“規則認同”對中國法治的意義

摘 要：中國逐漸走向現代法治以來，凡立法、司法和相關理論研究，無不以法治為中心。對于理論法學而言，從不同角度上論說了法治是規則之治，而規則之治始于規則認同。通過從文化背景、價值取向和資源稟賦的類型化評析，將發現關于規則認同，仍有不足需要闡明，仍有反思尚待做出。闡明不足和做出反思有助于理解理論和行動之間的互動，這種互動體現著規則和事實之間的因果關系，體現著建設中國法治的正當性和現實性。

關鍵詞：規則認同;法治;文化背景; 價值取向; 資源稟賦

中圖分類號：D902文獻標志碼：A

DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2020.02.02

從清末變法開始，中經形成六法體系、推翻六法體系和重建六法體系，從傳統中國到現代中國，法治之路并不平坦。法治與神治和人治，曾經存在著共識，分享過相似的經驗。但神治追求以神祉為名的超驗性秩序，追求永恒的彼岸幸福，治理的媒介是信仰，是“信則有，不信則無”的“信仰秩序”。人治追求當權者依其理性或非理性偏好引領的秩序，缺乏穩定性和確定性，屬于“情感秩序”。唯有在法治之下，規避風險或追逐利益成為了一種知識，形成了所謂“知識秩序”①。

通過不斷試錯式的求知，法治實現的是相對的真實，相對的有效，法治之所以無法追求完美或終極正確，是因為掌握的知識量的不足。就此而言，法律必須被信仰指的也是對知識的信仰，這使得從知識的層面來看，理論的生產和再生產變得必要。

理論的生產和再生產，建立在“現實生活的生產和再生產”之上，但如恩格斯所說，“由勝利了的階級在獲勝以后建立的憲法等等，各種法權形式以及所有這些實際斗爭在參加者頭腦中的反映，政治的、法律的和哲學的理論，宗教的觀點以及它們向教義體系的進一步發展，這里表現出這一切因素間的交互作用，而在這種交互作用中歸根到底是經濟運動作為必然的東西通過無窮無盡的偶然事件向前發展”，（ 《馬克思恩格斯選集》第1卷，人民出版社1972年版，第477頁。）理論要在與經濟、政治和文化的相互作用中保持獨立，保持判斷、評估和反思的能力，法學理論也當如此。

基于此，本文將從文化背景、價值取向和資源稟賦三個方面，選取自1978年以來新中國理論法學中具有標識性的理論成果（可能是存在爭議的成果），對“規則認同”進行類型化的描述，說明在這三個方面“規則認同”都已經為建設新中國法治做出了貢獻。進而在歷史-社會的維度中，評析這些貢獻的不足，并說明“規則認同”隱含的體現理論和行動得以互動的因果關系。

另外需要說明的，在方法論意義上，本文將借鑒某些“文化唯物主義”（ 關于文化唯物主義，參見[美]馬文·哈里斯：《文化唯物主義》， 張海洋、王曼萍譯，華夏出版社1989年版，第36-86頁、287-319頁，以及參見[英]雷蒙德·威廉斯：《漫長的革命》，倪偉譯，上海人民出版社2012年版，第49-55頁、第73-92頁。）的研究方式。這種方式看重社會、技術和資源條件對理論產生的決定性影響，同時也看重思想創造對社會和技術進步的作用，堅持成本-收益但并不局限于微觀經濟學的束縛，是一種看重理論生產和再生產的研究方式。因此，本文盡量不做共時性的解釋或分析，而是在歷時性的從過往到未來的次序關系中，以過往經驗說明當下情況，并從反思的角度展望未來。

關于“認同”，本文采取最普通意義的理解，是指認可、贊同。如果限定在建設和促進新中國法治的語境中，這種認同指的人們是立足于社會化存在而產生的合法性認同，指在某種制度或組織之內，被結構化、組織化的社會行動者產生的對其結構性支配來源（大概包括文化傳統、規則體系和社會現實狀況）的認同，是人們關于意義和經驗的來源（ 參見[美]曼紐爾·卡斯特：《認同的力量》，曹榮湘譯，社會科學文獻出版社2006年版，第5-7頁，以及參見[英]安東尼·吉登斯：《現代性與自我認同》，趙旭東、方文譯，生活·讀書·新知三聯書店1998年版，第169-210頁。）。在法治的層次上，認同具有“制度記憶”（ 參見[美]王輝：《漸進革命》，金紹卿、平常譯，中國計劃出版社1998年版，第209-210頁。）的特征，可被傳承也可以改變。

