船舶司法出售公約起草中的核心問題

李歆蔚　初北平

摘要：針對船舶司法出售公約起草中的核心問題，提出公約應適用于根據出售國法律授予買受人清潔物權的船舶司法出售;賦予司法出售證書決定性證據的效力;在公約中以“具有國際效力”取代“國際承認”的表述，并明確規定司法出售的國際效力條件;對司法出售通知的內容設定最低標準;原司法出售法院對認定司法出售證書是否有效、司法出售是否無效或應予中止具有專屬管轄權。同時，深化研究違反重要通知事項的法律后果;優化并協調司法出售國際效力條件;評估船舶不予扣押的“公共政策”例外的后果;設計更為便捷的機制使買受人擺脫注銷登記和再登記困境。

關鍵詞：船舶司法出售;《北京草案》;清潔物權;國際效力

中圖分類號：D996.19文獻標志碼：A

文章編號：2096-028X（2020）01-0094-09

The key issues on the drafting of an international convention on judicial sale of ships

LI Xin-wei，CHU Bei-ping

（Law School，Dalian Maritime University，Dalian 116026，China）

Abstract：Focused on some key issues on the drafting of an international convention on judicial sale of ships， this paper proposes that the convention shall only apply to judicial sales of ships which， under the law of the state where they are conducted， confer clean title to the ship on the purchaser; to give the certificate of judicial sale the effect of conclusive evidence; that the convention shall be cast in terms of “having international effects” rather than “international recognition” and expressly set forth conditions for giving international effect to the judicial sale; to establish minimum standards for the content of the notice of judicial sale; and to confer exclusive jurisdiction on the original court of judicial sale in determining whether to avoid a certificate of judicial sale or to avoid or suspend the effects of a judicial sale. At the same time， further research should be conducted on legal consequences of a failure to comply with the important notice requirements; optimizing and harmonizing the conditions for international effects of judicial sale; assessing the consequences of the “public policy” exception for the obligation not to arrest; and designing a more convenient mechanism to get purchasers out of the registration and deregistration dilemmas.

Key words：judicial sale of ships;Beijing Draft;clean title;international effects

從產生于世界不同法域的案例來看，船舶司法出售的國際承認問題由來已久，目前，各國基于“禮讓原則”對外國船舶司法出售予以承認，存在諸多法律不確定性。現行國際公約涉及到船舶司法出售的問題，都沒有對有關船舶司法出售及其國際承認進行整體的調整，因此，需要制定一部新的國際公約專門對此空白地帶予以規制。《關于外國司法出售船舶及其承認的國際公約草案》（簡稱《北京草案》）是國際海事委員會歷經數載的成果，聯合國貿易法委員會第六工作組于2019年正式承擔起《北京草案》的討論會議相關事宜。制定單獨、完整的船舶司法出售公約有利于提升船舶司法出售的信用，增強買受人的購買信心，提高船舶的出售價格，保證船舶融資的安全性，從而使利益相關各方①受益。筆者將針對船舶司法出售公約起草中的核心問題進行分析，并嘗試提出解決方案。

一、文書的形式、目的及定位

（一）文書的形式

2019年5月13日至17日，聯合國國際貿易法委員會（簡稱UNCITRAL）第六工作組在美國紐約聯合國總部召開了第35屆會議，會議首先取得的進展是，一致同意以《北京草案》為案文展開討論。與會代表對《北京草案》進行了逐條的詳細探討，并最終審議通過了會議報告。[1]以《北京草案》為基礎，秘書處采納了工作組第35屆會議的討論與決定，編寫了《船舶司法出售文書草案：附加說明的

〈北京草案〉第一次修訂本》[簡稱《北京草案》（第一修訂本）]，[2]并于同年11月18日至22日召開的工作組第36屆維也納會議上對其進行了討論，最終審議通過了會議報告。[3]基于第36屆維也納會議的討論與決定，秘書處又編寫了《船舶司法出售文書草案：附加說明的〈北京草案〉第二次修訂本》[簡稱《北京草案》（第二修訂本）]，[4]擬將其作為第37屆紐約會議討論的基礎。

