論海上運輸習慣在海商法中的法律淵源定位

袁發(fā)強　南迪

摘要：海上運輸習慣在海上運輸活動中占據重要的位置，不僅對航運實務操作具有重要的指導作用，更是司法實踐中解決海事海商糾紛的重要依據。遺憾的是，《海商法》第268條第2款僅僅在涉外法律關系的適用中規(guī)定了國際慣例的補缺適用。這樣的立法思路與改革開放初期國內運輸市場濃厚的計劃經濟色彩相吻合，但在新近的《海商法（修訂征求意見稿）》中繼續(xù)維持這一規(guī)定的做法，既不符合海商法特殊的立法精神，也未能在民商合一的背景之下緊跟《民法總則》的步伐賦予習慣以法源地位，使海上運輸習慣無法適用于國內運輸。因此，應當在《海商法》的修訂中打破國內國際海上運輸法律適用壁壘，明確賦予海上運輸習慣一般法律淵源的地位，使其優(yōu)先于一般法適用。這樣才能體現海商法的國際性和中國海商立法的科學性和時代性，為中國建設海事司法中心服務。

關鍵詞：海上運輸習慣;法律淵源;國際慣例

中圖分類號：D922.294文獻標志碼：A

文章編號：2096-028X（2020）01-0083-11

On the legal source of maritime transport customs under maritime law

—also on the revision of Article 268 of the Chinese Maritime CodeYUAN Fa-qiang，NAN Di

（School of International Law，East China University of Political Science and Law，Shanghai 200042，China）

Abstract：Maritime transportation customs occupy an important position in maritime transportation activities，not only playing an important guiding role in the practical operation of shipping，but also being an important basis for resolving maritime disputes in judicial practice. Regrettably，Article 268，paragraph 2 of the Chinese Maritime Code only provides for the application of international practice in foreign-related legal relationship. Such legislative ideas are consistent with the strong planned economy of the domestic transportation market in the early days of reform and opening up，but the practice of maintaining this regulation in the Chinese Maritime Code （Revised Draft） is not in conformity with the special legislative spirit of the

Chinese Maritime Code，nor is it able to keep up with the General Provisions of the Civil Law of the Peoples Republic of China under the background of the

civil-commercial combination. Rather， it makes it impossible for maritime transport customs to be applied to domestic transport. Therefore，in the revision of the Chinese Maritime Code，the applicable barriers between domestic and international maritime transport laws should be broken，and the status of the general legal source of maritime transport customs should be clearly defined，giving priority to the application of general law. In this way，we can embody the internationality of maritime law and the scientific and time-oriented nature of Chinas maritime legislation，and serve our country to deepen reform and opening-up and deeply participate in the legal rules of international trade and transportation.

Key words：maritime transport customs;source of law;international practice

《中華人民共和國海商法》（簡稱《海商法》）正處于修訂過程中，已公開的《海商法（修訂征求意見稿）》維持了將國際慣例作為涉外法律關系適用的補充性法律淵源的做法①。[1]這使得法院在審理國內案件時一旦遇到《海商法》沒有規(guī)定的情況，就跳過海上運輸習慣直接適用民法的相關規(guī)則和原則。這既忽視了國內水上運輸習慣的存在，更忽略了其在判斷當事人權利義務中的作用。維持此種做法無法適應目前中國市場經濟以及全球經濟一體化的發(fā)展趨勢和要求。事實上，海上運輸習慣本身無所謂國內和國際的劃分，長期以來都是國際社會中各國海商法的傳統(tǒng)法律淵源，但在中國沒有得到明確的定位。雖然《海商法》中規(guī)定了國際慣例補缺適用的原則

②，但“國際慣例”只能在含有涉外因素的海上運輸關系中適用，不能適用于國內水上運輸關系。這實際上否定了國內水上運輸存在運輸習慣的客觀事實，不利于國內水上運輸爭議的公正合理解決。因此建議摒棄“國際慣例”的提法，將“海上運輸習慣”作為正式法律淵源寫進新修訂的《海商法》總則部分，使之既能適用于處理國際海上運輸法律爭議，也能適用于處理國內水上運輸爭議。

一、國際慣例在現行《海商法》中的適用局限

從中國現行《海商法》的立法背景看，國際慣例的適用是中國改革開放初期實行“內外有別”的立法政策所致，也是適應計劃經濟的國內航運市場模式的結果。國際慣例本身就存在著內涵模糊、適用范圍受限的缺陷。這不利于國內運輸爭議的解決。

（一）國際慣例在立法中存在歷史局限性

回顧《海商法》的立法過程，特定的經濟發(fā)展階段對于立法的指導思想和原則產生了一定的影響。

八十年代中后期，中國采取計劃經濟和市場經濟并行的“雙軌制”經濟③。[2]此時中國正處于從計劃經濟向市場經濟轉型的過渡時期。在此背景下，沿海內河實行國家宏觀干預的航運政策。國家對沿海內河運輸市場根據市場運力需求情況實行宏觀調控;遠洋運輸則由交通主管部門實施市場準入管理④

。這樣的政策措施雖然已經適應當時改革開放的總體步伐，但還是人為地將航運市場割裂為國內和國際兩個部分，分別采用不同的規(guī)則調整。對于國內市場主要采用政策和指令性計劃，

對于國際市場則采用市場加法律。九十年代初，中國經濟體制改革逐漸深入，政企分開，航運市場逐漸開放。但直至《海商法》問世，國內水上運輸市場仍舊存在著計劃經濟管理的特征，沒有完成市場化改造。在當時立法環(huán)境的限制之下，《海商法》對海上運輸關系的調整實行“雙軌制”是不得已而為之，是中國改革開放初期對海上運輸立法安排的一個“權宜之計”。[3]這個“權宜之計”在立法中表現為只承認在國際海上運輸中運輸習慣的法律適用，否定國內水上運輸存在習慣，否定運輸習慣在國內水上運輸中發(fā)揮著調整當事人權利義務的作用。