一、為什么是規則認同

關于規則的產生，存在紛繁迥異的理解和論述。但是，無論是初民社會逐漸把“同姓不婚”當作規則，還是現代社會普遍把通奸除罪化視為規則，規則的出現，隱含著從習慣經由期望進而形成規范的過程（ 參見亓同惠：《法社會學意義上的“期望”》，載《政法論壇》2019年第6期，第101-103頁。）。規則的出現，是為緩解不確定帶來的諸多弊端而人為的補救措施，它具有通過社會壓力加以落實從而消除不確定性的特征，如哈特所說，“如果一個規則具有這個或這些特征，眾人就會決定性地把這些特征當作正面指示，確定此規則是該群體的規則，而應由該社會的壓力加以支持。”（ [英]H.L.哈特：《法律的概念》，許嘉馨、李冠宜譯，法律出版社2006年版，第89頁。）很多游戲或體育運動可以完美再現規則產生的過程，說明為什么需要規則認同。

以足球運動為例，可以看出規則認同有兩個指向，一個是認同關于維持足球這一運動運行的所有要素性規定（例如得分、犯規、越位、點球、換人、終止比賽等等），如果不認同，足球這一運動將無法開展;另一個是認同關于足球運動本身的競技性、觀賞性以及存在的令人熱衷或著迷的事實（例如進球歡呼、為精妙的過人或兇悍的防守叫好、給對方球員或教練噓聲等等）。第一個可被視為哈特提及的“內在觀點”（ 參見H.L.哈特：《法律的概念》，許嘉馨、李冠宜譯，法律出版社2006年版，第84-86頁。）描述并認同的規則，它提供的是足球運動的可能性。第二個可被視為外在觀點描述并認同的規則，它提供的是足球運動的有效性。

內在觀點式的規則認同，是能夠從事或觀賞足球這一運動的準入機制，這意味著如果你不接受并認同這些規則，你就無法參與這一運動。同時，一旦在比賽中遭遇犯規或受到不公正裁判，所能援引的所有救濟，都建立在認同并接受這些規則的基礎之上。沒有一個規則認同，哪怕是默示的、隱藏的，就無法去從事此項運動，也無從對射門得分或落后扳平比分感到快樂，或對比賽對手拖延時間或故意惡性犯規感到氣憤。拒絕規則認同等于拒絕了這種運動本身。外在觀點式的規則認同，與足球運動的有效性關系更緊密。足球運動的所有規則之所以有效，不是因為規則本身的完美無缺，足球運動規則的有效性立足于它已經是一個事實問題，即自足球運動發明以來，從運動員個人、教練、裁判，到比賽組織者乃至國際足聯，都是在這一游戲規則下進行活動，這已經是一個無法改變的事實。種種因素，導致了規則的變化，但對于規則需要維持并加以完善的初衷，沒有變化。換言之，足球運動的規則在一個初次參與者看來并不具有當然的有效性，比賽80分鐘還是90分鐘無關宏旨，但他必定會理解并接受總要存在一種規則去規范這種運動，而認同規則是確保理解和接受有效的起點。規則認同對于運動或游戲的意義，同樣適用于法治建設。

與踢一場足球賽相比，新中國法治建設面臨的任務要遠為復雜、艱巨，也更為緊要。力圖兼容正義和效率的中國法治建設，一直需要面對一些頗具悖論色彩的問題，這主要體現在權利與權力的關系上。即從權利與權力的關系來說，權利受到權力的管控而需要妥善處理，而權利世界的“關系秩序”又無所不在、極其堅韌，這使得國家權力有理由維持法律作為命令的強制力（ 季衛東：《法治中國的可能性——兼論對中國傳統文化的解讀與反思》，載《戰略與管理》2001年第5期，第7頁。）。

以權力-權利關系為核心的問題，需要一些“規則”予以應對，而對這些規則予以認同成為基礎和前提。這種規則認同帶有雙重功能，對于國家權力來說，通過制衡的制度設計、透明而確定的法律規則以及公平合理的程序來限制強大的主權國家;對于個體權利來說，采取制度化的方式把個人選擇轉寫到公共選擇的框架里，再用公共選擇的框架反過來限制個人選擇（ 季衛東：《法治中國的可能性——兼論對中國傳統文化的解讀與反思》，載《戰略與管理》2001年第5期，第10頁。）。規則認同意味著自由不能是按照個人利益（即便是經過理性選擇后）的任意妄為，不能是投機，規則承認并保護的是那些“你所做的事情不能與你的基本動機或者自我實現背道而馳”（ [加]查爾斯·泰勒：《消極自由有什么錯》，達巍譯，達巍等編：《消極自由有什么錯》，文化藝術出版社2001年版，第74頁。）的自由。

二、規則認同的文化背景

（一）文化背景導致的中西方差異

早在上世紀80年代，已有學者梳理了“法”在中西方的不同本質、不同意蘊和不同功能（ 參見梁治平：《“法”辯》，載《中國社會科學》1986年第4期，第71-88頁。）。認為西方的法起源于氏族被國家取代過程中國家和社會的兩分，在扮演所謂“公共權力”角色的同時，西方的法兼具了權利、正義、衡平和道德的多重含義，“階級”是西方法存續的土壤。傳統中國的法起源于氏族坐大，與西方的國家代替氏族不同，傳統中國的氏族掌握了國家，法更多的是以“刑”的面目出現的“私化權力”，“階層”（ 中國傳統社會的存在形式是“士農工商，職業分途”的社會，自科舉制度逐漸完善之后，人的“階級性”在可以通過考試發生變動的情況下，中國的階級與西方的階級有著本質的不同。參見梁漱溟：《中國文化要義》，上海人民出版社2005年版，第124-139頁。）是中國法運轉的空間。