值得指出的是，《北京草案》采取了公約的形式，但在第35屆紐約會議上尚未確定船舶司法出售國際文書將成為公約還是示范法。在第36屆維也納會議上，能夠明顯地感受到與會代表在討論中為尋找妥協方案所做的努力，在大會最后關于文書形式的表態發言中，壓倒性的意見是希望所談判的法律文書將來能夠成為公約②。示范法相較于公約明顯缺乏約束力，各國可以隨意選擇是否予以采用，唯有通過一部能夠對各締約國產生約束力的國際公約才能提高該領域的法律確定性，達到保護買受人利益和促進船舶司法出售國際承認的目的。

（二）文書的目的與定位

船舶司法出售公約的根本目的，之前體現在《北京草案》及其第一修訂本的序言中，即“向船舶司法出售中的買受人提供必要和充分的保護”，而《北京草案》（第二修訂本）特別增加一條“目的”條文，突出公約的目的是為司法出售在其他締約國發生效力而設定條件，包括為了船舶的注銷登記與再登記。但船舶司法出售公約的內容卻不這樣簡單明確。目前草案文本既涵蓋了諸如船舶優先權、抵押權、船舶司法出售效力等實體性問題，又包含了諸如司法出售的通知、船舶的注銷登記和再登記、國際效力、認定無效以及中止等制度問題。另外，船舶司法出售公約的通過牽涉到多方、多層利益的平衡，例如：船舶司法出售不同利害關系人之間、不同機關之間、不同國家（地區或經濟體）之間、不同價值取向之間等;不同國家的地理位置以及內河航運發展的模式存在差異，其對內河船舶的適用觀點不盡相同;此外，在各國代表的討論當中，不同法系之間的法學原理的沖突所帶來的協調困境也非常明顯。舉例來說，英美法系下，船舶司法出售可能發生在對物訴訟（action in rem）和對人訴訟中（action in personam），在對物訴訟中索賠人對船舶有船舶優先權，在對人訴訟中索賠人對船舶所有人有海事請求權;相較而言，在大陸法系下并無“對物訴訟”這一概念，這就導致了就某些條款需要對兩大法系進行協調，比如有關個人索賠的內容。類似的，在公約試圖對“擔保權”（charge）、“司法出售”（judicial sale）、“船舶優先權”（maritime lien）、“人”（person）、“買受人”（purchaser）和“船舶”（ship）下定義時，不同法系之間的沖突均彰顯出來。上述任何一個問題足以在各國之間造成眾多沖突，而船舶司法出售公約試圖處理所有這些問題，可以說，盡管它的條文不多，但將是一部具有多樣性和復雜性的國際公約。使船舶司法出售公約更具復雜性的是，當前國際上已經存在一系列的公約涉及到相關問題，船舶司法出售公約必須妥善解決與相關公約的銜接，也就是該公約草案的定位問題。

首先，涉及與《1967年關于統一船舶優先權與抵押權若干規定的國際公約》和《1993年船舶優先權與抵押權國際公約》關系的處理。上述兩個公約包含有關“強制出售”（forced sale）的通知和效力的規定，當船舶司法出售公約涉及諸如船舶優先權和抵押權的定義、司法出售的通知和效力之類的問題時，必須妥善處理與這兩個公約的銜接，既要