在海上運輸的國內市場完成了市場化改造并且飛速發(fā)展的今天，繼續(xù)維持雙軌制下的不同法律適用，只承認“國際慣例”在含有涉外因素的國際航運中可以適用，排除國內航運糾紛可以適用海上運輸習慣的做法對于中國建設國際航運中心和國際海事司法中心，促進“一帶一路”建設是不利的。

（二）國際慣例的范圍模糊不清

中國有關國際慣例的適用原則最早出現在1985年《中華人民共和國涉外經濟合同法》（簡稱《涉外經濟合同法》）當中⑤。此后，“國際慣例”的措辭在《中華人民共和國民法通則》（簡稱《民法通則》）、《中華人民共和國票據法》（簡稱《票據法》）以及《海商法》等法律中一直沿用下來⑥，但有關國際慣例的內涵和范圍至今都沒有一個被學界公認的說法。

在法律詞典當中，international custom和international usage的釋義是互通的，都可以翻譯為國際習慣或國際慣例的意思。“國際慣例”這個提法首先

并不是作為一個法律用語，而是作為改革的口號和原則出現在政治性場合，之后才被接納為法律用語。

此后的中國法學界很少再使用“國際習慣”一詞①，這為以后有關國際慣例的內涵之爭埋下了伏筆。仿佛“國際慣例”不同于“習慣”，范圍更為狹窄、具有更強烈的法律色彩。

商業(yè)習慣或商業(yè)慣例起源于中世紀商人法，經過商人們在貿易中反復實踐被確定為可以分配當事人之間權利義務關系的規(guī)則而廣泛適用于國際社會。在學界有關二者之間關系的討論中，由于不同學者秉持的法理念不同而存在著不同的理解，[4-6]立法和司法解釋始終沒有一個明確的解釋和指引。司法實踐中往往采取限縮范圍適用國際慣例的保守做法，以避免陷入爭議。

海商法學界有很多學者都嘗試過對海事國際慣例進行界定。有學者認為“國際慣例是指在國際航海貿易中逐漸形成的不成文的行為規(guī)則”。也有人認為：“國際航運慣例通常是指在國際航運中，對同一性質的問題所采取的類似行動經過長期反復的實踐逐漸形成的，為大多數航運國家所接受的，具有法律約束力的不成文的行為規(guī)則”。[7]除需要具有廣泛知悉、普遍遵守以及正當合理等作為國際慣例普遍擁有的特點外，可以看出，在《海商法》語境下，學界對于海上運輸中國際慣例的界定基本上都在強調“國際性”。這是將“航運慣例”的適用放在涉外法律適用一章中導致的必然結果，同時也對海上運輸習慣進行了狹義的理解，沒有將思維跳出現行法的框架來考慮。

（三）忽略了國內運輸爭議的法律適用

國際慣例在《海商法》第268條第2款規(guī)定下有兩個適用條件：一是只能在具有涉外因素的案件中適用;二是只有在法律和國際條約沒有規(guī)定的情況下補充適用。這使得海上運輸習慣在司法審判中仍然只能適用于涉外海事海商案件，而無法解決國內海上運輸爭議中的問題。即使是在涉外案件中適用，也僅僅將海上運輸習慣定位為任意性的補充，使得本身就是海商法源頭的海上運輸習慣尷尬地處于一個可有可無的地位當中。由此也就帶來一系列的問題：在非涉外案件當中，如果遇到《海商法》沒有規(guī)定的情形該怎么辦？難道直接回歸到民法基本原則中去嗎？民法的基本原則能夠直接解決紛繁復雜的海事海商糾紛嗎？國內海上運輸沒有形成一些習慣性做法嗎？國內海上運輸爭議沒有相應的運輸習慣可以參照適用嗎？或者說，可以忽視海上運輸習慣對國內運輸關系當事人權利義務的調整作用嗎？

事實上，作為一個有著悠久歷史的行業(yè)，國內水上運輸當然形成了一些傳統(tǒng)的運輸作業(yè)習慣或慣例。例如，在散貨運輸的積載作業(yè)中，黃砂、煤炭采圓錐形堆集狀態(tài)運輸，而不允許平倉;在交貨重量的計算方式上，以水尺線為計重標，而不是采用地磅秤稱重量;還有甲板貨與深艙貨的裝載習慣等等。另外，由于國內水上運輸長期以“運單”方式體現運輸合同關系，在運單上通用的記載用語和注意事項都體現了國內水上運輸習慣的存在。交通運輸部雖然在2016年廢止了《國內水路貨物運輸規(guī)則》（簡稱《貨規(guī)》）和《港口貨物作業(yè)規(guī)則》②，但這兩個規(guī)則中的許多內容都是運輸船舶和港口長期作業(yè)習慣的體現。國內水上運輸企業(yè)和港口作業(yè)單位并沒有因為規(guī)則的廢止而停止這些作業(yè)習慣。

由于國內海上運輸習慣沒有被法律確立為正式的法律淵源，司法機關對于國內海上運輸爭議在適用海上運輸習慣裁判案件的時候做法不一，態(tài)度不明。部分法院和仲裁機構在審理和仲裁國內海事糾紛案件時雖然在最終的審判效果和結論上與運輸習慣相一致，但卻不能明確對運輸習慣的態(tài)度。法官和仲裁員為了保護海商法賦予海事糾紛當事人各方的特殊利益而不愿直接適用民法的有關規(guī)則。在運用海上運輸習慣作為裁判依據之后，卻在裁判書中對適用了海上運輸習慣含糊其辭，或者轉而尋找其他有類似內容的可直接適用的規(guī)章辦法。

