買到抵押房，中介該不該擔責

柳正忠

摘要：客戶在過戶時發現房子除了銀行按揭外，還被業主進行二次抵押根本無法過戶，中介該不該擔責？法院認為：中介應當在其過錯責任范圍內承擔責任。

關鍵詞：二次抵押;過戶;中介;責任

中圖分類號：F293 文獻標識碼：C

文章編號：1001-9138-（2020）03-0061-63 收稿日期：2020-02-01

二手房交易糾紛往往涉及中介機構，這類糾紛中介可能要承擔什么責任，面臨什么樣的風險，如何防范等？就成為了中介不得不重視的法律風險之一。

1 導入案例——買到抵押房不能過戶，中介該不該擔責

1.1 案件事實

以下案件來源于2019年8月26日《海西晨報》，見圖1。

1.2 中介機構存在問題

本案是一起房屋有銀行按揭，且存在業主隱瞞二次抵押情形，導致購買房無法過戶，并造成重大損失的真實案例。那么，在本案中中介存在哪些問題呢？法院認為，作為專業的中介機構，未履行調查核實義務，未將二次抵押登記情況告知連某（購買方），一定程度上誤導了交易，最終導致交易房產因存在抵押權而無法辦理轉移登記。對于連某的損失，中介機構存在過錯，應承擔相應賠償責任。

2 法務分析

2.1 已設立抵押的二手房買賣如何居間

本案涉訴房產涉及按揭和抵押，而在二手房交易中，這種情形是常見的。當客戶看中某套房子，但發現出售人把房子抵押給銀行或第三人時，客戶購買這種房屋有什么風險，中介應當怎么做呢？

2.1.1 房地產抵押的定義

房地產抵押，是指抵押人以其合法的房地產以不轉移占有的方式向抵押權人提供債務履行擔保的行為。債務人不履行債務時，債權人有權依法以抵押的房地產拍賣所得的價款優先受償。

其中抵押人，是指將依法取得的房地產提供給抵押權人，作為本人或者第三人履行債務擔保的公民、法人或者其他組織。

其中抵押權人，是指接受房地產抵押作為債務人履行債務擔保的公民、法人或者其他組織。

在實務中，按揭購房是房地產交易中比較常見的一種抵押形式：房地產交易中，購房人一般不會選擇一次性開發商或售房者支付全部購房房款，就向銀行申請購房貸款，銀行將發給購房人的貸款支付給開發商或售房者，購房人取得房屋所有權。同時銀行為了使貸款及利息能夠如期回收，要求購房人將購買的房屋抵押給銀行，以此作為銀行人對購房人所享有的債權的擔保。如購房人不能依照約定償還銀行發放的貸款，銀行就可以將抵押的房屋拍賣、變賣，以所得的價款來抵償購房人所欠銀行的貸款及利息，多出來的價款還給購房人，所提價款不足以清償購房人欠銀行債務的，銀行有權繼續向購房人追償。

2.1.2 房地產抵押的特點

（1）抵押權人不需要實際占有控制被抵押的房屋，只需要辦理抵押登記即可。也就是說，出售人出售房屋，即使其實際居住在房屋內，該房屋也可能已經被抵押給第三人。（2）抵押的期限、金額、抵押權人實現抵押權的時間、條件、方式等，雙方可以通過協商約定。（3）抵押人對被抵押的房屋仍然享有充分的權利，比如居住、出租等等。（4）債務人可以用自己的房屋來抵押，也可以用他人的房屋抵押，并且同一個房屋可以進行多次的抵押，例如本案就存在第二次抵押的現象。（5）房屋被抵押以后，房屋的所有權人如果想轉讓、贈與房屋給他人，需要征得抵押權人的同意，否則其處分行為無效，除非房屋購買方或受讓人愿意代替抵押人還清其欠付銀行的債務，對于購買方代為清償債務的行為，房屋抵押權人沒有正當理由不得拒絕;相反，如果抵押權人想把自己的享有抵押權轉讓給他人，只需要通知抵押人就可以，無要征得抵押人同意。