借鑒適用

上述兩公約中既定的概念以避免分歧與沖突，也要充分認識到它們本身所存在的局限性以及與船舶司法出售公約目標的差異性。

其次，為了明確船舶司法出售公約的定位，還應區分并協調船舶司法出售公約與海牙國際私法會議締結的三個公約之間的關系。

1.《2005年選擇法院協議公約》

《2005年選擇法院協議公約》（簡稱《選擇法院公約》）是海牙國際私法會議起草的一部基于各方協議的管轄權公約。[5]《選擇法院公約》項下雙方或多方當事人簽訂“排他性選擇法院協議”（exclusive choice of court agreement），為解決與某一特定法律關系有關的、已經或者可能發生的糾紛而指定一個或多個法院享有對該糾紛的專屬管轄權（第3條）。《北京草案》及其修訂本的內容并未涉及裁判導致司法出售糾紛的法院管轄權，而僅規定了司法出售發生后司法出售國法院對司法出售質疑訴訟（challenge to judicial sale）的專屬管轄權。鑒于《選擇法院公約》調整的對象是糾紛（disputes）①，[6]司法出售質疑訴訟顯然不屬于《選擇法院公約》調整的范圍。因此，目前船舶司法出售公約的文本與《選擇法院公約》并無沖突。

2.《2019年承認與執行外國民商事判決公約》

《2019年承認與執行外國民商事判決公約》（簡稱《判決公約》）第3條第1款（b）項明確將公約項下的“判決”（judgment）定義為“any decision on the merits given by a court”。[7]盡管在某些國家船舶司法出售的決定可能包含在法院實體性判決之中，[8]但船舶司法出售本身是一種保全措施或執行措施，相關國家的法院判詞也充分證明了這一點，它們不約而同地將船舶司法出售定性為基于所適用的法律而生效的外國事實②。鑒于《判決公約》第2條第1款（o）項在規定適用范圍的例外時，明確將執行措施（law enforcement activities）排除③

，[9]同時，其第3條第1款（b）項又將臨時保全措施（interim measure of protection）排除，船舶司法出售并不受《判決公約》的調整。[HT5K]

3.《1965年關于向國外送達民事或商事司法文書和司法外文書公約》

《1965年關于向國外送達民事或商事司法文書和司法外文書公約》（簡稱《送達公約》）旨在調整民商事司法和司法外文書的國際送達。[10]《北京草案》及其修訂本有關“司法出售通知”（notice of judicial sale）的條款是公約重要的條款之一，條文內容同時涉及司法出售通知的實質性和程序性規則。盡管在草案文本中使用的措辭是“發送”（given）而不是“送達”（service），但《送達公約》并沒有對“送達”下一個準確的定義，事實上海牙國際私法會議常設局曾指出，“送達”一般是指向收件人遞送（delivery）司法和（或）司法外文書④。由此可見，《送達公約》可以適用于船舶司法出售公約項下的通知，因此，必須謹慎考慮船舶司法出售公約項下的通知方式與《送達公約》規定的送達方式之間的協調。

二、“完全的”還是“限定的”清潔物權

《北京草案》第4條規定司法出售的效力時明確指出：“司法出售前在船舶上存在的任何所有權及全部權利和利益都將予以消滅，……買受人應獲得對船舶的清潔物權”;而《北京草案》（第二修訂本）第6條規定司法出售的國際效力時也明確指出：“本公約所適用的在一締約國進行的司法出售，在其他締約國均具有將對船舶的清潔物權授予買受人的效力。”船舶司法出售公約的首要目的是保護買受人的利益，其核心在于清潔物權（clean title），但由此產生了一個爭議，即如何在最大限度保護買受人利益的同時又不侵害其他船舶司法出售利害關系人的利益？日本等國家就此指出：在其法域中，司法出售不一定具有消滅出售財產上所有權利和利益的效力，例如，船舶租賃權⑤。

（一）“買賣不破租賃”的排除適用

該爭議背后隱藏的理論問題是關于租賃法律關系中“買賣不破租賃”原則的適用范圍問題。“買賣不破租賃”原則是目前被大多數國家法律承認的原則，但在船舶司法出售上是否仍可以適用“買賣不破租賃”原則？或是應有其他的考量？

首先，從國際立法層面，《1967年統一船舶優先權與抵押權某些規定的公約》第11條第1款在規定清潔物權獲得的條件時，特別在條文最后指出，“任何租船合同和使用船舶的合同，都不得被視為本條所述的優先權或財產擔保”。據此規定，船舶司法出售后船舶租賃權似乎應繼續存在。然而，《1993年船舶優先權和抵押權國際公約》第12條第1款在規定清潔物權獲得的條件時卻將前述內容刪除，租賃權不再成為清潔物權的例外。另外，從比較法的層面來看，有的國家法律規定“買賣不破租賃”原則可以適用于已登記的船舶，比如《德國民法典》

