行賄謀取競爭優勢的認定規則

趙舒宇

摘 要：行賄謀取競爭優勢的本質是通過行賄對酌定職務行為的公正性造成影響，從而取得不確定的利益，其手段的不正當性決定了其所取得的利益缺乏實質合法性，被法律評價為“不正當利益”。在判定時，應從競爭是否存在、競爭優勢的確定、行賄與謀取競爭優勢有無關聯性三個角度進行認定。同時，刑法也要保持其謙抑性，對于行賄并未謀取競爭優勢、并未實際影響公平競爭環境的行為，也不可過度介入。

關鍵詞：行賄謀取競爭優勢 不正當利益 不確定利益

“謀取不正當利益”是行賄類犯罪的構成要件之一。2012年最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理行賄刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《司法解釋》）將違背公平公正原則謀取競爭優勢規定為“謀取不正當利益”的一種形式，但通說和《司法解釋》并未給出具體的認定規則。司法實務中因“競爭優勢”這一概念的抽象性、模糊性也較難把握。以四種常見情形為例：

[案例一]甲公司與乙公司競爭與丙公司合作的機會，甲公司向丙公司實地考察人員行賄，收受賄賂者在考察報告中認為甲公司優于乙公司，甲公司獲得該合作機會，能否認定甲公司行賄謀取競爭優勢？甲公司稱自己實力原本就強于乙公司，如果認定，那謀取的競爭優勢具體是什么？

[案例二]甲公司與乙公司競爭與丙公司合作的機會，甲公司向丙公司人員行賄，后因競爭者中只有甲公司的關鍵參數符合丙公司要求，甲公司獲得該合作機會，能否認定甲公司的競爭優勢與行賄無關？

[案例三]甲公司與乙公司競爭與丙公司合作的機會，甲公司向丙公司實地考察人員行賄，收受賄賂者在考察報告中認為甲公司優于乙公司，乙公司得知后退出競爭，甲公司獲得該合作機會，乙公司退出后競爭是否存在？能否認定甲公司行賄謀取競爭優勢？

[案例四]甲公司已經從競爭中勝出，獲得與丙公司合作機會，丙公司更換關鍵領導后，甲公司為能繼續合作，向丙公司新領導行賄，丙公司后并未就該項目重新招標，能否認定競爭存在？能否認定甲公司行賄謀取競爭優勢？

上述四個案例是司法實務中較為常見的涉及到認定甲公司是否以行賄手段謀取競爭優勢的情形，本文從競爭的本質出發，分析行賄謀取競爭優勢的不正當性與侵犯的法益，并提煉出認定規則，以期為司法實務提供有效指引。

一、行賄謀取競爭優勢的不正當性

商業競爭的本質是市場主體之間通過實力比較獲取不確定利益，商業競爭的優勝劣汰能使市場健康發展。在商業競爭中行賄謀取競爭優勢，是行賄影響酌定職務行為的公正性，從而獲取不確定利益。行賄手段的不正當性決定該種手段謀取的不確定利益為不正當利益，應當受到刑法處罰。

（一）商業競爭的本質

商業競爭是指市場主體之間為爭奪某種商業利益而進行比較、較量，最終由勝出方獲取某種商業利益的行為。

1.商業競爭的目的是獲取不確定利益

市場主體之間之所以產生競爭，是為了獲取某種商業利益。在競爭沒有結束前，該商業利益會歸屬哪一個具體的競爭者是不能確定的，因而是一種不確定利益。[1]這種不確定利益在競爭結束時將歸屬于競爭中的實力最優者，商業競爭的目的，就是通過實力贏得該不確定利益。

2.競爭的過程是競爭主體實力較量的過程

為了獲取前述不確定利益，競爭者之間會產生較量，每一個競爭主體會展示出自己的優于其他競爭者的實力供決策方選擇，以期在實力比較中處于優勢地位。

3.競爭是動態的

競爭的動態性體現在：首先，競爭者在競爭過程中會不斷提升實力，導致其所展現出的實力不斷變化;其次，競爭不是一勞永逸的，獲取當前階段的不確定利益不代表能一直占有該利益，長期保持合作的公司也可能更換更能獲取利潤的合作者;第三，競爭者是在不斷變化的，在市場的優勝劣汰中，不斷有曾經占據市場的競爭者被淘汰，也不斷有新生的競爭者參與到競爭中。

