論預抵押登記是否應享有優先受償權

方鳳珠

【摘? 要】預售商品房的預抵押登記是否享有優先受償權的問題在理論上中備受爭議，雖然越來越多的法院判決預抵押登記沒有優先受償權，然而筆者卻認為這是我國立法的一缺陷，預抵押登記沒有優先受償權將導致一系列的連環訴訟，既無法維護銀行的資金安全，也不利于房地產企業的健康發展，不利于市場安全交易。

【關鍵詞】預抵押登記;優先受償權

引言

由于房地產開發的資金需求量的增加，銀行為了滿足房地產開發公司的資金需求，提供了快貸這種貸款方式，即購房者購買了預售商品房以后，辦理銀行按揭手續，銀行辦理預抵押登記后放款給開發商，開發商提供階段性擔保，如果購房者斷供的情況下，在辦理房產證之前，開發商對貸款承擔連帶擔保責任。筆者自2016年至今辦理的開發商、銀行、業主之間的金融借款糾紛案件，從2016年到2018年的大部分法院都是認為預抵押登記享有優先受償權，然后2018年后原來的法院都改變了判決的結果，認為預抵押登記不享有優先受償權，這一轉變給實際操作中的開發商、銀行帶來極多不利的后果。

1.預抵押登記沒有優先受償權產生的現實問題

（1）對銀行而言，預抵押登記沒有優先受償權，則借款沒有足額的擔保，無法確保銀行資金安全。

銀行對于購房貸款的貸款利率是比較低的，實際上，有抵押物的貸款與無抵押物的貸款，適用的利率必然不相同，然而，辦理預抵押登記又無法保證銀行享有優先受償權，這與銀行的無抵押物的貸款無異。雖然這類貸款有開發商擔保，但是，房地產企業的股權結構比較特殊，通常是一個樓盤設立一個項目公司，當項目公司將所有的商品房銷售出去以后，這個項目公司就會清盤，甚至注銷，這種情況下，開發商的償付能力是不足的。在預抵押登記沒有優先受償權的情況下，如果剛好遇到購房者資不抵債的情況，那么銀行的利益將無法保障。也許會有人認為，這種情況下，其他債權人也沒有保障為什么要優先保障銀行呢？筆者認為，銀行在這里充當的角色跟其他債權人是不一樣的，首先銀行是辦理的預抵押登記，已經具有公示效力，在辦理房產證后，銀行將順位稱為真正的抵押權人，而且該公示行為并沒有侵害其他債權人的利益。其次，正是因為銀行按揭貸款，才有房產給其他的債權人受償，銀行的債權從理論上及情理上講應當優先。最后，銀行享有優先受償權實際上是購房者與銀行的真實意思表示，并且這種真實意思表示也已經進行了公示，足以對抗所有的第三人。

（2）對于開發商而言，在商品房買賣合同關系中，其僅僅是銷售者，收取全額的房款是其權利。開發商作為階段性擔保人，如果購房者遲遲不辦理房產證，那么，開發商的擔保責任期限將無法終止，大大增加了開發商的經營風險。此外，開發商即使作為擔保人承擔了責任，在開發商追償的過程中，很可能因其他債權人眾多，債權數額過大而無法全額追償債務。在這個過程中，增加了開發商以及購房者的訟累，導致多重訴訟，浪費司法資源。

對于購房者而言，本身資金周轉困難，然而一系列的訴訟會導致其產生的利息、罰息加重，如果銀行享受優先受償權的情況下，其可以直接申請拍賣商品房，就款項優先受償，購房者就能減少再次被開發商起訴的風險。

2.預抵押登記沒有優先受償權在法理上是矛盾的

預抵押登記沒有優先受償權的主要理由是預抵押登記并非正式的抵押登記，購房者并沒有進行產權登記，房屋尚不能流轉。然而，案件進入執行階段以后，法院可以對房屋進行拍賣，成交者可以直接憑成交確認是去房管局辦理房產證，這足以證明涉案房屋的產權人為購房者，否則，怎能進行拍賣？

筆者曾作為開發商的代理人在代償購房者的貸款以后，根據合同的約定請求法院判決解除商品買賣合同，法院不予支持，理由是購房者已經將購房款全部支付，合同已經履行完畢，不支持解除合同。然而，涉案房屋尚未辦理房產證，從法律上，房屋權屬屬于開發商所有，既然沒有辦理過戶，那么合同就尚未履行完畢，然而法院卻不支持解除合同，自相矛盾。

綜上所述，目前我國司法實踐中既認為預售商品房沒有辦理房產證的情況下，權屬不屬于購房者所有，但是，執行階段卻又認定房屋為購房者所有，可以對涉案房屋進行拍賣。在認定權屬不屬于購房者的情況下，又不允許開發商以斷供為由解除商品房買賣合同。實際上，只要認可預售房屋為購房者的房屋，預抵押登記享有優先受償權，則上述矛盾就迎刃而解。

3.預抵押登記制度享有優先受償權的意義

預售商品房的預抵押登記一方面可以維護交易公平，當出現購房者逾期不償還按揭款，構成違約的情況下，可以賦予預抵押權人享有優先受償權，可以從根本上解決斷供的糾紛，根本上解決各方當事人的訟累。

預抵押登記享有優先受償權可以彌補法律的漏洞。預抵押登記制度本身具有公示效力，任何第三人都可以通過房管局的查詢到房屋的登記權屬狀況，符合預抵押登記制度設立的初衷，沒有損失社會公共利益以及他人的合法權益。

預抵押登記享有優先受償權有利于形成良好的社會效應，法律制定出來是用于解決社會問題，而非引起更多的糾紛，銀行、開發商的主要業務也不是訴訟，而是經營產生經濟效益。如果一項制度的產生，讓商市主體帶來不便而又沒有解決實際的問題，我們應當對該項制度進行深思。

商品房預售的模式已經非常成熟，已經成為主流的經營模式，商品房的預抵押也會隨之增加，筆者希望后期能夠有相關的司法解釋出臺對該問題進行明確的規定，維護市場交易公平、安全、提高效率。

北京市盈科（廣州）律師事務所? ? 廣東廣州? ? 510000