第578a條和《意大利民法典》第1599條與之相反，有的國家則將“買賣不破租賃”原則的適用限制在不動產領域，比如西班牙第4/2013號法律

第14條;[11]又如芬蘭，其最高法院在諸多案件中認定動產的租賃合同在執行和破產程序中對出租人的債權人沒有約束力。[12]

其次，從公共政策層面，國內學者認為，基于比較法的視角，“買賣不破租賃”原則的立法目的主要出于保護承租人利益的公共政策考慮。[13]而保護承租人利益的根本原因在于其弱勢地位，因為不動產尤其是住房關乎承租人階層的生存利益。相比之下，動產不關乎承租人的生存利益，其多具可替代性，故動產承租人無法判斷是否為經濟上的弱者。[14]此外，對于船舶這種特殊動產而言，通常情況下，船舶上存在船舶優先權，船舶優先權被認為是一種具有公共政策性質的私法權利，如果船舶司法出售能夠消滅船舶優先權卻不能消滅由租賃合同所產生的普通債權，一是存在邏輯困境，二是由于租賃合同的續存影響了船舶成功出售或出售價格，進而很大程度上有害于保護船舶優先權人的利益，明顯與公共政策不符。

再次，從法律關系層面，區別于船舶私人出售（private sale）中存在買方、賣方和承租人三方的法律關系，在船舶司法出售中出現了第四方債權人。債權人為實現其債權向法院申請扣船并導致船舶被司法出售，此時，問題的焦點不再是第三方承租人與買方、賣方之間的關系，而是變成了第三方承租人與第四方債權人的權益哪個應該得到優先保護的問題。就此，有的國家比如奧地利，其法律明確規定已登記的租賃權被視為物權，[15]在這種情況下，基于物權優先于債權的一般原則，承租人的權益應該受到優先保護。然而，在大多數國家的法律中，登記的租賃權雖然具有了物權的某些特征，其本質上仍不等同于物權，因此承租人的權益相比于債權人的權益得到保護的優先性似乎缺乏理論依據。

最后，從實踐層面，基于法院船舶司法出售的相關經驗，不消滅租賃權會對船舶的成功出售造成困難，即使船舶能夠被出售也會較大影響賣船價格和時間，這種結果對所有債權人都是不利的。另外，基于登記機關船舶司法出售后注銷登記與再登記的相關經驗，若船舶司法出售后允許租賃權繼續存在，將在船舶登記層面造成一系列新的障礙，例如，原有光租登記是否需要注銷后辦理新的光租登記？原光船承租合同是否需要變更出租人？若不注銷原光租登記，新的船舶登記如何完成？等等。

綜上所述，“買賣不破租賃”原則在船舶司法出售領域的適用需要平衡買受人和其他利害關系人之間的利益。值得注意的是，除租賃權之外，根據希臘、德國、西班牙等國各自的法律，在某些情況下船舶司法出售后某些權利也會繼續存在，買受人并不能獲得清潔物權①。[16]322-325船舶司法出售公約如果從買受人的利益出發，應該統一性地規定船舶司法出售的法律效力，即授予買受人對船舶的清潔物權，司法出售前在船舶上存在的所有權及全部權利和利益均已消滅。

（二）非清潔物權排除適用公約

會議討論中，仍有代表從關切其他利害關系人的利益出發建議公約提出解決方案，有觀點認為：可以在統一性地規定關于船舶司法出售的法律效力的同時，通過在司法出售證書中注明船舶租賃權等繼續存在的方式，適用于根據司法出售國法律未授予買受人清潔物權的船舶司法出售（“qualified” judicial sales）②。這實際上涉及到船舶司法出售公約的實質適用范圍（substantive scope），《北京草案》（第一修訂本）對此給出了兩種方案：一是規定公約僅適用于根據司法出售國法律買受人（已經）獲得清潔物權的司法出售（“方案A”）;二是規定所有的司法出售均產生清潔物權，同時考慮如何在公約中納入那些根據司法出售國法律未授予買受人清潔物權的司法出售（“方案B”）③。