（二）競爭優勢的本質

所謂競爭優勢，是競爭者的綜合競爭力比較的結果，是競爭者獲取不確定利益的理由與依據。競爭是動態的，競爭優勢也是動態的。

1.競爭力釋義

競爭力是競爭者在商業競爭中的實力，是決策方決定不確定利益歸屬時所需要考察的內容。競爭力是多維度的，包括但不限于：競爭者的從業經驗、資金的雄厚程度、技術的強大程度、擁有的特殊資質、提出的合作模式的盈利能力等，競爭者在每一個維度的實力都是該競爭者的單項競爭力，不同維度的競爭力之間不能簡單比較。

2.競爭優勢是對綜合競爭力比較的結果

競爭優勢是一個比較級概念，是對競爭力進行比較后得出的評價。競爭力是多維度的，競爭者在單一維度的競爭力中占據的優勢并不是競爭優勢，只有將需要考察的競爭力綜合起來進行比較后得出的結果才是競爭優勢。換言之，競爭者之間進行的是差異化競爭，這也增加了競爭結果的不確定性。

3.競爭優勢也是動態的

競爭是動態的，競爭的不斷發起、競爭者實力的不斷變化、競爭者的優勝劣汰均導致競爭優勢也在不斷變化中。此外，對競爭者綜合競爭力的評價還受到決策者具體需求的影響。例如同樣是合作新建商業中心，競爭者甲提出房地產開發模式，而競爭者乙提出租賃模式，最終何種模式更優，取決于決策者的具體需求。若決策者希望投資少回報快，則競爭者乙的租賃模式更優;若決策者希望在經營商業購物中心的同時在房地產升值方面獲利，則競爭者甲的房地產開發模式更優。

（三）行賄謀取競爭優勢的本質

“謀取競爭優勢”是一個中性詞語，在競爭過程中，為獲取不確定利益，所有競爭者都會謀取競爭優勢。法律鼓勵各競爭者以合法手段謀取競爭優勢，如增加資金投入、提升品牌含金量、提高專業技術水平等。但法律禁止行賄謀取競爭優勢。

“賄賂罪的基本成立要件是設定了‘職務行為與賄賂之間的對價關系”。[2]這一對價關系是賄賂犯罪的核心要件，賄賂犯罪的設立是為了禁止雙方設立賄賂與職務行為之間的對價關系。而行賄罪的認定關鍵，是行賄人的行賄行為將職務人員的行為置于賄賂的影響之下的危險，進而在需要職務人員內心公正評判時造成職務人員不當酌定裁量的危險，影響到職務行為的公正性。

競爭優勢是決策者對綜合競爭力權衡比較的結果，這種比較的過程往往只存在于決策者的主觀中，并無具體明確的規則，有自由裁量、酌情決定的空間，由決策者“酌定”，無論作出何種結果都是不違背法律法規等規則的，酌定結果的公正性完全取決于職務人員內心評判時的公正性。一旦有競爭者向有酌定職務行為的人行賄，將使收受賄賂者在對競爭優勢進行評斷是不可能完全從客觀角度自由裁量，而會不由自主的在過程中考慮到賄賂給自己帶來的利益，這有悖于職務行為公正性的要求，這兩種主觀態度的差異，就是行賄手段對酌定職務行為公正性造成的影響。[3]行賄人通過這種影響取得不確定的利益，其手段的不正當性決定了其所取得的利益缺乏實質合法性，取得的利益也隨之被評價為不正當利益，[4]被法律所禁止。

二、行賄謀取競爭優勢的認定規則

通過對“競爭”“優勢”“謀取”的釋義與分析，我們可以提煉出“行賄謀取競爭優勢”的認定規則：

（一）“競爭是否存在”的認定規則

認定是否有競爭存在，需要從競爭時間范圍、競爭者范圍等方面進行認定。

1.競爭者范圍的確定

競爭者有顯在競爭者和潛在競爭者之分。所謂顯在競爭者，是獲得競爭資格（如投標方）或進入決策者比較范圍（如參與商業合作談判）的競爭者。而潛在競爭者，是指具有競爭可能性可能參與競爭但實際暫未參與競爭的競爭者?！墩袠送稑朔ā返?7條規定，“招標人采用邀請招標方式的，應當向三個以上具備承擔招標項目的能力、資信良好的特定的法人或者其他組織發出投標邀請書”。這說明招標人是可以向新的競爭者發出要約邀請的，而且其他競爭者也可以隨時加入競爭，從潛在競爭者轉變為顯在競爭者。因此在認定競爭者范圍時，不僅要關注顯在競爭者，還要關注潛在競爭者。

