“一帶一路”倡議下涉外民商事判決執行機制探究

摘要：涉外判決的流通是建立“一帶一路” 爭端解決機制的重要環節，側重防御功能的“事實互惠”原則與零散的條約規則共同構成我國現行涉外判決承認與執行機制。現行機制的過于保守阻礙了判決的跨國流通。基于實現擴大國際貿易、節約司法資源、推進“一帶一路”的目的，將“事實互惠”以規則化的形式轉變為“推定互惠”可以營造更好的司法環境，從而促進對外開放和我國涉外判決執行機制的完善。

關鍵詞：判決的承認與執行;互惠原則;條約缺位

中圖分類號：D997.3

DOI：10.13784/j.cnki.22-1299/d.2020.01.006

即便一國的司法機關執行其它國家的司法判決會對以屬地主義為基石的國家司法主權造成挑戰，但在全球經貿交往日益繁盛的今天，判決的自由流通仍成為一種客觀需求，因為這既可以節約各國的司法資源，又可以為每一位當事人提供法律救濟從而促進民商事領域的發展。中國作為支撐多邊貿易與全球化的核心國家之一，自2013年習近平主席提出“一帶一路”倡議以來，以開放的態度與世界各國尋求經貿合作，幾年來取得了豐碩成果。但在實踐推進層面，與之配套的司法機制仍受制于傳統慣性而趨于保守，以互惠原則為主要方式的判決流通并不順暢。我國現有的判決承認與執行制度已經不能適應“一帶一路”建設新形勢的需要，迫切需要進行改革和完善。[1]

一、傳統機制下涉外判決流通的困境

●條約缺位引發的規則缺失

根據我國現行《民事訴訟法》第282條規定，在不違背國家主權與公共利益的前提下，外國法院作出的判決若想被執行需要該國與我國存在共同締結的國際條約或依照互惠原則進行審查。而國際條約可以進一步細化分類為全球性司法協助公約、區域性司法協助條約與雙邊司法協助協定。其中，在區域性司法協助條約領域我國至今未有任何突破。

在全球司法協助公約領域，我國于2017年9月12日正式簽署《海牙選擇法院協議公約》，該公約致力于促進排他性協議選擇法院案件的管轄權分配及其后續判決的承認與執行。但該公約存在很大局限性。一是該公約雖已生效且我國已經簽署，但至今仍未批準，即只具備原則性約束不具備強制性效力。二是該公約協調事項對于整個判決執行機制來說過于狹窄，協議管轄作為意思自治原則的延伸僅僅是管轄權分類的一部分，且更多的是針對事前預防而非事后救濟。在此基礎上加上排他性的限制，可以說是針對性有余而普遍性不足。三是該公約與我國現行國內法規定存在部分沖突，尤其是在專屬管轄和實際聯系原則存廢等問題上究竟是修改國內法還是對公約條款進行聲明保留至今仍未有定論。因此，該公約并不足以從根本上改善我國判決流通的現狀。除此之外，海牙國際私法會議為進一步解決全球判決流通問題，于2019年7月2日正式推出《海牙承認與執行外國民商事判決公約》，我國代表團全程參與該公約的制定，該公約對整個判決承認與執行機制進行了全面的覆蓋，公約通過限宿判決流通在民間商事領域的適用范圍、列舉合格且具體的間接管轄權以及規定拒絕承認與執行外國判決的事項等方法，構建了一國對外國判決承認與否的判斷標準，有望真正解決判決流通問題。但由于該公約出臺時間尚短且牽涉事件重大，至今為止僅有烏拉圭一個國家簽署該公約，期待以該公約解決我國判決流通問題仍為時尚早。在雙邊司法協定領域，全球近200個國家中中國僅與39個國家簽署了民商事雙邊司法協定。其中與4個國家的協定還不包括法院判決的承認與執行。而且美國、英國、德國、日本、加拿大等發達國家與我國均無協定，因此以雙邊司法協定解決判決承認執行問題具有極大的局限性。可以說在涉外判決的承認與執行問題上，我國目前處于條約缺位的狀態。