這些不同，在統治方式上導致了傳統中國與西方的不同。對于西方來說，“國家是凌駕于社會之上的力量，這不啻是說，法律是凌駕于社會之上的力量。從古代希臘一直到近代西方所謂法治的全部秘密，就在于此”，他們的統治方式是“法→人→法”（ 參見梁治平：《“法”辯》，載《中國社會科學》1986年第4期，第76、86頁。）。對于傳統中國來說，“我們已經接觸到中國古代法的一個絕大的秘密，即道德法律化與法律的道德化”，傳統中國的統治方式是“人→法→人”（ 參見梁治平：《“法”辯》，載《中國社會科學》1986年第4期，第86、87頁。）。因此，傳統西方是“自然法”，而傳統中國是“法自然”。

西方的“自然法”是一個超越性的同時是一個理性的東西，它使得人們之間可以建立一種被稱之為“法權”的關系。即如費希特所定義，“每個理性存在者都必須在自己用另一理性存在者的自由限制自己的自由的條件下，用那個關于另一理性存在者的自由的可能性的概念，來限制自己的自由;這種關系叫做法權關系”（ [德]費希特：《自然法權基礎》，謝地坤、程志民譯，商務印書館2004年版，第54頁。）。

傳統中國是“法自然”，即指法律在中國是一個經驗性同時是非理性的東西，它在人們之間建立的關系可以被稱為“權法”關系，即法律本身實在無關宏旨，它只是在道德和倫常的縫隙中用來權衡利害。

（二）法律的文化解釋

“西方—自然法—法權”的理性格局，與“傳統中國—法自然—權法”的非理性格局，形成所謂“文化”意義上的兩分。而就傳統中國語境中的法律而言，“意大利人或者希臘人來說，借鑒法國或者德國的法典，更多只具有技術上的意義，而對于中國人來說，接受西方的法律學說，制訂西方式的法典，根本上是一種文化選擇。它不但意味著要接受大量自己不習慣、不喜歡的東西，甚至還意味著要否棄許多自己一直珍愛和信仰的事物”（ 梁治平：《中國法的過去、現在和未來：一個文化的檢討》，載《比較法研究》1987年第2輯，第18頁。），這引發出從文化解釋法律的必要性，也反映出中國不得不面對的文化意義上的挑戰。

很顯然，如果只是追隨和模仿，不可能有中國自己的法律制度和法治觀念的持續發展，只有理性地認清西方的法律和法理是基于西方自身發展而形成的東西，同時認清而不是迷戀傳統中國禮法秩序在生活秩序層面遺留的那些因淡化原則所造就的變通性，才能形成自己的秩序空間。考察西方法律的發展演進，會發現文化條件在先，政治變革在后，而且這種變革總是在固有文化基礎上進行的。中國近代法律發展正好相反，由于特定的歷史原因，它的發展必須以否棄傳統為前提。于是政治變革在先，文化創造在后，這個創造當然不是固守傳統，而是以對西方文化的認同為特征。（ 梁治平：《中國法的過去、現在和未來：一個文化的檢討》，載《比較法研究》1987年第2輯，第27頁。）如何擺脫對西方法律制度、法律理念乃至法律文化不加辨別、不予反思的認同，是建設現代中國法治的正確選項，就是要回到中國自己的文化背景，回到那個生長出中國自有秩序正當性的文化背景之中。

只有在這些影響著中國人生活的，同時是潛移默化且無法擺脫的時刻受到傳統影響的文化背景中，我們才能夠找到法律對于其存在方式的積極意義。回到中國的文化背景，并不是再次無原則地秉持實用主義策略只注重變通，而是要在格爾茨“深描”（thick description）（ 參見[美]克利福德·格爾茨：《文化的解釋》，韓莉譯，譯林出版社1999年版，第3-43頁。）概念的意義上，重新理解法律規則是如何產生的，以及如何在文化的預設背景中創制新的規則和制度。或者說，要想逐漸擺脫“法自然—權法”傳統模式，唯有實行法治，而實行法治卻必定不能局限于對西方法治的制度性模仿，法治的成功需要在一個屬于中國自己的文化背景中展開，這個文化背景應該成為一個規則性的前提。

因此，“法律的文化解釋”本質在于論證法律作為規則能夠獲取效果的前提，在于存在一個更博大也更頑固的“背景性規則”。對這一“背景性規則”的認同，是生活在法律中的人知法、守法，并進而信任乃至信仰法律的一個先決條件。