例如，大宗散貨短少千分之五免賠這一航運慣例的適用問題，因案件是否涉外就存在差異。武漢海事法院在2005年“中國帝斯曼檸檬酸有限公司訴星光國際企業(yè)有限公司等海上貨物運輸合同糾紛案”③中，主要裁判理由為：由于海上貨物運輸過程中存在特殊風險，以及不同國家之間的合理誤差等因素，承運人對大宗散貨短少5‰免賠，這已經在國際航運界形成習慣做法，其承認了免賠5‰是航運慣例;而在2005年“中國人民財產保險股份有限公司石家莊市分公司訴中海發(fā)展股份有限公司海上貨物運輸合同保險代位求償糾紛案”④中，天津海事法院的裁判理由為：“被告不能證明油類運輸5‰的允許誤差屬于國際慣例;承運人應按提單表面記載的貨物數量交付貨物……原被告對交付涉案貨物時是否允許5‰的誤差沒有明確約定，而中國法律也沒有明確規(guī)定，因此被告應按照提單的記載交付貨物。”廣州海事法院和廣東省高級人民法院也有類似的判決，雖然有些案件會以《進出口商品重量檢驗鑒定管理辦法》關于水尺計重的準確度為5‰作為裁判的依據仍然支持了承運人的主張，但均不承認其主張為海事慣例①。

事實上，國內水上運輸采用水尺計量重量早已形成慣例。在已被廢止的《貨規(guī)》中明文規(guī)定，國內水路運輸合同的當事人可以約定散貨交接的重量計算辦法;沒有約定的，應當按照船舶水尺數計量②。在按照水尺計量散貨重量的情形下，誤差是難免的。如果只認可在國際海上運輸中5‰誤差免賠的習慣，而否定這個習慣在國內水上運輸爭議中的適用，這是不公正、不合理的。

綜上，國際慣例在海上運輸涉外法律關系當中的適用

受立法歷史局限性的影響，其本身的含義和范圍模糊不清，同時其適用還阻礙了海上運輸習慣對非涉外海事海商當事人權利義務關系的有效調整，因此已經不能夠滿足海上運輸實踐的需求。

二、海上運輸習慣應當作為《海商法》的法律淵源

梅因在《古代法》一書中談到：“社會的需要和社會的觀念總是或多或少地領先于法律……法律是穩(wěn)定的，而我們談到的社會是發(fā)展進步的。”[8]法律落后于實踐是社會發(fā)展過程中不可避免的，而習慣的存在恰恰可以彌補這種落差。海上運輸習慣本應是海事海商司法審判中不可或缺的裁判依據，而且在國際社會中長期以來都是一個傳統(tǒng)的法律淵源，但在中國卻沒有得到明確的定位。明晰海上運輸習慣能否作為《海商法》的法律淵源還要從航運市場的特性、海上運輸習慣與《海商法》的內在聯(lián)系以及其他國家對運輸習慣的態(tài)度來分析。

（一）海上運輸市場天然的統(tǒng)一性

運輸業(yè)具有生產場所的廣闊性和過程的流動性，尤其是海運業(yè)具有更強的自由性和全球性。海上運輸從誕生之日起就具有國際化的特征，它本身就是為國際貿易服務的行業(yè)。船舶運輸服務對市場統(tǒng)一度的要求比一般的服務產業(yè)高，國際環(huán)境也使得航運市場比一般的產業(yè)服務市場更具對外開放性。[9]隨著全球經濟一體化的進程，本來就具有無國境化特征的國際航運企業(yè)更趨國際化，其市場空間也更加廣闊，國內經濟活動與涉外經濟活動的規(guī)則亦日益趨同，相關規(guī)則的參照體系也會更具國際性。

海上運輸法律關系的調整具有涉外與非涉外之分，但海上運輸的操作規(guī)范卻實難切分，這與海上運輸市場的全球性和統(tǒng)一性是緊密聯(lián)系的。運輸行業(yè)與其他行業(yè)不同，在海上航行的規(guī)則可能因國內和國際水域的不同存在差異，但貨物的裝卸以及港口的操作規(guī)則往往是一整套下來，不可能因為裝運的進出口貨物或非進出口貨物而產生運輸行為規(guī)范上的差異。貨物在港口的裝卸作業(yè)也不會因貨物或船舶的國別而有明顯的不同。航運業(yè)有其特定的在長期運輸實踐中日積月累形成的一套規(guī)則，雖然現如今大多數國家都制定了用來調整海上運輸關系的國內法，但不可否認的是，這些國內法的內容大都來源于海上運輸習慣。

（二）“民事習慣”并不當然涵蓋“海上運輸習慣”

《中華人民共和國民法總則》（簡稱《民法總則》）雖然確立了習慣作為法律淵源，但未在條文中對習慣做出任何解釋說明，目前也沒有相關的司法解釋。從學界來看，民法學和商法學對此的看法不一。

民法學界對于作為法律淵源的“習慣”的態(tài)度分為兩類。一類認為習慣等同于習慣法：“習慣指非立法機關制定，而由社會各組成分子反復實施，且具有法的確信的規(guī)范。”[10]“《民法總則》中作為法源的習慣應指習慣法，而非事實上的習慣。”[11]臺灣地區(qū)學者認為，中國臺灣地區(qū)“民法”第1條“所稱習慣，指具有法的效力與價值的習慣，也即‘習慣法或‘習慣法則，而非‘事實上習慣或‘單純的習慣。”[12]另一類則認為，習慣不等同于習慣法。“習慣是人們日常生活中經過反復實踐的交往規(guī)則，這些習慣能否被承認為習慣法，還需要區(qū)別對待”。[13]“這一法源條款意義上的‘習慣不能像通說那樣被等同于‘習慣法”，“習慣本身并不是（有效的）法，所以它不是行為規(guī)范;但它可以作為法官裁判依據的認知來源，成為裁判規(guī)范。”[14]“習慣始終是個習慣而不是習慣法，它不能獨立于制定法與判例法共同構成一個‘法律類型。”[15]此時的習慣要想成為具有法律淵源效力的習慣法需要滿足三個條件，即事實上習慣規(guī)則的存在、內心確信以及法官認可。