●互惠原則的激勵功能缺失

互惠原則是一項歷史悠久的國際法原則，擁有豐富的理論研究成果，相關理論學說可以追溯到國際公法及國際私法理論之始。[2]互惠或對等原則在國際法上的基本含義是， 如果一個國家憑借某個國際法規范向對方國家主張權利， 那么這個國家自己也得受該規范的約束。[3]互惠原則的定位是對條約缺位狀態的補充，它包含激勵和防御兩種內在功能。激勵功能是指鼓勵兩國互相執行對方國家法院判決，這樣既加深了兩國的司法合作，又對從事兩國貿易的當事人提供法律保障，進而促進兩國經貿交往。防御功能是指如果一國法院拒絕執行我國法院判決，那么我國也將以同等待遇相對待。防御功能更多的是實現保障國家主權的目的，它既包括被動的防御也包括主動的防御，被動的防御既是對拒絕執行我國判決的國家的報復，也是對其它國家的一種威懾，正如部分學者的觀點：互惠原則實質上是一種報復的原則。[4]（P140）而主動的防御是指將互惠原則作為我國涉外判決執行領域的“安全閥”之一，避免我國判決遭受歧視性待遇或是當事人故意為繞開我國司法機構而尋求外國法院判決再回國執行等情況發生，從而使我國司法機關掌握更多的主動性。激勵功能與防御功能相輔相成，本應形成動態的平衡來最大化的維護國家利益與本國公民利益，但是由于我國對外開放時間尚短，在立法與司法層面都具有偏向保守的傳統，這讓激勵功能相較于防御功能起到的效果大幅缺失，體現在具體的實踐中是“互惠原則”在我國判決執行體系的語境下被默認的解釋為“事實互惠”，即只有當外國法院存在了執行我國法院判決的先例時才被我國視為互惠國。事實互惠標準在我國司法實踐中主要發揮防范作用，這與“積極促成形成互惠關系” 的理念頗有偏差。①“事實互惠”的弊端在于過于被動，將啟動互惠的契機與其他國家的善意相捆綁，如果其他國家也采用相同的做法則兩國之間不可能產生互惠關系，陷入雙輸局面。這在實踐中已經產生過負面效果，例如1994年日本公民五味晃申請中國法院承認和執行日本判決案被中國法院駁回，這直接導致時至今日，中日之間的司法判決無法相互流通。誠然，在改革開放初期以穩健保守的態度對待外國判決有其合理性與必要性，但隨著經濟的發展與時代的變遷，在中國推進“一帶一路”倡議的今天，中國公司在海外有著巨額的貿易與投資，一種更開放的互惠模式不僅是外國公司來華經貿往來的法律保障，更是維護中國國家利益與私人利益的客觀需求。

二、“一帶一路”倡議背景下互惠原則的變遷

●從“事實互惠”到“推定互惠”的立法支撐

“一帶一路”倡議提出后，國家已經意識到“事實互惠”的固有弊端。2015年，最高法出臺《關于人民法院為“一帶一路”建設提供司法服務和保障的若干意見》（下文簡稱《意見》），其中第6條指出：“要在沿線一些國家尚未與我國締結司法協助協定的情況下，根據國際司法合作交流意向、對方國家承諾將給予我國司法互惠等情況，可以考慮由我國法院先行給予對方國家當事人司法協助，積極促進形成互惠關系，積極倡導并逐步擴大國際司法協助范圍。”這是自五味晃案起20年來“事實互惠”的首次松動，也標志著“推定互惠”成為我國涉外判決執行的選擇方案之一。“推定互惠”是指即便外國法院此前并沒有執行我國判決的先例，但只要沒有過明確拒絕執行的行為，即可推定為兩國間存在互惠關系。“推定互惠”的優勢是打破了“事實互惠”所遺留的猜疑鏈，不再將“由其他國家邁出第一步”作為互惠關系的構成要件，等同和“與我國不存在雙邊司法協定”的近50個“一帶一路”國家構成了互惠關系，是我國判決承認執行機制革新的重要一步。