（三）溢出文化解釋的解釋

與人類學類似，文化解釋并不僅僅在于獲得關于客觀化了的思想及其機制的更深刻的認識，它還要獲得關于社會文化體系的趨異和趨同的進行軌跡的原因的科學知識（ 參見[美]馬文·哈里斯：《文化唯物主義》，張海洋、王曼萍譯，華夏出版社1989年版，第198頁。）。有效的文化分析需要以發現一些獨具特征的模式為起點，關注模式和模式變遷，進而揭示各種變遷之間存在的意想不到的相似和意想不到的斷裂（ 參見[英]雷蒙德·威廉斯：《漫長的革命》，倪偉譯，上海人民出版社2013年版，第 55 頁。）。對于為何要“借鑒法國或者德國的法典”，有著溢出“文化”領域的歷史-社會原因。

傳統中國自夏開始，禪讓制變為繼承制，一個較為有新意也有一定說服力的解釋，是統治者——夏朝的奠基者，禹——在治理水患的過程中，率領民眾成功治理水患，并成為權力的擁有者。究其原因，在于在疏導洪水的過程中，一定會先做出分工和協作，然后開始對大河流域的灌溉、防護和排水實行大規模的整治，這種整治又必定會使管理農業生產的職能不斷增強。因治水延伸而具有的灌溉、疏通和泄洪等管理職能，直接與農業收獲和分配有關，更為直接的說是控制食物卡路里形式的基本能量供應，因此所謂掌控權力，掌控的是因分配卡路里而具有的消滅競爭者和反對者的力量（ 參見[美]卡爾·魏特夫：《東方專制主義》，徐式谷等譯，中國社會科學出版社1989年版，第14-19頁。）。循此思路，“水火無情”一詞非常真切地說明了在技術水平和生產力水平低下的時期，“水”蘊含的能量是超乎想象的，當沒有大江大河的泛濫（例如歐洲），或者大江大河的泛濫危害不大（例如埃及，尼羅河的泛濫平原狹窄，較密集，甚至通過淤積獲得天然肥料，變害為利）的時候，因為無法在應對危機中管理資源分配和熱量分配，也因此多以封建或部族形式形成國家。

文化的形成和變遷，通常是隨著社會-物質條件的變化而變化的，其中隱含著偏差、模糊和種種不確定性，任何類似中國vs.西方式的比對，都有陷入某種悖論性缺陷的可能。就此而言，法律的文化解釋可能就陷入了一個自身無法克服的悖論性缺陷之中，當采取“深描”策略深入到某種文化中（按照此種文化的要求生活而不是觀察、描述或理解）之前，已經做出了類似于結構主義人類學文化分析的預設（ 參見[法]克洛德·列維-斯特勞斯：《結構人類學》（1），張祖建譯，中國人民大學出版社2006年版，第250-259頁。），界定出中國-西方、傳統-當下、自然法-法自然、法權-權法等二元對立的關系，而這種二元對立的關系界定帶有相當的唯心主義色彩。從梁治平倚重的格爾茨的師承關系看，也可以發現這種可能性，格爾茨的人類學主要承襲馬克斯·韋伯和塔爾科特·帕森斯，而帕森斯則是結構-功能主義的集大成者。結構主義的唯心主義傾向，體現在“相信精神具有一些使思考事物的總體性成為可能的‘模式。這些模式就是結構主義者的結構。它的最基本的形式存在于所有人類頭腦中，因而最終是人類大腦神經生理學的構成部分。但是，每種文化都以它獨特的內容——它自身的觀念來填充這些‘型式。結構分析的使命就是說明這些表面內容是如何在實際上一起獨特的方式去表達或者適應那些潛在的普遍結構的”（ [美]馬文·哈里斯：《文化唯物主義》，張海洋、王曼萍譯，華夏出版社1989年版，第193頁），過于強調“理解”而不注重經驗事實。

在文化背景的層次上，法律的文化解釋對規則認同做出了富有創見的開拓，覺察并批判了1978年之前中國理論法學帶有的結構主義缺陷，但在強調文化獨特性（只有融入、實踐并形成慣習）的方面，卻殘留著非此即彼的結構主義印記。即便如此，對建設中國法治來說，法律的文化解釋體現出的規則認同，依然意義深遠。

三、規則認同的價值取向

（一）權利本位說

1989年《求是》第10期刊發了奠定“權利本位說”基礎的《以權利和義務為基本范疇重構法學理論體系》，這篇論文是對1988年首次法學基本范疇研討會上熱議的“法的本位”問題的延伸。事實上，正式以“權利本位說”為題的論文，是鄭成良發表在《政治與法律》1989年第4期上的《 權利本位說》。建構權利本位學說的目的，并不是為了創建一個的新的理論體系，而是要為“全民族樹立強烈的權利意識和主體意識”，把權利視為一種概念組合，它是派生的、表征的、關系性的、系統性的、體現利益平向的、有價值定向的概念（ 張文顯：《“權利本位”之語義和意義分析——兼論社會主義法是新型的權利本位法》，載《中國法學》1990年第4期，第24-26頁。）。或者說，權利是一個基本的概念，它是義務、權力、平等、價值概念的基礎，在權利的基礎上法律體系的語義和意義才能名實相副。