筆者認為，就“清潔物權”的問題很難在所有法域內達成統一觀點，公約只能爭取在可能的限度內達成共識，這也符合公約的精神①。目前各國法律中大多沒有對船舶司法出售（judicial sale of ships）及其效力作出明確的定義，但幾乎都規定了某種特定的程序能夠導致船舶司法出售后買受人獲得對船舶的清潔物權。[16]247-382有鑒于此，公約可以參考《1958年承認及執行外國仲裁裁決公約》（簡稱《紐約公約》）的架構，不對司法出售國的司法出售及其在司法出售國的效力作出規定，僅限于規定公約適用于依照司法出售國法律可以授予買受人清潔物權的船舶司法出售，以避開不同法域中船舶司法出售獲得清潔物權的例外情況，促進公約的順利通過。如果公約也調整那些根據司法出售國法律未授予買受人清潔物權的司法出售會導致一系列的困境，比如登記層面：在這種情況下，登記官應酌情決定是否注銷該船舶登記或者應取得保留的抵押權和擔保權持有人的同意，而這會對公約通過司法出售證書便利船舶注銷登記的基本目標造成不利影響②。有關該議題目前各國代表達成了較為廣泛一致的意見，因此《北京草案》（第二修訂本）第3條第1款（b）項明確規定公約將適用于根據司法出售國的法律授予買受人清潔物權的船舶司法出售。

三、證書具有“國際效力”還是得到“國際承認”

《北京草案》關于船舶司法出售國際承認的條文中涵蓋了兩個層次的承認：一是登記機關的承認（第6條）;二是司法機關的承認（第7條）。承認的內容包括：（一）買受人已獲得清潔物權;（二）出售后船舶不附帶任何抵押權或擔保權，由買受人承擔的抵押權和擔保權除外。其結果是，如果因在司法出售之前產生的求償權而向締約國法院提出扣押船舶申請或船舶被締約國法院下令扣押，在買受人或后續買受人出示船舶司法出售證書后，法院應駁回、撤銷或拒不接受扣押申請或解除對船舶的扣押③。《北京草案》（第二修訂本）依然保留了《北京草案》的理念，但不再使用“承認”的措辭，而是在第6條規定了司法出售具有“國際效力”。盡管前面已論述船舶司法出售并不受《判決公約》的調整，但《北京草案》第7條所規定的司法機關的承認是否需要在公約討論中完善仍然值得研究。

（一）司法承認的必要性

從法院的層面考慮，在沒有國際公約規制的情況下，各國法院對船舶司法出售的承認與執行基于“禮讓原則”。因此，任何主權國家不能強迫另一國家接受其船舶司法出售，實際上將承認外國船舶司法出售法律后果的權力保留給每個國家。[17]147基于“禮讓原則”進行的承認與執行完全取決于一國國內法，有的國家對于該問題有完整的國內法規定，但大多數國家沒有相關立法，而是完全憑借法官的自由裁量，這導致了有關船舶司法出售國際承認方面的法律的不確定性。

從不同國家法院的判詞來看，大多數國家的法院傾向于對外國的船舶司法出售效力給予承認。舉例來說，英國Hewson大法官即在The Acrux案中指出承認外國船舶司法出售效力的重要性：如果本法院授予的清潔物權受到質疑或干擾，善意的買受人將遭受嚴重損害。不僅如此，世界的整體海事利益也將受到損害④。但值得注意的是，即使在這些對外國船舶司法出售承認持較開放態度的法院，也不可能對外國船舶司法出售無條件地承認，實際上不同國家法院對該問題都有一些保留。比如前文提到的Hewson大法官同時在The Acrux案中指出，法院認可由有管轄權的法院（competent court）作出的正當的船舶司法出售（proper sale），即管轄權和正當程序兩個條件缺一不可。