商法學者對于能夠作為法律淵源的商事習慣的態(tài)度也有所不同。有學者認為“商事慣例（也有學者稱為商業(yè)習慣）在法源上既是民間法又是國家法，從其自發(fā)產生的起源上看為民間法，從其未來發(fā)展趨勢來看，它又是國家法。”[16]有學者認為認定商事習慣的實質標準是“合理性和可預見性”，形式標準是“合法性和合公序良俗”。[17]182也有學者認為商事習慣的認定應當類比民事習慣法，即能夠作為法律淵源的商事習慣應當滿足“事實之習慣+當事商主體的‘法的確信+法官認可，但相較于民事裁判而言，應降低合理性與合法性的審查標準”。[18]可以看到，商事習慣究竟應該以何種標準來界定也是沒有定論的。此外，學者對于檢驗商事習慣的公序良俗標準態(tài)度幾乎一致，認為“商事習慣要想成為商事法律淵源也必須經過公序良俗的檢驗”，但“公序良俗隱含非理性因素”

，“并非客觀標準”，

“將賦予法官過大的自由裁量權”。[19]“民法總則第十條將公序良俗作為習慣適法性判定的標準”，

“沒有充分關注商事習慣所具有的特殊技術性品行”，“商事習慣相較于民事習慣而言具有較弱的公序良俗色彩”，[20]因而主張審慎動態(tài)地理解公序良俗與商事習慣的關系。

根據以上分析可知，對于作為法律淵源的習慣，其法源性質和認定標準在目前來看無法形成統(tǒng)一的標準。公序良俗的檢驗標準對于商事習慣來講似乎也并不合適，從這一點來看，《民法總則》第10條仍舊以狹義民法立場作出規(guī)定。海上運輸習慣作為商事習慣，其認定標準應當符合商事習慣的認定標準。然而，作為法律淵源的習慣究竟是事實之習慣還是習慣法我們無從得知。該習慣如果能夠包括海上運輸習慣的話，作為法律淵源的究竟是海上運輸過程當中的那些事實之習慣，還是僅僅包括已經確定下來的成文規(guī)則，如《約克—安特衛(wèi)普規(guī)則》？海上運輸具有較強的涉外性，能否以認定習慣的標準去限制那些已歷經了幾個世紀在無數航運貿易中千錘百煉并不斷發(fā)展的海上運輸習慣，以期達到《民法總則》規(guī)定的有資格作為法律淵源的習慣的要求？現行立法和理論界都沒有給出確切的答案。

因此，在《海商法》中單獨確立海上運輸習慣的法源地位十分必要。一旦海上運輸習慣的法源地位被確立下來，其司法適用就不必被限制在一般法的“習慣”的框架之內，硬著頭皮去證明“習慣之所以為習慣法”，作為商事特別法淵源的海上運輸習慣在法律適用時就可以只需證明所要適用的習慣屬于航運領域的習慣性做法，從而依其特殊性而得到更廣泛的適用。

（三）《民法總則》中習慣的適用順序影響海上運輸習慣的司法適用

《民法總則》確立了習慣與法律規(guī)則的適用順序為“有法律依法律，無法律依習慣”。這其中的“法律”范圍究竟指什么？除了學界觀點和少量的司法案例之外，沒有立法和司法解釋的進一步闡述①

。因此，在現行立法下，海上運輸習慣能否優(yōu)先于任意性規(guī)范不得而知。一個特別重要的問題是，如果《海商法》沒有規(guī)定，是否要先適用《民法總則》的條文規(guī)定，然后才能適用“習慣”？

如果海上運輸習慣的法源地位沒有被確立在《海商法》當中，那么在海事海商司法審判時，是否要依次檢視法律以及法律解釋、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、司法解釋，確定這些“法律”都沒有規(guī)定時，才能適用在海事海商領域中的“習慣”？這樣做顯然在“以民法立場來確定習慣的民事法律適用程序，忽視了商事習慣與國家制定法之間的互動以及在商事交易中的特有作用”。

[21]68

另外，《海商法》調整的眾多領域與其他民商事一般法多有重合，例如海上運輸合同，其一般法為《中華人民共和國合同法》（簡稱《合同法》）的運輸合同一章;船舶碰撞侵權，其一般法為《中華人民共和國侵權責任法》（簡稱《侵權責任法》）;海上保險合同，其一般法為《中華人民共和國保險法》（簡稱《保險法》）。顯然，這些都屬于上文提到的“法律”。

法院在適用法律時，如果發(fā)現某一海上侵權糾紛的解決無法從《海商法》的條文中找到依據，某一海上保險合同糾紛的解決也不能在“海上保險合同”一章中得到解決，那么依照目前的立法機制，即便存在著“沒有法律的，可以適用習慣”這樣的條文，法官恐怕也不會適用習慣的。因為此時并不是沒有法律規(guī)定的情形，在《海商法》之外還有《侵權法》《保險法》等一般法嚴陣以待。此時，習慣的適用與法律原則的適用順序相似，變成最后適用的規(guī)則了。