（二）價值取向之爭

在1988年法學基本范疇研討會上，也有學者提出不同看法。此后，張恒山發表了闡明其“義務先定論”主要觀點的論文《法律的重心何在？——評權利本位說》，說明義務才是法律的側重點，主要的理據有四條（ 張恒山先生的依據包括：第一，禁忌、義務的出現是人類社會有序化的標志;第二，最初的法律規則主要由義務性規則構成;第三，法律權利的宣告和規定主要是對歷史義務的批判否定;第四，單方面的權利宣告不足以保護社會意圖保護的個體利益和行為自由。張恒山：《法律的重心何在？——評權利本位說》，載《政治與法律》1989年第1期，第6-9頁。）。與權利本位說針鋒相對，張恒山認為“義務”從歷史和現實的雙重層面都對“權利”有壓倒性的優勢，并且，在權利與義務的關系中，義務的“應當”包含著權利的“正當”（ 張恒山、黃金華：《法律權利與義務的異同》，載《法學》1995年第7期，第9-10頁。），因此如果為法律找到一個根基性的理念，“義務先定”更為合理。

本文無意論證“權利本位”或“義務先定”的優劣，只是試圖從兩種理論主張的基礎（“權利本位”視為基礎的權利和義務先定視為基礎的義務）上，發現兩者事實上殊途同歸于一個東西，規范。權利或義務類似于凱爾森看重的“基礎規范”，它們是其他規范產生的基礎（ 凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社1996年版，第15頁。）。之所以如此判斷，是因為盡管張文顯明確提出了對“沒有活性”的規則反思，“權利本位”的基礎卻仍需要從把權利視為要旨這一規則入手;張恒山則明確地表明義務就是先定的規則，它是理性推動下由契約論和歷史唯物主義相結合后的產物，是具有道義優勢、理性優勢、價值優勢和邏輯優勢的規則（ 北岳：《人類理性協議與法律規則的來源》，載《現代法學》1997年第1期，第8-29頁。）。

因此，法學或法律中其他的因素似乎全部因權利或義務而發生、成長，對權利或義務的認同在本質上就是對權利規范或義務規范的認同。無論是權利本位還是義務先定，都給予規則本身足夠的尊重。權利本位說主張尊重權利、保護權利，把權利設定為衡量法律優劣好壞基礎參數，是在展示中國理論法學和法治建設應有的價值取向。但是，如果先定義務（針對權力）并限定義務（針對權利），把義務設定為基礎參數，這種價值取向就是錯的嗎，就不好嗎？

權利本位說的積極意義，在于它在立足社會-物質資源基礎之上重提了法律制度的整體性和關聯性，在于推動政治治理靠近了正義，靠近了公平。權利本位的進步不在于倡言權利，其進步在于主張權利不能先入為主地、命定地屬某些人，權利必須與義務連接在一起。也正因為如此，義務與權利的相互性要求契合權利的初衷，而什么才是權利的初衷，要對權利觀念/意識的近代變遷有所考慮。

（三）關于權利觀念/意識的近代變遷

自啟蒙運動以來，權利與人的存在方式聯系緊密，且屢有變遷。但對于不同的中西方語境，各有不同的源自社會-物質基礎的變遷軌跡。

以霍布斯在《利維坦》中的描述為例，人們在前契約時代的生存狀態很差，“人們不斷處于暴力死亡的恐懼和危險中，人的生活孤獨、貧困、卑污、殘忍而短壽”。這樣的狀態，為社會契約的出現提供了機會。但在這樣的條件下，仍然有兩個被霍布斯稱為自然律的規則。其一，為“尋找和平、信守和平;利用一切可能的辦法來保衛我們自己”，其二為“在別人也愿意這樣做的條件下，當一個人為了和平與自衛的目的認為必要時，會自愿放棄這種對一切事物的權利;而在對他人的自由權方面滿足于相當于自己讓他人對自己所具有的自由權利”。自然律決定了“權利互相轉讓就是人們所謂的契約”，這種契約甚至不是隱喻意義上的契約，而是羅馬法意義上的契約。但是，這種即時的、雙務的契約存有隱患，“首先踐約的人便無法保證對方往后將履行契約，便是違反了他不能放棄的防護生命與生存手段的權利而自棄于敵人”。但是一旦偉大的利維坦成立，或者是擺脫了教會控制的世俗國家出現，“由于建立了一種共同權力來約束在其他情形下失信的人，這種恐懼失約的心理就沒有理由了”（ [英]霍布斯：《利維坦》，黎思復、黎廷弼譯，商務印書館1985年版，第95頁、98頁、100頁、103頁、104頁。）。霍布斯展示出如下邏輯：前契約時代因為人人平等且互相為敵，簽了個體間的契約卻無法落實，因為缺少強制權力的監督與懲罰。因此，要通過契約成立世俗國家并由它保障人們的權利。