另外，仍有國家的法院對外國船舶司法出售的承認持相對保守態度。以土耳其為例，根據其最高法院對1956年頒布的《土耳其商法典》第1245條的解釋，船舶僅在國內強制出售的情況下才能終止產權負擔。經過2004年和2012年兩次修訂后，新《土耳其商法典》第1350條明確規定，在滿足某些最低標準的條件下，土耳其船舶的外國司法出售將具有消滅船舶優先權和抵押權的效力。然而，這些“最低標準”包括，在土耳其各地發行量超過50 000份的報紙上發布出售公告或者強制性通知土耳其船舶登記處、在登記處登記的船舶所有人以及其他權利和應收款持有人。如果未能滿足這些強制要求，土耳其法院和行政機關將不承認該外國船舶司法出售，因而拒絕從其登記處注銷船舶登記或根據新船東重新登記船舶。[17]149-150土耳其法律的嚴格規定導致了不止一次船舶司法出售國際承認爭端的發生①。由此可見，從法院的層面出發，船舶司法出售公約中作有關“國際承認”的統一性規定有其必要性。

（二）證書的域外效力

在第35屆和第36屆會議討論中，與會代表們似乎更加清晰地認識到，船舶司法出售證書的域外效力完全不同于司法判決或裁定等生效法律文書在域外被承認的效力，其根本原因在于善意買方的介入，這使得即使在法院的強制干預下船舶出售存在瑕疵，但在買方按照法院程序要求支付購船價款的情況下，其應當被歸類于善意買方而得到保護。假設某國法院作出一個扣押船舶的命令或者是一個強制執行船舶的裁定，原告或申請人試圖向外國法院尋求其承認與執行，此種情形才構成判決或裁定等生效法律文書的域外承認與執行。

在回答應賦予船舶司法出售證書何種法律效力之前，須回答另外一個疑問：基于買受人的視角，船舶司法出售與私人出售哪一個更值得信賴？從國際司法實踐來看，在英國和新加坡等許多國家，[18]司法出售相比于私人出售通常更受歡迎，因為通過法院進行估價和公開拍賣是一種更可靠的方法，可以為所有利害關系人獲取盡可能高的船舶價格。海事法院的作用是確保船舶的出售最大程度地保護所有海事索賠人，而最佳辦法通常是堅持采用各種行之有效的估價方法和公開招標方法②。同時，法院完全控制出售程序，從而保障出售程序的正當性和完整性，并最終逐步培養司法出售的可信度和地位③。從這種意義上來說，私人出售的物權憑證——賣契尚可得到域外登記機關的承認，法院基于司法出售簽發的物權憑證——船舶司法出售證書更無不被承認的理由。賣契通過公證、認證程序來保證其賣方意圖以及交易內容的形式上的真實性，其并不能保證賣方對于船舶權屬的絕對真實性，而《北京草案》修訂本中設計了司法出售證書的儲存公示機制④，法院簽發的司法出售證書的真實性也有望得到妥善解決。從國際商務角度來看，即使國際上沒有關于司法出售證書的國際公約存在，其域外效力也應得到國際普遍承認。