這是不能令人接受的。

綜上，海上運輸習慣應當被確立為法律淵源，其適用順位應當是在《海商法》的強制性規(guī)則沒有規(guī)定時，適用海上運輸習慣。只有如此，才能“用盡海商法”。

在習慣的法律適用順序上，英美法系和大陸法系的態(tài)度不同。這也造成兩大法系商法發(fā)展程度不同，在世界范圍的商業(yè)界受歡迎程度和影響程度不同。

習慣自始至終都是英美國家三大重要的法律淵源之一。英國法院將各種法律資料整合加工成一套可適用于整個英國的普通法。[22]普通法的歷史就是習慣法的歷史，在英美法系判例制度下，一項習慣一旦被法院所采納，就轉化成了具有法律形式能力的規(guī)則。[23]英國學界普遍認為商事習慣不是源自英國本土的法律，而是學習自歐洲大陸，特別是法國的商人習慣法，經過曼斯菲爾德勛爵的努力，通過判例將歐陸的商事習慣法并入了英國普通法。[24]英國學者羅伊·古德（Roy Goode）認為，[25]（英國）海事法院處理涉外糾紛的法律依據不是英國的國內法，而是與國際海事商事相關的貿易規(guī)則和習慣①。可以看出，英國直接將海上貿易習慣作為正式的法律淵源適用于海事海商案件當中。美國對商事習慣的運用以成文規(guī)則的方式集中體現在《統(tǒng)一商法典》中，第1-205條規(guī)定：“交易慣例指在一地區(qū)、一職業(yè)或行業(yè)中常為人們所遵守，以至于有理由預期在有關爭議之交易中也會得到遵守的任何交易的慣常做法或交易方法”;“當事方之間的商業(yè)往來和當事方所從事的職業(yè)或行為中為當事方所知悉或理應知悉的交易慣例”。該條款能夠指引法院在解決商人之間的糾紛的時候借助交易習慣和其他商業(yè)標準和實踐來解釋合同和填補合同。法典的主要起草人卡爾·盧埃林（Karl N. Llewellyn）將其稱之為整合思路（incorporation approach），

[17]180為法院適用商事習慣提供了一個通道。美國沒有像英國那樣直接將海上貿易習慣作為審理海事案件的法律依據，而是通過給予交易慣例以正式法源地位的方式充分肯定了商事習慣在商法中的地位，進而適用于海上運輸糾紛當中。

在成文法傳統(tǒng)深厚的大陸法系下，除非法律有明確規(guī)定習慣可以作為有效的法律形式，否則法院不得援引習慣來裁判案件。德國將關于商事慣例的規(guī)定置于《1900年德國商法典》第四編“商行為”的第一章“一般規(guī)定”的第346條：“在商人之間，在行為和不行為的效力和意義方面，應當顧及在商事往來中適用的習慣和慣例”。這一規(guī)定的基本精神是，在交易習慣中，行為人所做的法律行為的法律責任和法律后果，除了適用法律的基本規(guī)定，同時也可以適用商事習慣。[26]實際上，這是對《1896年德國民法典》第157條“合同的解釋應遵守誠實信用原則，并考慮交易習慣”這一規(guī)定的適用和補充，因此商事慣例具有解釋性和補充性。在德國法中，商事慣例基于事實運行的基礎之上，因此，它的確定也屬于事實確定的范圍，在實際運行中是“事實的法律產生淵源”，而非“規(guī)范性的法律適用淵源”。它自身并不能因屬于《1900年德國商法典》第346條的適用范圍而獲得法律約束性，而必須通過借助于它的幫助而解釋或者補充的法律行為。[27]也就是說，商事慣例的效力僅僅通過法律行為的解釋和補充的間接途徑來實現。

與《1900年德國商法典》相似，《1899年日本商法典》全文共689條，有關商事習慣法的內容規(guī)定在第一編總則第一章“法例”第1條中：“在關于商事而于商法無規(guī)定者，適用商慣習法，無商慣習法者，則適用民法。”日本學者松波仁一郎在《日本商法論》中寫道：“雖然該條之所主者，實在于欲定商慣習法與民法之適用之前后，于商事應重慣習。殊于有法之效力的慣習為然，因而特置于民法之上。”[28]也就是說，對于商事習慣，《日本商法典》給予了充分的尊重，明確表示有商事習慣法的首先適用商事習慣法，使商事習慣法優(yōu)先于民法。然而這一規(guī)定也是經歷了一些變化得來的。在舊商法典中，第1條的規(guī)定為：“本法未作規(guī)定的適用民法之有關規(guī)定及商習慣”，將商習慣與民法置于并列的位置。經修改后的新商法典確立了商習慣法優(yōu)先適用的地位，確立了商法、商習慣、民法的適用順序關系，有效解決了商事習慣在司法審判中的法律地位。[29]

總體看來，對待商事習慣適用順序的態(tài)度不同，商法的發(fā)達程度也不一樣。那些賦予商事習慣優(yōu)先于民事一般法律適用順序的國家，其商法對世界的影響力更廣一些。這應當成為中國在《海商法》修改時確立海上運輸習慣法律淵源地位的重要參考。

三、海上運輸習慣作為正式法律淵源的法律意義

如前所述，海上運輸習慣作為商事習慣應當得到應有的尊重，將其作為正式法律淵源不僅可以解決一直以來海商法與一般法在適用上的沖突，在尊重《民法總則》的指導精神的同時，還能凸顯出海商法獨特的價值追求。

（一）解決海商法與一般法的適用沖突

在民商合一的大背景下，若無法明確商事習慣的通行做法，那么就難以很好地保護商事利益。民法在海商法沒有規(guī)定之時可以進行補充，但何為海商法沒有規(guī)定的情形，需要對上下文以及立法意圖進行分析，否則就會出現

對特別法優(yōu)于一般法的違背。而在實踐中，法官由于種種原因的限制，往往難以探求海商法的立法意圖。

《合同法》《中華人民共和國物權法》（簡稱《物權法》）以及《侵權責任法》等一般性法律在有關于遲延交付、船舶抵押權、托運人的訴訟時效以及過錯責任等規(guī)定和制度上都與《海商法》的規(guī)定有所出入，能否將這些一般法的規(guī)定直接補充適用于海事海商案件中應結合立法背景和立法意圖來解釋。例如，《海商法》第四章對遲延交貨的情形只規(guī)定了一種①，即“未能在明確約定的時間交貨的”，而《合同法》卻約定了兩種情形，一是“未能在明確約定的時間交貨”，二是“未能在合理期限內交貨”②。從表面上看，似乎可以用《合同法》規(guī)定的“合理期限”來彌補《海商法》的所謂“沒有規(guī)定的情形”，但實則在《海商法》第50條第4款明確規(guī)定了一個“六十日”作為可視為貨物滅失而提起索賠的具體時間③，并沒有給出適用“合理期限”的余地。其背后的立法意圖是刻意排除沒有明確約定交貨時間的情形，這是當初《海商法》在制定過程中對《漢堡規(guī)則》條文進行取舍的結果。[30]在海事海商司法審判中注重對立法意愿的探究也符合“用盡海商法”的理念要求，即在海事司法中不能一遇到海商法沒有規(guī)定的情形就立即適用一般法的規(guī)定，而應盡量發(fā)掘海商法的淵源體系和立法本意④