2.1.3 已設定抵押權的二手房買賣合同的效力

關于該合同效力問題，最高人民法院法官王林清、楊心忠和北京市第一中級人民法院法官離燕枝在《房屋買賣合同糾紛裁判思路與裁判規則》一書認為，已設有抵押的二手房買賣合同是有效的。因為該合同簽訂時，當事人對于房屋是否設定抵押權是清楚的，雙方在合同中一般都約定由買受人支付部分購房款以消滅抵押權，按此約定合同是能夠繼續履行的，當事人主張合同無效多是因房屋價格波動利益驅動所致。因此，依據合同自由和誠實信用的原則，房屋抵押權存續期間，出賣人（抵押人）未經抵押權人同意轉讓房屋的，不影響房屋買賣合同的效力。

2.1.4 如何查實二手房是否的抵押權

為避免類似問題發生，首先，利用房源編碼進行核驗。廈門房源編碼制度不僅可以核驗房源是否存在，還可以核驗房源是否被查封或抵押。同時，還需要學會看產權證或不動產權屬證書，因為該證書內容記載相關權利狀況。但是，需要注意的是，由于制作證書時不免出現繕寫錯誤、遺漏等情況，所以不能保證該證書就一定準確，本案就存在已經辦理抵押登記，卻沒有記載在產權證的情形。同時，房源編碼雖然告知房屋是否抵押，卻沒有告知抵押次數。總之，必要時需要到有關部門進行查詢，要以不動產登記簿材料為準。其次，簽約前，要了解產權人（出售人）的財產狀況與負債情況，綜合多方面信息加以判斷其是否存在有隱瞞事實的情形。

3 中介在居間活動中提供的信息與事實不符是否承擔責任

為說明這個問題，特摘錄本案判決書部分內容進行說明：

“本院認為，《中華人民共和國合同法》第425條規定，居間人應當就有關訂立合同的事項向委托人如實報告，損害委托人利益的，不得要求支付報酬并應當承擔損害賠償責任。被告作為專門的房產中介機構，在收取居間費用的同時，除提供交易信息促成交易外，還應盡到審慎核查、勤勉義務，尤其對于交易房產的權屬狀況以及是否存在查封、抵押等影響交易安全的重大事項，應盡職核查、如實告知委托人，否則因此給委托人造成損失的，應承擔相應的損害賠償責任。本案，被告（原文為中介機構名稱，在此用被告替代，當事人名字亦略去）在促成連某與柯某簽訂《房產買賣協議》前，涉案房產除了存在銀行為抵押權人的抵押登記外，還存在以案外人為抵押權人的抵押人的抵押登記。該抵押登記具有公信效力。被告辯稱從土地房屋權證上無法看出案涉房產存在二次抵押的情況，且業主也僅告知該房產只存在銀行抵押情況。本院認為，雖該權屬證書上也沒有記載已存在銀行抵押權的信息，足見該土地房屋權證登記的他項權利并不準確，應以不動產登記中心登記信息為準。被告作為專業的中介機構，完全具備要求交易相對方配合查詢交易房產相關信息的能力，但其未履行該調查核實義務，因此該抗辯理由不成立。被告未盡責核查二次抵押登記情況并告知連某，一定程度上誤導了連某進行交易，最終導致交易房產因存在抵押權而無法辦理轉移登記，對于連某存在重大過錯，應承擔相應賠償責任。”

請注意法官關于“被告作為專業的中介機構”的說法。就是說二手房居間的中介作為專門從事房地產經紀活動，具備較強專業知識、能力和風險意識的公司或機構，應對影響雙方訂約事項承擔基本的核查義務，并如實向委托人如實告知與合同訂立相關的情況，故意隱瞞、提供虛假信息以及重大過失給委托人造成損失的，居間人應當賠償。概言之，中介作為專業的居間人，最重要的義務是如實告之義務。因而形成如下裁判規則：

在二手房交易中，中介未盡必要的注意義務，由此使另一方遭受損失的，應根據其過錯程度在相應范圍內承擔賠償責任。常見情形有以下幾種：

（1）已設有抵押的二手房買賣，中介未盡必要的注意義務而未能發現出售方隱瞞抵押或二次抵押等情形，致使房屋不能過戶的。

（2）中介未盡必要的注意義務而未能發現一方提供的相關材料存在重大瑕疵、缺陷（提供假產權證、假公證書等，提供者一般構成合同欺詐罪），由此使另一方受欺詐遭損失的。

（3）簽訂合同之前已被法院查封，根本無法過戶，使購房者遭受損失，中介未予以查明的。