這種邏輯到了康德，發生了變化。康德認為，當人們有勇氣運用自己的理性時，啟蒙就發生了，人可以基于自身的理性決定如何與其他人共處，“可以理解權利為全部條件，根據這些條件，任何人的有意識的行為，按照一條普遍的自由法則，確實能夠和其他人的有意識的行為相協調”（ [德]康德：《法的形而上學原理——權利的科學》，沈叔平譯，商務印書館1991年版，第40頁。） 。在此基礎上，規范性的法律規則以抽象且普遍的型式，確保所有主體平等地享有、行使權利。權利成為人作為主體性存在的外在標識，這一判斷貫穿著康德之后的西方法律制度史和思想史，應該且可以享有、行使權利逐漸成為決定其他常識性的理性行為（諸如買賣、贈與、結婚等等）的前提。概言之，權利，經過規則過濾而相互認同之后，被視為常識理性的基礎。

權利概念在近代中國的出現、變化和發展，要復雜得多。

中文用“權利”一詞翻譯rights，最先出現在1864年丁韙良主譯的《萬國公法》中，計有幾十處，基本是指正當的權力和利益（ 參見劉廣京：《晚清人權初探——兼論基督教思想之影響》，載《新史學》1994年第5卷第3期。）。在字面上與當時西方的定義并無太大差別，但是對于當時的中國來說，承認并接受《萬國公法》比翻譯權利概念更為緊要。導致《萬國公法》得以翻譯和頒行的原因，是因為當時的中國發生了從“天下到國家”的轉型（ 張灝：“中國近代思想史的轉型時期”，載《二十一世紀》總第五十二期（1999年4月號），轉引自金觀濤、劉青峰：《觀念史研究：中國現代重要政治術語的形成》，法律出版社2009年版，第228頁。），而轉型之后，中國成為萬國之中的一國，統領天下的“天理”變為治理國家的“公理”，所謂天理是基于“是非”的二元區分式標準，變為基于“利害”的轉化式標準（ 參見亓同惠：《天下：中國自我規定的技術》，載《歷史法學》2016年第10卷，第243-272頁。）。此時的中國，遭遇的是因外來沖擊導致的社會轉型，但“意識形態與社會組織的一體化” （ 金觀濤、劉青峰：《開放中的變遷》，香港中文大學出版社1993年版，導言第3頁。），依然可以通過“道德價值逆反（立基于原有道德共識和道德認同的意義框架，主要是儒家資源）對外來思想進行選擇性吸收和選擇性重構，使之被同化和被再意識形態化。此種能力，是中國式的“常識理性”（ 金觀濤、劉青峰：《中國現代思想的起源：超穩定結構與中國政治文化的演變》，法律出版社2011年版，第46-52頁。），而首次出現在《萬國公法》中的權利概念/意識，必須要通過這種常識理性的檢測。因此，法律語境中的權利概念/意識，在19世紀末期的西方和傳統中國有了不同的地位。在西方，權利是其他常識理性行為的基礎和評價標準，在中國，權利需要經過體現常識理性的道德共識和道德認同的篩選、評價。這使得嚴復在翻譯rights的時候，頗費周折。

（三）資源稟賦和社會資源

毫無疑問，立足本土資源建設中國法治，是一條值得積極探索的道路，對源自西方國家的資源保持警惕和批判態度，也是確保法治建設成效的必然要求。但另一方面，本土資源卻必須要面對資源稟賦的限制。

所謂資源稟賦，是指某國擁有的各種資源要素（包含土地、資本、勞動力和技術等）的相對多少。如果某國某種資源要素的供給所占比例大于別國同種要素的供給比例，要素價格低于別國同種要素的價格，那么該國的這種要素可稱為相對豐富;反之，某國某種資源要素的供給所占比例小于別國同種要素的供給比例，要素價格高于別國同種要素的價格，則為要素相對稀缺。依據這種相對豐富和相對稀缺的分別，貿易理論的發展出兩條線索，一條是以亞當·斯密為代表的絕對優勢說， 當代經濟學稱其為內生比較利益說，另一種是以李嘉圖外生技術比較優勢和赫克歇爾（Heeksehe）、俄林（Ohlin） 為代表的稟賦比較優勢說，后者逐漸成為主流學說（ 參見楊小凱、張永生：《新貿易理論、比較利益理論及其經驗研究的新成果： 文獻綜述》，載《經濟學》（季刊）（China Economic Quarterly）2001年第1期，第19-44頁。）。從“貿易”也就是交換的角度看，資源稟賦在很大程度上限制交換類型，在很大程度上限制選擇范圍。