，而海上運輸習慣作為海商法的法律淵源將會起到至關重要的作用。[31]

然而，在現行《海商法》語境之下，海上運輸習慣的地位還僅僅是作為涉外的補充性法律淵源。當實務中出現了裁判某一國內案件時既沒有法律的規(guī)定，也沒有國際公約的支持的情況，按照目前中國法律的規(guī)定，無法適用海上運輸習慣，只能按照“沒有特別規(guī)定的，應遵守一般法”的原則，去適用《合同法》等相關規(guī)定。但海上運輸有其獨特的行業(yè)管理和規(guī)則進行指導和規(guī)范，海上運輸習慣當中也蘊含著航運業(yè)從中世紀起就遵循的行業(yè)價值和理念，民商法的一般規(guī)定和原則在面對這種種特殊性時，其指導意義僅僅只存在于一個宏觀的理論層面上，無法深入具體問題的解決。因此，確立海上運輸習慣正式的法律淵源地位不僅可以解決法院在審理國際海上運輸合同糾紛時產生的《海商法》與一般法之間的法律適用沖突，還可以解決調整國內水路貨物運輸關系缺乏法律依據的問題。

（二）體現海商法特有的內在價值追求

雖然中國是民商合一的立法國家，但是民法和商法在法律關系上存在著天然的區(qū)別，這種區(qū)別尤其體現在風險分配的考量上。如果說民法的價值理念更注重公平，那么作為商法的特別法——海商法的價值理念更加注重效率。海上運輸法律對于效率的追求有時甚至會以犧牲個案公平為代價。

在追求自由平等的民法中，公平原則甚至可以挑戰(zhàn)成文規(guī)定，但是在商事立法和商事審判中對公平價值的追求卻具有從屬性和輔助性的特點，對公平的追求不能妨礙商主體效益的實現。[32]在商法領域應追求更高層次的公平和自由，因為商事關系建立在主體當然具有理性的假設基礎之上。作為一個理性的人，其對于自己權利的自由處分行為的后果，應當被看作是公平的。而在自由與公平之間，法律又選擇了在保證基本公平的前提下去追求自由的最大化。[33]商事關系的內在驅動力是對“效益”和“效率”的追求，“海商法可視為一套成本分攤體系，目的是為了找到一個對所有參與航運業(yè)者都最有利的解決方案”。[34]海上行業(yè)由于風險的特殊性，商人習慣形成有限責任。

這體現在海上運輸合同中船方眾多的免責條款和海商案件的海事賠償責任限制當中。但這也導致了人們對海商法律公平公正的質疑。實際上這是為應對海上風險而設立的獨特的風險分配機制，是商事規(guī)則的本質使然，而非對正義的放棄。

由此可見，民法與海上運輸法律的立法價值追求不同，一味追求海商法與民法原則的統(tǒng)一性和協(xié)調性，在海商法沒有規(guī)定的情況下動輒適用民法的規(guī)則和原則，容易使得海事海商案件無法得到正確、科學的審判。只有將海上運輸習慣普遍應用于海商法律沒有明確規(guī)定的情形當中，才能最大限度地避免不公正審判的發(fā)生。

（三）貫徹《民法總則》對海商立法的指導精神

《民法總則》第10條首次將“習慣”作為正式法源的做法對海上運輸習慣的法源地位具有積極的指導性意義。其本身并不排斥《海商法》單獨規(guī)定海上運輸習慣的法律淵源地位。

合理分攤海上運輸風險是海商法所追求的目標。為了實現這一目標，海商法創(chuàng)設了許多特殊法律制度，與一般的民商法相比具有相當的特殊性。正是因為海商法體現出的這種特殊性，使得學界某些學者認為，海商法并非民商法的特別法，而是自主獨立的法律部門。[35]實際上，海商法在性質上即具有民商法的平等性、普遍性、權利互惠性，也追求商事領域的交易便捷、安全和公平。[36]中世紀重要的海商法都是由私人編纂的慣例或裁判匯編，是以習慣法的形式服務于海上的商事活動，主要是商人自治的產物，偏重于航運實踐方面的指導性規(guī)則，缺乏法學理論基礎。為了保證海商法研究的深度與廣度，有必要用民商法博大精深的法學理論體系來為海商法做支撐，正視二者之間在相關理論、原則和制度上相融合的趨勢去揭示海商法的本質和發(fā)展規(guī)律。

“以民法補充海商法”的原則已經成為國內學者和實務界解決海商法與民法之間的法律沖突、補充《海商法》立法漏洞的慣性思維。在中國，海商法沒有自己的基本制度，

需要借助民法的基本制度，例如它需要使用民商法的基本概念，如物權、債權、合同、侵權等;它需要借助民商法的基本制度，如合同訂立的要約承諾制度、違約損害賠償的計算方法等;它需要借助于民商法的基本原則，如誠實信用、公平、等價有償等。[37]如果失去了民商法的滋養(yǎng)，海商法就成了無本之木、無水之源。然而，在確定海上運輸習慣的法律淵源地位時，也將海商法回歸到民商法理論當中去就不一定恰當。從國內民法學的角度來看，只有合法的、符合公序良俗的習慣才能成為民法的淵源。強調公序良俗是從一般法源角度的考量，籠統(tǒng)地說，似乎是恰當的。不過，當涉及到具體的商業(yè)習慣和行業(yè)習慣時，一概以之衡量可能過于苛刻。因此，在《民法總則》肯定習慣作為補充法源的背景下，商事特別法中肯定商業(yè)習慣的法源地位是對《民法總則》精神的貫徹，本身并不違反一般法律適用的基本原則。

