢。

綜上，認定虛假宣傳構成不正當競爭的法律依據是《反法》(2019 年修訂版)第八條。 首先，此類行為必須是一種提供宣傳信息的行為；再者，被告的這種行為會對相關公眾在商品的性能、功能、質量、銷售狀況、用戶評價、曾獲榮譽等方面產生誤認。 對于符合兩標準的行為，法院應認定構成不正當競爭。

(二)《反法》中的“擅自使用企業名稱”

在普拉達訴天津萬順融和案和普拉達訴新疆沈氏富成案中，原告主張“PRADA”為原告企業字號，根據《解釋》第六條規定⑤《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第六條規定，企業登記主管機關依法登記注冊的企業名稱，以及在中國境內進行商業使用的外國(地區)企業名稱，應當認定為反不正當競爭法第五條第(三)項規定的“企業名稱”。 具有一定的市場知名度、為相關公眾所知悉的企業名稱中的字號，可以認定為反不正當競爭法第五條第(三)項規定的“企業名稱”。，認為被告行為違反了《反法》第五條第(三)項的規定⑥《反法》(1993 年)第五條第(三)項的規定，“擅自使用他人的企業名稱或者姓名，引人誤認為是他人商品”。 (現為2019 年《反法》第六條第(二)款：“擅自使用他人有一定影響的企業名稱(包括簡稱、字號等)、社會組織名稱(包括簡稱等)、姓名(包括筆名、藝名、譯名等)”)，構成不正當競爭。 法院認為“PRADA”既是原告企業名稱，又是其商標。 被告在商品外墻上展示“PRADA”的行為屬于商標性使用，為了說明商品的來源，并非對原告企業名稱的使用，不會引起相關公眾誤認。 上海禧貝訴北京背簍一案中，法院認為被告并未使用上海禧貝公司的企業名稱或字號，對“禧貝”的使用僅是為了客觀描述商品來源，不構成不正當競爭。

芬迪訴上海益朗案一審法院認定“在涉案店鋪上使用‘FENDI’商標屬于善意、必要和合理的使用，不會導致相關公眾的誤認和混淆……不構成擅自使用‘FENDI’企業名稱的不正當競爭。”⑦上海市浦東新區人民法院(2016)滬0115 民初27968 號。二審法院則推翻了一審判決，認為被告對原告企業名稱的使用超過了必要限度，“已經致使相關公眾產生涉案店鋪由芬迪公司經營或者經芬迪公司授權經營，涉案店鋪提供的服務由芬迪公司提供或者由芬迪公司授權提供的混淆和誤認。”⑧上海知識產權法院(2017)滬73 民終23 號。構成不正當競爭。

綜上，認定擅自使用企業名稱構成不正當競爭的法律依據是《反法》(2019 年修訂版)第六條。 構成要件可總結為，一是行為本身未經許可，二是被侵權企業名稱要有一定影響力，三是引人誤認為他人商品或者與他人存在特定聯系。 對符合上述構成要件者，法院應判定構成不正當競爭。

上述案件中，各原告在起訴時還提及在品牌宣傳中付出了大量成本，原告的企業名稱及商標在經營過程中積累了寶貴的信譽和商譽。 因此，被告使用原告的企業名稱是一種“搭便車”行為。 但不可否認的是，經營者在經營過程中不可避免地會使用到商品的商標或者企業名稱，用于自身宣傳吸引消費者，為消費者指示商品來源。 因此，對企業名稱的使用只要不超過必要限度，不會造成相關公眾誤認，便不構成不正當競爭。 如在芬迪訴上海益朗案中，被告在使用原告企業名稱進行宣傳時可以注明自己為平行進口商品賣家，避免消費者誤認。

(三)經營者對案由的選擇

《專利法》《商標法》《著作權法》這三項知識產權傳統法律，就像是三座冰山浮在海上，《反不正當競爭法》是托著這三座冰山的海水。 這個比喻形象地說明了《反不正當競爭法》和《知識產權法》的關系。 就《商標法》而言，立法采取了有限式列舉的方法規定了商標侵權行為，在無數侵權行為組成的海洋里，它能規制的僅是漂浮的一座小小冰山，范圍有限。 《反不正當競爭法》則利用其概括式的規定對《商標法》進行補充，是相對兜底式的存在。