2.競爭時間范圍的確定

競爭自不確定利益產生開始，終止于該利益確定或取消，其間競爭始終存在。即使顯在競爭者只剩一個，只要決策者還可能繼續邀約新的競爭者加入，競爭就依舊存在。

3.“維持競爭優勢”辨析

所謂維持競爭優勢，是指競爭者已經取得不確定利益后，為持續占有該利益而做出鞏固競爭優勢的行為。司法實務中比較常見的是某醫藥代表已經取得某醫院的供藥機會，當醫院更換院長或關鍵崗位負責人時，為了不被其他醫藥代表奪取供藥機會而向新任領導行賄。這種情況下，其他可能醫院供藥的醫藥銷售方就是潛在競爭者，隨時可能被新任領導認可或在新一輪供藥招標中獲取機會而變成顯在競爭者，向醫院供藥的機會隨時可能被其他競爭者奪取，因此在這種“維持競爭優勢”的情況下，競爭依然是存在的。

（二）“競爭優勢”的認定規則

司法實務中常遇到的行賄方辯解是，自己各項競爭力均領先于其他競爭者，已經具有競爭優勢，行賄只是使自己優上更優，謀取心安，這種辯解看似合理，實則不然。

競爭是動態的，競爭的不斷發起、競爭者實力的不斷變化、競爭者的優勝劣汰均導致競爭優勢也在不斷變化中，況且，競爭力是多維度的，不同的競爭者之間是差異性競爭，無法客觀得出誰在整體上更占據優勢。不確定利益在歸屬確定之前，任何符合條件的競爭主體都有獲得的可能性。所謂“謀取心安”，意味著競爭者自己也認識到競爭優勢的不確定性，并無把握一定勝出，從而希望通過行賄這一手段增加獲取不確定利益的可能性。

理論上講，也可能存在競爭尚未結束時某一競爭者的確存在“競爭優勢”的情況，主要有兩種：一是競爭者存在碾壓級的實力優勢，如華為公司等全球知名企業與某些普通小企業之間的巨大差距;二是決策者所需要的硬性條件只有其中某個競爭者具備，別無其他選擇。但實務中，存在這種情況的競爭者通常不會再行賄謀取競爭優勢。

（三）“行賄”與“謀取競爭優勢”關聯性的認定規則

行賄謀取競爭優勢，需要判斷“行賄手段”與“謀取競爭優勢”是否具有關聯性，可以從行賄對象的職務范圍、行賄時間及對競爭公平性的影響等角度進行認定。

1.行賄對象的職務行為是否具有酌定性

行賄謀取競爭優勢的本質，是行賄影響酌定職務行為的公正性。因此，需要審查行賄對象的職務是否具有酌定性，即其在行使職權時是否具有自由裁量權。

首先，審查對各個競爭者競爭力評價的標準是客觀標準還是主觀標準，若是主觀標準，則職務具有酌定性;其次，審查其對整個競爭環節的設置是否具有建議或決定權，如招投標中在是否進行招標、對公開招標和邀請招標方式的選擇、設置條件限制或排斥潛在競爭者等方面具有酌定職權，若有，則也可認定其職務具有酌定性。

如果行賄對象的職權不具有自由裁量權，因收受賄賂而違反規定為其謀利的，可直接依據《司法解釋》規定的“行賄人謀取違反法律、法規、規章或者政策規定的利益，或者要求對方違反法律、法規、規章、政策、行業規范的規定提供幫助或者方便條件”認定“謀取不正當利益”，無需再以“謀取競爭優勢”認定。

2.行賄目的是否與競爭優勢關聯

對此，可以從行賄時機、財物性質等方面認定：

首先，行賄的時機是否與競爭關聯。競爭者可能在競爭發起前感情投資輸送利益，也可能在競爭過程中為影響酌定職務行為公正性而給予財物，也可能是口頭或簽訂關聯合同約定事后給予相應財物，無論是事前、事中、事后行賄，只要行賄時機與競爭有密切關聯，均可認定行賄目的是為謀取競爭優勢。