海上運輸習慣應當作為一般法律淵源，而不是補充性、解釋性的法律淵源，這是中國民商合一體制下民法對海商法立法層面的指導決定的。《民法總則》已然規(guī)定習慣可以成為一般法律淵源，那么作為特別法的《海商法》在修訂時理應緊緊跟隨一般法的調整步伐，抓住一般法原則性指導的理念，及時調整其不合理的地方。

四、《海商法》第268條的可行性及其修改建議

在全球經濟一體化深度發(fā)展的新時代，我們應當以一種更加包容開放的姿態(tài)面對更大的挑戰(zhàn)。這種包容開放的姿態(tài)不僅是面向國際社會，也應當面向國內。武斷地否定國內水上運輸存在運輸習慣，或者排除國內水上運輸習慣的法律淵源地位不利于中國航運經濟的發(fā)展，也不有利于中國在國際規(guī)則的制定中奪取話語權。

（一）《海商法》單列海上運輸習慣法律淵源地位的可行性

《民法總則》已經確立了習慣作為法律淵源，旨在處理民事糾紛時能充分吸納民情民意，以符合現實需要，展現時代特色。在“民商合一”的體制之下，習慣能否精準適用于商事關系，解決商事糾紛，

學界說法不一。《海商法》作為商事特別法，海上運輸習慣不能被“習慣”所替代，其適用的可行性具體表現在適用順序、內涵以及彌補國內水路運輸糾紛中習慣的適用缺失上。

首先是海上運輸習慣在適用順序上的可行性。有學者認為，得到民法確認其重要作用的習慣，尤其體現在商事領域。在適用順序上，商事交易習慣應當優(yōu)先于法律的任意性規(guī)定。這一適用順序規(guī)則顯然與“法律優(yōu)先于習慣”的規(guī)定有所出入，因此該學者同時建議“此項規(guī)則，如民法總則不便做出規(guī)定，可以考慮將來在民法分則中予以規(guī)定。”[38]可以看到，在內涵上，該學者肯定了《民法總則》中習慣的內涵包括商事習慣;但在適用效力上，認為應當在民法分則中單獨確立商事習慣的效力。這意味著，《民法總則》中規(guī)定的“習慣”在適用效力上無法滿足當事人在商事交易過程中對適用商事習慣解決糾紛的需求。如果想要依照當事人意思自治原則充分尊重當事人對于商事習慣的適用意愿，就有必要在商事特別法當中確立商事習慣的地位。

有學者更加充分肯定了商事習慣的獨立性，認為商事習慣與民事習慣不同，其根源于商事主體的自治性。“民商合一體制，既不是要抹殺商事糾紛的個性，也不是要在法律適用方面，將商事糾紛削足適履地向民事糾紛看齊”，認為“將普遍性的民法規(guī)范‘僭越地適用于商事糾紛”的做法并不妥當。[39]在習慣與商事習慣的內涵方面沒有過多闡述，但也贊同“只有當商事習慣不能解決相應規(guī)范的時候，才能適用其他任意性規(guī)范，從而保障商事交易的自治性”。更有學者直指商事習慣與民事一般法的適用順序，認為“商事習慣的適用不能簡單地適用法律規(guī)范優(yōu)先于習慣的規(guī)則，相反，法律應該確定商事習慣優(yōu)先于法律的效力”。[21]67可見，用《民法總則》第10條規(guī)定的“習慣”來代替商事習慣的做法在學界有不同的看法，但其中反對觀點居多，主要原因在于商事交易的特殊性不能以簡單地歸入民事規(guī)則的方式被抹殺。在商事領域占據特殊地位的海上運輸活動中的習慣，就更加不能被“普遍空洞化”了。

其次是海上運輸習慣在內涵上的可行性。在習慣的內涵方面，《民法總則》規(guī)定的習慣能否完全涵蓋海上運輸習慣呢？據統(tǒng)計，在中國現行法范圍內，除了《民法總則》第10條之外，共有25個條文規(guī)定了習慣，其中有20個條文涉及交易習慣①。在這些條文中，只有《合同法》分則規(guī)定了具體情況下的商事交易習慣，即買賣合同、客運合同、保管合同②。可以看到，交易習慣在商事特別規(guī)則中出現的場合局限于合同領域。同時這些交易習慣只涵蓋了部分商事習慣，在《合同法》中沒有一般性適用的規(guī)定。這意味著，民事一般法中的“習慣”只是小范圍地適用于某些商事領域，還遠遠不能滿足當今繁榮紛雜的商業(yè)社會，不能滿足商事糾紛解決的需要。海上運輸業(yè)作為一個極具專業(yè)性的行業(yè)得以發(fā)展至今的一個重要原因就是，在該行業(yè)內的各個領域內都存在著具有高度適用效力的習慣或慣例。[40]這些習慣或慣例是自中世紀以來航海貿易的習慣性做法。這些習慣性做法不只約束買賣、運輸、保管合同這類的內容，更多的是對海上運輸中特有風險的利益平衡，例如船舶碰撞、共同海損等。在此背景下，《民法總則》規(guī)定的習慣雖然在一定程度上起到了規(guī)范海上運輸的作用，但遠遠無法涵蓋海上運輸的方方面面，難以達到海上運輸習慣的精準覆蓋。

最后，海上運輸習慣彌補了國內水路運輸糾紛適用上的缺失。中國水上貨物運輸法律適用實行雙軌制。現行《海商法》第四章調整國際海上貨物運輸，排除了國內水路貨物運輸的適用，海事法院審理國內水路貨物運輸合同糾紛案件時只能適用《合同法》第十七章的規(guī)定。在此之前，《貨規(guī)》曾在國內水路貨物運輸中發(fā)揮了重要作用，但因其不符合《中華人民共和國立法法》關于部門規(guī)章權限范圍的規(guī)定而被廢止。《貨規(guī)》被廢止之前，根據《最高人民法院關于國內水路貨物運輸糾紛案件法律問題的指導意見》（簡稱《指導意見》）的規(guī)定，其雖然不能作為判決書引用的法律依據，但可以作為確定當