社會分層、組織方式和職能分工，決定了一個國家、社會、共同體在某一時期的選擇限度，決定了其制度的可能性邊界。如果更依賴國家所有權，則強調平等，更依賴私人自治，則強調自由，資源稟賦界定了某國在特定時刻的位置。較之大陸法，在政府職能、民主參與和市場準入等方面，英美法表現的都更有效率，這是英美法與大陸法的稟賦差異。既然英美法的效率更高，1908年中國清朝政府為什么要選擇大陸法？因為清末變法實質上是一個由政府推動的、試圖保持社會結構和秩序穩定的主動變法，它本身既有的社會民主度和社會集中度更類似大陸法，即集中度遠遠超過民主度。清末中國面臨的最緊迫的問題是富國強兵同時抑制地方割據，而統治階層便將中央集權和人民對政府的服從視為動員各種資源以實現此類目標的最佳途徑。此種傾向與英美法追求的地方、團體和個人自治恰恰相反，而與歐洲尤其自民族國家興起后的中央集權趨勢暗合。此種暗合，是自1840年代以來種種社會整體變革的合力結果。1840年之前，中國基本延續權力不下縣的小政府格局，家庭、宗族、士紳構成多元的地方權威，大多數法律糾紛都在私人自治和獨立裁判的層面內解決，那時的制度選擇邊界類似英美法;1840年之后，私人自治和獨立裁判的社會控制力日漸殘弱，合法性日漸式微，制度選擇邊界向大陸法方向轉變（ 參見鄧峰：《清末變法的法律經濟學分析》，載《中外法學》2009年第2期，第180-183頁。）。

這就意味著，清末變法之后，只要存在通過中央集權實現動員并整合資源的現實需要，那么法律制度將大概率地偏向大陸法系，大概率地謀求制定一部“借鑒法國或者德國”式的法典。這也意味著，本土資源在資源稟賦的限制下，有自知之明，但仍缺乏真正發掘、調用這些資源的方法。或者說，本土資源看中的資源或許根本就是“資源”，而是已經成型的且正在運行被使用著的“成品”。（ 桑本謙：《理論法學的迷霧》，法律出版社2015年版，第43頁。）本土資源說在極為務實地面對“事實”問題之后，它需要同樣務實地面對那些帶有本土資源色彩的立法、司法和守法引發的問題，引發問題的大多不是那些引入的效仿法治先進國家的法律，而是中國自主研發的法律（ 參見桑本謙：《理論法學的迷霧》，法律出版社2015年版，第41-43頁。）和帶有強烈地方性知識（ 參見[美]克利福德·吉爾茲：《地方性知識》，王海龍、張家瑄譯，中央編譯出版社2000年版，尤其參見第273-296頁。同時參見[美]克利福德·格爾茲：《文化的解釋》，韓莉譯，譯林出版社1999年版，第3-39頁。）色彩的地方慣例，“于歡案”就是典型。

在“于歡案”中，以受害人杜某為代表的討債團隊及其討債方式，帶有相當的地方性色彩，屬于某種地方性知識。事實上，這種歸屬于地方性知識的討債方式也具有很強的可操作性，甚至帶有一定程度的正當性——這從于歡一開始對被害人團隊的討債行為并不反抗也可以看得出來。討債團隊按嚴厲程度依次采取“駐扎”“做飯”“換鎖”“搬家”“呼喊”“燒烤”“飲酒”等，但結果非常不理想，一死兩重傷。（ 參見《于歡故意傷害案二審刑事附帶民事判決書》山東省高級人民法院刑事附帶民事判決書（2017）魯刑終151號。）這表明，當法治試圖以公共性-普適性的姿態同化、吸收甚至消除那些具有地方性知識色彩的慣例或風俗時，后者必然要抵抗，也正是通過抵抗才能顯示出這種地方性知識還存活著，但這卻不能說明或證明這種地方性知識值得保留或推廣。于歡以極端暴力手段實施正當防衛去捍衛尊嚴的舉動確實贏得了贊許，但受贊許的是捍衛尊嚴的正當防衛，而不是“士可殺不可辱”式的另一種帶有本土資源意味的地方性知識。

因此，根本的辦法還是要回到培育真正的可被稱為資源的社會-物質環境，這需要時間，更需要在規則認同的基礎上理解中西之分、古今之變和內外之別。

五、結語兼反思

綜上，當下中國的理論法學研究，堅持了選擇性吸收和創造性重構的雙重策略，希望通過選擇性的吸收西方的理論和經驗，重構秩序空間和規則體系。尤其自1978年以來，其理想目標，是通過建立并認同“規則”而建立并維持秩序，其方式可以歸結為“規則認同”。