此外，最高法還曾出臺《關于承認和執行外國法院民商事判決若干問題的規定》（下文簡稱《規定》）的征求意見稿，為響應《意見》的號召，《規定》為“推定互惠”的規則化提供兩種具體方案，若該征求意見稿得以正式實施，則意味著“推定互惠”從選擇方案之一正式替代掉“事實互惠”，使互惠原則的“激勵功能”大幅增強。

2017年6月，《南寧聲明》正式在中國——東盟大法官論壇上通過。《南寧聲明》第7條規定：“尚未締結有關外國民商事判決承認和執行國際條約的國家，在承認與執行對方國家民商事判決的司法程序中，如對方國家的法院不存在以互惠為理由拒絕承認和執行本國民商事判決的先例，在本國國內法允許的范圍內，即可推定與對方國家之間存在互惠關系。”《南寧聲明》同樣是對“推定互惠”的支持，其核心精神與《意見》《規定》并無差異，但它體現的是在推行“推定互惠”的立場上，東盟十國及部分南亞國家與正在推進“一帶一路”倡議的中國是高度一致的。東盟十國是“一帶一路”倡議的深度參與國家，他們的支持也體現了“一帶一路”框架內對判決順暢流通的客觀需求，在沒有統一的區域性司法協助公約進行整合之前，“推定互惠”將成為承載中國與“一帶一路”倡議內各國家間判決流通的主要橋梁。

●司法實踐中互惠原則的變化

“一帶一路”倡議提出之前，幾乎沒有外國法院作出的判決被我國依照互惠原則進行執行。這種傳統在我國的確立源于中日五味晃案。1995年日本公民五味晃向大連中級人民法院申請執行債權轉讓，大連中級人民法院將此案上報最高人民法院，最終裁決因中日兩國不存在互惠關系，因此對此案不予承認和執行且駁回當事人請求，并將此案例作為示范登在次年的《最高人民法院公報》。自此，地方法院再接到申請執行的外國判決一律以“事實互惠”作為判斷標準。隨后數年以缺乏互惠為由拒絕了澳大利亞、乍得等多國的判決執行，甚至包括韓國和馬來西亞等后加入“一帶一路”的國家。②拒絕執行的結果是我國的判決也無法在域外獲得執行，例如2004年大阪高等裁判所因五味晃案拒絕執行我國法院作出的判決，互惠原則潛藏的報復主義代價由每一個當事人進行承擔。

近年來的情況開始改觀，我國法院對外國判決不再過于保守和排斥，這有部分外國法院率先接受我國判決的原因，例如此前三聯公司訴羅賓遜案中美國曾率先執行由湖北高院作出的判決，新加坡高院也曾于2014年執行蘇州中院作出的判決，盡管這些國家在沒有互惠關系的前提下愿意率先執行中國判決的原因各不相同，但確實創造了事實上的先例。2019年3月，青島中院執行韓國水原法院作出的判決，這是中國首次以互惠原則為依據執行韓國判決，考慮到中國法院曾分別于2011年和2015年以不存在互惠關系為由拒絕執行韓國法院作出的判決，本次執行標志著我國在判決流通領域的日漸開放。

三、新機制的建立：原則化到規則化的轉變

●國際條約的規則補充與國內法轉化

即便“一帶一路”倡議提出后互惠原則的適用境況有所好轉，但從整個判決機制的角度思考依舊存在規則缺失的境況。在將“事實互惠”轉向“推定互惠”的有關文件中，《意見》屬于司法指導性文件，僅能起到原則性指導的作用，不能作為裁判依據，且《意見》的調整范圍僅針對“一帶一路”國家，對于整個判決機制來說有其局限性。《規定》雖然旨在對規則進行調整，但仍停留在征求意見稿階段，尚未實施正式版本。《南寧聲明》并非有約束力的國際條約，無法僅憑借該文本來影響國內法院對互惠原則的適用。綜上可以看出，中國對“推定互惠”僅為原則性支持，在規則層面仍以“事實互惠”協調外國判決，司法實踐中也尚未有實行“推定互惠”的案例，新的互惠機制并未真正建立，仍需進行規則化完善。