在大王訴杭州俊奧、大王訴杭州夢葆、大王訴天津森淼案件中，原告均僅以商標侵權作為案由，在訴訟請求中卻同時主張不正當競爭，最終法院均以不正當競爭行為不屬于《商標法》規制為由駁回其訴訟請求。 由于同一法律事實只能以一個案由提起訴訟，當事人在起訴時對案由的選擇至關重要。 在上述三個案件中，原告在沒有確實證據能證明被告侵犯商標權的，則可以不正當競爭為由提起訴訟。 在案件中存在多個侵權行為或法律事實時，還可以同時提起商標侵權和不正當競爭之訴，以切實手段維護自己的合法權益。

三、 從“新”《反法》看商標平行進口糾紛

我國第一部《反法》是1993 年12 月1 日起實行的，上述案件的判決均發生在此法實行期間；2017 年全國人大常委會對其進行修訂，2018 年1 月1 日開始實行修訂后的《反法》；2019 年4 月23 日，最新修訂的《反法》宣布實行。 對比三版《反法》，在可能規制平行進口的法條內容上，2017 年版較1993 年版做出一些改變，2019 年版在此內容上與2017 年的《反法》無異。 文章將列舉1993 年版本的《反法》與2019 年版中有關部分的改變，并分析此改變對商標平行進口糾紛的影響。

首先，對不正當競爭的定義有改變。 1993 年版《反法》和2019 年版《反法》第二條都規定了反不正當競爭的定義，1993 年版中把不正當競爭定義為經營者違反本法規定，擾亂競爭秩序，損害其他經營者合法權益的行為；2019 年版在此基礎上增加了損害消費者合法權益的行為。 說明市場競爭中，不僅損害其他經營者合法權益可能構成不正當競爭，損害消費者合法權益也能造成不正當競爭。 因此，若平行進口商進口的都是質優價廉的正品，消費者并不會有權益損害，平行進口行為的合法性評價也不會受此改變的影響；若平行進口商進口的商品存在品質差異，在能證明損害了消費者合法權益的情況下，該平行進口行為可能構成不正當競爭。

其次，1993 年版《反法》第五條改為2019 年版《反法》第六條，并增加了“或者引人誤認與他人存在特定聯系”。 在1993 年《反法》第五條列舉的不正當競爭行為中，構成要件之一是“引人誤認為是他人的商品”。 在此法實施后期，法院在判定“誤認”時，雖然也認可包括“誤認與他人存在特定聯系”，但是依據擴大解釋，并未有明確法律依據。 2019 年版中明確將“引人誤認與他人存在特定聯系”規定在不正當競爭行為的構成要件之中，為法院提供了明確的法律依據。 平行進口商在宣傳售賣時若使用“品牌直營店”“授權經營”等字眼，使相關公眾誤認其與商標所有人存在特定聯系，則有可能構成不正當競爭。

最后，2019 年《反法》中刪除了1993 年版《反法》第六條關于禁止限制競爭的規定。 “公用企業或者其他依法具有獨占地位的經營者，不得限定他人購買其指定的經營者的商品，以排擠其他經營者的公平競爭。”此為2000 年“AN’GE案”中法院判決平行進口不構成不正當競爭的依據。 該條被刪除之后，法院認定平行進口不構成不正當競爭的最直接的法律依據沒有了，授權經銷商的獨占許可能否對抗進口商的平行進口行為開始產生爭議，平行進口行為的合法性更加撲朔迷離。

以上為“新”《反法》中可能對平行進口合法性產生影響的條文的改變。 可以看出，不管是新法還是舊法，對平行進口是否構成不正當競爭都未明確規定。 換句話說，對平行進口的合法性問題，依然只能通過法理去推斷。