其次，區分財物性質是賄賂還是饋贈，可結合以下因素判斷：一是發生財物往來的背景，如雙方是否存在親友關系及歷史上交往的情形和程度;二是往來財物的價值是否符合常情常理;三是財物往來的緣由、時機和方式，提供財物方對于接受方有無職務上的請托。

若給予財物的目的不是為謀取競爭優勢，行為人在競爭活動過程中沒有違反公平、公正原則，接受財物的一方雖然可以成立受賄類犯罪，但給予財物的行為不是為了謀取不正當利益，不構成行賄類犯罪。

3.行賄是否影響競爭公平

通常情況下，在能夠認定競爭者以謀取競爭優勢的目的行賄、行賄對象的職務行為具有酌定性，就已經能夠認定“行賄謀取競爭優勢”了。但在特殊情況下，也可能行賄并未實際影響競爭公平，如招投標中直到評標委員會已經提出書面評標報告并推薦中標候選人后才為謀取競爭優勢而行賄，但事實上中標候選人僅其一人，行賄并未實質影響到競爭公平。[5]

盡管學界有觀點認為此種情況依然可以認定，并舉例《關于經濟合作與發展組織〈禁止在國際商務交易活動中賄賂外國公職人員公約〉的解釋》規定“無論涉嫌的公司是否是最合格的投標公司”，意即，為維持競爭優勢而行賄依然構成行賄外國公職人員罪。但筆者認為，對于是否入罪還是要進行實質考察，如果行賄行為并未實質影響到競爭公平，則不宜認定。

三、行賄謀取競爭優勢認定規則的應用

對于“行賄謀取競爭優勢”的認定，需要結合競爭、競爭優勢、行賄關聯性綜合認定，筆者結合前文四個案例對司法實務中常見的四種情形進行評析。

（一）行賄謀取競爭優勢的典型情形

司法實務中，案例一的甲公司通常會辯稱其本身實力就強，行賄行為并沒有謀取額外的競爭優勢，但這種辯解與事實不相符：

首先，競爭是動態的，甲公司與乙公司為獲取丙公司青睞都會提升自己的競爭實力，或是進行某方面讓利吸引丙公司，而競爭優勢是對綜合實力比較后的結果，通常情況下，在丙公司沒有實際考察比較前，并不能認定甲公司就一定強于乙公司。

其次，甲公司的行賄行為謀取的是考察人員酌定職務行為的公正性。甲公司與乙公司各具實力，競爭與競爭優勢的動態性導致丙公司需要具體研判合作對象競爭力，從而決定與誰合作。丙公司實地考察人員的職責是客觀公正的評估甲公司與乙公司的競爭力，雖然沒有最終決策權，但有建議權，其出具的考察報告是丙公司決策的重要依據，對丙公司決策結果有重大影響力。但該人員應當如何評估并無具體明確的規則，有自由裁量、酌情決定的空間，需要其按照公平、公正的原則酌情處理。甲公司的行賄行為對這種酌定職務行為的公正性產生影響，使該人員不再是完全、唯一地從客觀的角度作出評估，使競爭的平等性受到損害，不正當地排斥了其他競爭者。綜上，應當認定甲公司以行賄手段謀取競爭優勢。

（二）行賄方具有客觀優勢的情形

在案例二中，甲公司是因具備其他競爭者所不具備的客觀優勢勝出，能否直接否定行賄謀取競爭優勢呢？筆者認為還需要將目光擴大到整個競爭過程及競爭范圍，審查其“具有客觀優勢”與行賄有無關聯性：

首先，競爭的發起方式、競爭標準的設置等方面是否涉及到行賄對象的酌定職務范圍，如有無特意設置對甲公司有利的客觀標準;其次，競爭者范圍是否涉及到行賄對象的酌定職務范圍，如有無不當排斥甲公司潛在競爭對手;再次，對競爭結果的認可是否涉及到行賄對象的酌定職務范圍，如丙公司是只能接受甲公司作為合作對象，還是可以取消合作計劃或重新邀請新的競爭者進行新一輪競爭。