此外，互惠原則本就是對條約缺位的補充，因此對于整個涉外判決執行機制而言，國際條約的簽訂及其向國內法的轉化才是根本性的改變。《海牙選擇法院協議公約》僅協調協議管轄所涉及的判決執行，對于國家司法主權造成的沖擊很小，僅僅在協議選擇法院是否要求與爭議地點存在實際聯系問題上具有沖突，而公約文本提供的聲明機制足以消化該沖突。批準該公約后，我國便與31個公約批準國在排他性協議管轄的案件中達成判決流通。該公約主要締約國多為歐盟國家且與部分加入“一帶一路”倡議的國家有所重合，因此該公約客觀上也會對“一帶一路”沿線國家的判決流通有所補充，應盡早批準。《海牙承認與執行外國民商事判決公約》真正從機制上提供了判決流通的規則，考慮到該公約對整個判決領域的協調程度遠大于《海牙選擇法院協議公約》，各大主要國家即便參與了規則的制定，對該公約仍抱有極為謹慎的態度，短期內該公約成為影響全球判決流通的法律規則的可能性極小。但該公約采用的方式是值得我國借鑒的，確立明確的間接管轄權規制和拒絕承認與執行的事項，這種方法完全可以納入國內法框架而非以公約的形式形成法律規則。我國《民事訴訟法》自1991年出臺后歷經三次修正，但涉外判決執行條款始終未有明顯變化，外國判決執行機制的缺失成為常態。長期來看，以明確而統一的規則一視同仁地對待所有國家做出的判決是立法成熟的體現，以國內法而非國際公約進行協調也可以最大程度地留有余地，以形成固定機制的法律規則替代充滿不確定性的互惠原則是未來發展的方向。作為短期目標，應盡可能與更多“一帶一路”沿線國家達成包含判決執行規則的雙邊司法協議，同時通過立法或司法解釋的形式對“推定互惠”予以承認，盡快搭建起“一帶一路”倡議框架內的爭端解決機制。

●外國法查明平臺的建立

涉外判決執行的另一大困境是互惠關系的確認及相關法律的查明。法律查明問題本身專業性較強，對司法工作人員要求偏高，同時也會對本不寬裕的司法資源造成壓力，實踐中甚至有漏查現象出現。因此，涉外法律與案例查明機制的建立是有客觀需求的。為響應中央《關于建立“一帶一路”國際商事爭端解決機制和機構的意見》，最高人民法院已經于2019年11月29日開放域外法查明平臺，雖然目前內容仍急需擴充，但依然為外國法查明的機制性完善奠定了良好基礎。

四、結語

執行是訴訟程序的終點，關乎當事人的根本利益。在法治中國建設以及“一帶一路”倡議的背景下，我國對外國法院判決承認與執行制度的構建凸顯出重要性，其關系到我國對外民商事交往的正常發展。[5]對缺位的條約進行補充，將以防御性為主的“事實互惠”轉型為開放式的“推定互惠”，才能最大程度地完善“一帶一路”倡議的爭端解決機制和保障從事涉外商事活動個體的權益。

注釋

①唐雨蒙著《“一帶一路”背景下我國承認和執行外國判決司法實踐的困境和出路——以互惠原則的適用為核心展開》，載于全國法院第30屆學術討論會會議論文集第1129頁。

②所涉具體案例的判決書如下：中日（1995）民他字第17號，中澳（2006）民四他字第25號，中乍（2014）潭中民三初字第181號，中馬（2014）寧民認字第13號，中韓（2015）沈中民四特字第2號。

參考文獻

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[2]劉寧元，閆飛.中美民事判決承認與執行中的互惠原則[J].北華大學學報（社會科學版），2019，（4）.

[3]杜濤.互惠原則與外國法院判決的承認與執行[J].環球法律評論，2007，（1）.

[4]李浩培.國際民事程序法概論[M].北京：法律出版社，1996.

[5]徐偉功.我國承認與執行外國法院判決制度的構建路徑——兼論我國認定互惠關系態度的轉變[J].法商研究，2018，（2）.

作者簡介

叢俊騏，吉林大學法學院國際法專業碩士研究生，研究方向：國際私法。

責任編輯 李冬梅