必須要指出的是，清末變法以來，中國固有的傳統知識體系包括其律學傳統，在某種意義上已經“作為博物館的歷史收藏物” （ [美]列文森：《儒教中國及其現代命運》，鄭大華、任菁譯，中國社會科學出版社2000年版，第338頁。）了，在制度層面很難派上用場。變法在救亡圖存的意義上不得不接受源自西方的知識體系，法學自然也歸屬其內。因此，所謂規則認同，并未脫離西方現代化以來以理性建立契約并由此建立秩序的既有道路（ 參見蘇力：《從契約理論到社會契約理論——一種國家學說的知識考古學》，載《中國社會科學》1996年第3期，第83-101頁。）。在此，由理性產生的契約包含著三層意思：第一，通過規則認同，實現的是共同體成員對治理模式和整體目標選擇后的“合同”（ 有關漢語語境中“契約”與“合同”的關系，可參閱賀衛方：《“契約”與“合同”的辨析》，載《法學研究》1992年第2期。），強調的是“意合”（文化）且“事同”（事實），“默契”（規范）且“信約”（程序）;第二，通過規則認同，期待的是法治所維系的交易，它維系的不是人與人之間的關系，而是角色之間的關系，決定這些角色的不是身份而是擬制的規則;第三，通過規則認同，實現的是“不自由”所提供的“自由”，契約在理性地限制我們的內在自由的同時，幫我們清除掉自由的外在障礙，使得主體在不自由中獲取自由。

但是，通過理性建立契約而實現的規則認同，并非不需要反思。如寺田浩明所指出，對于人們日常社會生活的眾多合意，公共權力只是認定其中有限的幾種作為允許通過審判獲得公共權力保障的契約關系，于是出現了若干種例外的、界線分明的交易類型，成為公共權力向一般人提供的公共服務，或人們需要時就可運用的公共基礎設施。這樣理解的話，契約就并非當事人形成的任何種類的合意，而僅僅意味著由公共權力預設“制作”出來的特定幾種意合類型，試圖訴諸公共權力保護的當事人只是選擇其中某一種形成合意而已。把還未存在的將來狀態或未來的事實如同現存的事實一樣作為交易對象，為了實現這種交易而由公權力廣泛地向交易社會提供有一定擔保作用的制度裝置（ 參見寺田浩明：《權利與怨抑：寺田浩明中國法史論集》，王亞新等譯，清華大學出版社2012年版，第120-122頁。）。

因此，所謂的規則認同，是需要進行反思的規則認同：

第一，理性使得中國法治關注有效治理和高效治理，但仍然需要去解決一個正當性治理的問題：立法、司法和執法應該具有一種什么樣的品質，才能夠維持法治的自身存在，才能夠說明其正當的存在。

第二，契約使得法治關注具有公共意義的“意合”且“事同”，但它仍然無法簡單地依照“從身份到契約”的既有認知看輕“身份”。1978年之后的40年法治實踐，基本上改變了通過傳統的、社會的公共經驗來界定個人存在經驗的模式，人的身份感逐漸私化——那些最有意義的經驗，基本上變成了個體經驗，而規則認同在捍衛權利的意義上助長了這種個體經驗，很顯然這會孕育風險。

第三，法治代表著一種關系模式，基于規則認同，它重新給每個人分配角色，這種擬制的角色成為新的身份。這些新身份，帶來的是實踐基礎和利益獲得方式的改變。而對于秩序來說，改變即意味著新的挑戰。

這些反思或許已經超出規則認同的范圍了，但對新中國的法治仍具有積極意義。而對規則認同的評析，則在于表明，對待不同理論，應該在立足社會-物質條件的前提下，縱觀其傳承脈絡和優劣得失，在競爭的環境中還原并展示其因果關系。最后，我想重提文初的文化唯物主義研究方式。

堅持文化唯物主義的研究方式，并不是將法學理論還原為完全受制于物質條件和技術能力的附屬產物，也不是只看到歷史-社會維度施加在規則體系上的遺傳性印記，而是要把從歷史-社會維度獲取的遺傳性因素拓展成一種兼具學習、理解和反思的能力，由此應對法治中出現的問題和挑戰。如果具備了這種學習、理解和反思的能力，我們就有可能具備了更多也更深入地把某種治理和生活視為法治的觀察方式。由此，規則認同對中國法治的意義，就在于從文化背景、價值取向和資源稟賦這些角度做出了觀察并生產出知識，這些知識在不斷積累并努力更新，為中國法治的正當性和現實性提供支持。

The Significance of “Identification of rules” to Rule of Law in China：

Analysis based on Cultural Background， Value Orientation and Resource Endowment

QI Tong-hui

（Southwest University of Political Science and Law， Chongqing 401120，China）

Abstract： Since China is gradually moving towards the rule of law， the studies of legislation， judicature and related theories have centered on the rule of law. For jurisprudence， it is said that the rule of law is the rule of rules， and the rule of rules begins with the identification of rules. Through the type analysis of cultural background， value orientation and resource endowment， it will be found that there are still deficiencies to be clarified and reflections to be made. Clarification of deficiencies and reflection help to understand the interaction between theory and practice， which reflects the causal relationships between rules and facts， and the legitimacy and reality of the rule of law in China.

Key Words： identification of rules; rule of law; cultural background; value orientation; resource endowment

本文責任編輯：董彥斌

收稿日期：2019-12-01

作者簡介：亓同惠，（1976），男，山東萊蕪人，法學博士，西南政法大學高等研究院副教授，日本東北大學法學部客座副教授。

① 參見[德]齊美爾：《現代人與宗教》，曹衛東等譯，中國人民大學出版社2003年版，第111頁。