若甲公司行賄與其“具有客觀優勢”之間并沒有關聯性，則不能認定;若甲公司行賄行為使丙公司選取對其有利的競爭方式、設置對其有利的競爭標準等，則其“具有客觀優勢”本身就是其“行賄謀取競爭優勢”的結果之一，仍應當認定。

（三）某個顯在競爭者退出的情形

案例三具有迷惑性的一點是，乙公司退出競爭，競爭者只剩下甲公司，此時競爭似乎已經不存在了，已經失去認定“謀取競爭優勢”的基礎。但事實上，仍應當認定甲公司“行賄謀取競爭優勢”，理由如下：

首先，競爭依然存在。此時丙公司除了選擇與甲公司合作外，還有兩種選擇，一是向其他公司發出合作要約邀請，將潛在競爭者轉變為顯在競爭者，二是判定項目合作沒有必要性，取消合作計劃或更換計劃重新招標。換言之，與丙公司合作機會這一利益依然處于不確定狀態，競爭依然存在。

其次，乙公司退出競爭是甲公司謀取競爭優勢的結果。甲公司的行賄行為，是為了排擠掉其他顯在及潛在競爭者，從而獲取競爭的不確定利益。乙公司并非是失去合作意愿主動退出，而是在得知報告結果、權衡利弊后認為不具備競爭優勢的情況下退出，這是甲公司謀取競爭優勢的結果之一。

第三，甲公司行賄謀取競爭優勢已經既遂。丙公司出于自身利益最大化的角度，需要具體評價甲公司與乙公司合作的可期待利益，實地考察人員的評價是丙公司決策的重要依據，甲公司采用行賄手段影響考察人員職務行為的公正性，使其在出具的報告中傾向于甲公司，給出甲公司項目優于乙公司項目的建議意見，此時甲公司已經謀取到了競爭優勢，行為已經既遂。綜上，應當認定甲公司“行賄謀取競爭優勢”。

（四）維持競爭優勢的情形

在案例四中，甲公司已經取得前一階段競爭的不確定利益——與丙公司合作機會，丙公司后續也沒有再發起新一輪競爭，甲公司行賄目的及結果是“維持”自己已經取得的利益，這種情況如何評價？

首先，顯在的競爭結束，但潛在的競爭依然存在。在丙公司新任領導可以啟動新的一輪競爭或引入競爭者的情況下，隨時有潛在競爭者成為顯在競爭者，潛在競爭隨時可能轉變為顯在競爭，與丙公司合作這一暫時確定的利益轉變為不確定利益。

其次，在丙公司新任領導可以自由裁量、酌情決定的情況下，“是否啟動新一輪競爭或引入競爭者”屬于酌定職務行為。

最后，甲公司行賄謀取的競爭優勢是對前述酌定職務行為的影響，目的是直接排斥潛在競爭對手，直接將不確定利益變為確定利益，故應當認定甲公司“行賄謀取競爭利益”。

當然，如果丙公司新任領導并無權啟動新一輪競爭或引入其他競爭者，甲公司行賄只是為順利結算款項等，則甲公司的行賄行為不再是“維持競爭優勢”。

四、結語

“謀取不正當利益”涉及多個行賄類犯罪的構成要件，是否“行賄謀取競爭優勢”涉及到能否認定“謀取不正當利益”，在判定時，應當從競爭是否存在、競爭優勢如何確定、行賄與謀取競爭優勢有無關聯性三個角度進行認定。同時，刑法也要保持其謙抑性，對于行賄并未謀取競爭優勢、并未實際影響公平競爭環境的行為，也不可過多介入，更好的保護社會主義市場經濟良性發展。

注釋：

[1] 參見鄒志宏：《以行賄手段謀取的“不確定利益”屬于不正當利益——兼評關于不正當利益的司法解釋》，《國家檢察官學院學報》2001年第3期。

[2] [日]山口厚：《刑法各論》，王昭武譯，中國人民大學出版社2011年版，第719頁。

[3] 參見車浩：《行賄罪之“謀取不正當利益”的法理內涵》，《法學研究》2017年第2期。

[4] 參見孫國祥：《行賄罪謀取競爭優勢的本質和認定》，《中國刑事法雜志》2013年第7期。

[5] 參見蔡士林：《為“維持競爭優勢”而給予財物的行為定性——行賄罪保護法益的視角》，《江西社會科學》2018年第7期。