事人權利義務的依據。這表明，《貨規(guī)》中的很多內容已經成為能夠反映當事人權利義務的海上運輸習慣。雖然不是國際慣例，但已經成為國內水上運輸習慣③

。《貨規(guī)》被廢止后，水路貨物運輸合同中的許多具體問題的解決更加欠缺充分的法律依據，航運實踐中因《貨規(guī)》形成的一些運輸習慣也缺乏充分的正當性。[41]因此，就目前有關于規(guī)制國內水路貨物運輸市場的立法而言，不僅《海商法》第四章無法適用，之前能夠作為確定當事人權利義務依據的《貨規(guī)》也被廢止，國際慣例更是沒有適用的空間。

《貨規(guī)》是以《合同法》為依據，參照《海商法》第四章的相關內容制定而成的部門規(guī)章。[42]3其立足于國內水路運輸發(fā)展情況，對國內水路貨物運輸相關當事人的權利義務作出了較為細致的規(guī)定，相比于《合同法》第十七章而言，內容更為全面具體，更加符合行業(yè)特點，具有較強的可操作性。[43]例如，《合同法》第311條規(guī)定了承運人的免責事項有三項①，但《貨規(guī)》第48條將其擴充為十項，其中（四）至（九）項是對托運人過錯的具體細化。[42]70除此之外，《貨規(guī)》中關于運輸單證、航次租船運輸和集裝箱運輸等的規(guī)定更是填補了《合同法》的空白。被廢止后，《貨規(guī)》不能再作為裁判案件的法律依據，但其原有內容在長期的國內水路貨物運輸實踐中形成的成熟做法，仍然可以在日后的國內水路貨物運輸合同糾紛當中作為運輸習慣而得以使用，從而解決國內水路貨物運輸合同當事人之間的糾紛。

此外，《民法總則》確立了習慣的法律淵源地位之后，《海商法》再單獨列出海上運輸習慣來作為特別法的法律淵源，這一做法并不構成立法上的重復，而是一種強調，強調的是海上運輸習慣在內涵和適用順序上的特殊性。故此，認為《海商法》因此而沒有必要確立海上運輸習慣法源地位的立法邏輯是不正確的。類似的立法邏輯在《民法通則》確立國際慣例補缺原則之后，《海商法》等法律將其表述照抄進來時也有體現。因此，無論是在習慣的內涵方面，還是在適用效力方面，《民法總則》中的習慣都無法完整涵蓋海上運輸習慣，在海上運輸領域，海上運輸習慣具有不可替代的作用。

（二）修改建議

為了順應《海商法》的歷史演進過程，遵循《民法總則》對于習慣作為民法正式法源的立法目的，使得《海商法》在結構上更具合理性，在法理上具有[LL]一致性;同時鼓勵法官利用海商法特有的立法價值和理念去準確、科學地審理海事海商案件，提高辦案質量，更好地維護海上運輸秩序，對于《海商法》第268條給出如下修改建議：刪除《海商法》第268條第2款的規(guī)定，在第一章總則中單列一條：“本法沒有規(guī)定的，適用海上運輸習慣。”

首先，刪除原文中的規(guī)定，將海上運輸習慣在海事司法審判中的適用不僅僅局限在涉外關系的法律適用這一章，使所有的海事海商案件的審判都能夠適用海上運輸習慣而不區(qū)分國內案件還是涉外案件。將原本含義和范圍模糊的“國際慣例”改為“海上運輸習慣”，突破“國際慣例”在《海商法》立法之初的歷史局限，符合社會主義市場經濟的運行規(guī)則，減少對航運業(yè)發(fā)展的不恰當干預;同時體現出《海商法》在調整商事關系的過程中特有的內在價值追求。

其次，將海上運輸習慣的適用放在總則部分，確立了海上運輸習慣正式的法律淵源地位，使習慣在海商法中不再僅僅作為補充性的法律淵源，同時解決了海商法與一般法的適用沖突，這也更加符合《民法總則》對海商立法的指導精神。

最后，修改過后的法律條文可以確定海事海商司法審判中法律適用的順序，即《海商法》沒有規(guī)定的，適用海上運輸習慣;海上運輸習慣沒有規(guī)定的，適用民法等一般法。

五、結語

《海商法》的修訂應當緊跟《民法總則》第10條賦予習慣正式的法源地位的做法，同時根據海上運輸活動的商事性質，明晰海上運輸習慣在航運活動中的重要意義。將海上運輸習慣作為《海商法》的正式法源，要求法官在司法審判中貫徹“用盡海商法”的理念，

盡量發(fā)掘海商法的淵源體系和立法本意。在審理案件時多以《海商法》獨特的法律理念和法律價值作為考量，使得非涉外案件也能受到海上運輸習慣的調整，保證海事海商案件的審判質量。這有利于在全面依法治國的背景下提高中國海事審判在國際社會的影響力，促進“一帶一路”倡議的發(fā)展。

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收稿日期：2019-09-30

作者簡介：袁發(fā)強（1966-），男，湖北武漢人，法學博士，華東政法大學國際法學院教授、博士生導師，E-mail：york000618@163.com;南迪（1996-），女，黑龍江牡丹江人，華東政法大學國際法學院國際法專業(yè)碩士研究生，E-mail：1072454483@qq.com。

① 參見《海商法（修訂征求意見稿）》第16.1條對《海商法》第268條第2款“中華人民共和國法律和中華人民共和國締結或者參加的國際條約沒有規(guī)定的，可以適用國際慣例”的修改意見為：“保留原條文”。

② 參見《海商法》第268條第2款：“中華人民共和國法律和中華人民共和國締結或者參加的國際條約沒有規(guī)定的，可以適用國際慣例。”

③ 1984年黨的十二屆三中全會中鄧小平首次提出“有計劃的商品經濟”概念;1985年《政府工作報告》中首次提出價格改革，實行“雙軌制”。