但一個國際公約的重要價值在于，如何讓原船舶登記機關愿意在沒有原船舶所有人提出注銷登記申請的情況下將船舶登記進行注銷。從國際船舶登記機關的調研結果看，幾乎所有的船舶登記機關并不抗拒接受船舶司法出售證書，其原因可以總結為兩個方面：一是船舶登記機關具有擴大本登記機關船舶登記規模的動力;二是船舶登記機關并不愿意介入是否符合登記條件的爭端。相反，船舶登記機關并沒有去注銷本登記機關船舶登記的主動性，而且不依據原登記所有人的申請去注銷船舶登記的情形與常規的商務行為相背離。目前，鮮有國家在其船舶登記法律中明確規定應依據他國法院的司法出售證書注銷船舶登記，故船舶登記機關需要國際公約規定證書的域外效力，以賦予其注銷登記的法律依據。換言之，公約如果要對登記機關的行為作出規范的話，其本質上就是針對注銷擔保物權登記和原船舶登記兩種情形，當某國登記機關不履行公約義務，船舶買受人請求原登記所在地法院簽發命令注銷船舶登記時，該國法院應當支持此種訴求。因此，《北京草案》（第二修訂本）將《北京草案》（第一修訂本）第7條的標題由“船舶的注銷”修改為“登記官的行為”，使公約條文的目標進一步彰顯，值得支持。同時，無論司法出售后的船舶是否已經被原登記機關注銷登記，在司法出售證書被出示后，基于司法出售前發生的賠償請求而向締約國法院提出扣押船舶申請或船舶被締約國法院下令扣押，法院應駁回、撤銷或拒不接受扣押申請或解除對船舶的扣押。值得注意的是，《北京草案》（第二修訂本）第8條第4款增加了“法院出于公共政策的考量”的例外，這在司法出售后船舶的不得扣押方面增加了不確定性，理由在于適用公共政策的彈性較大，容易刺激司法出售前的債權人產生申請扣押船舶的動機，而支付了購船款的無辜買方通常迫于船舶被扣押之后的經濟壓力而選擇妥協，客觀上不利于平衡買受人和債權人之間的利益。當然，如果申請人在司法出售法院取得認定該司法出售證書無效、或者該司法出售無效或中止其效力的生效判決書，則應該準許扣押船舶。上述法律關系中，四類法院可能介入船舶司法出售相關的法律行為：原船舶司法出售的法院，扣押或扣留司法出售后船舶并提起訴訟的法院，原登記地或者擬注銷登記地的法院以及新登記地的法院。這使得不同法域間的沖突增加，為減少此種沖突，未來公約的替代解決方案是：強調船舶司法出售證書的決定性證據效力，出具該證書即可在域外登記機關獲得船舶的永久登記，而不必等待原船舶登記的注銷證明①。但該方案的弊端在于，如果原船舶登記機關不主動注銷登記，則一艘船舶可能同時存在多個登記，這會給船舶運輸管控造成困擾。

（三）從“國際承認”向“具有國際效力”轉變

《北京草案》第7條的標題使用了“對司法出售的承認”（Recognition of Judicial Sale）的措辭，盡管中文本將其譯為“司法出售的確認”，但仍然引起一定的誤解：公約似乎旨在解決某國司法裁判文書在域外的承認問題。《1993年船舶優先權與抵押權國際公約》中并沒有類似《北京草案》第7條的規定，并且《北京草案》第4條已經涉及了司法出售的效力，由此極易引發是否需要單獨規定司法機關承認的爭議②。如果能夠達成廣義的“判決公約”，可以解決船舶司法出售的國際承認問題，但就此達成國際共識顯然具有挑戰性——雖然在地區范圍內存在成功的多邊條約③，但是，這些地區性公約大多是在一個地區性組織主持之下締結的，這些組織的成員國之間相互信任，法律制度較為相近。歐洲法院（European Court of Justice，ECJ）曾特別強調，此類公約必須以締約國對彼此的法律制度和司法機關的信任為基礎④。此外，《北京草案》的最初構想其實是，在一國進行的船舶司法出售作為決定性證據（conclusive evidence）可以直接被另一國的船舶登記機關承認，或者是就登記與否產生爭議時被外國法院所支持。也就是說，憑船舶司法出售證書買受人可以在相關登記機關辦理船舶的注銷登記和再登記，這并不以重新登記機關或者原登記機關所在地法院的“承認和執行”為前提條件。

因此，船舶司法出售公約首先應該規避的敏感領域是判決的承認與執行;其次也應該謹慎考慮其他法律文件的承認，以確保公約的談判過程中因為涉及司法協助的話題而對參會代表的發言帶來限制，尤其是對于統一行動地區性組織成員國代表而言，其習慣于確保發表的觀點不超越自己的權限。為促進公約順利通過，更智慧地處理公約中有關國際承認的內容，自《北京草案》（第一修訂本）開始，秘書處采用的處理方法是選擇在文本中避免使用“承認”（recognition）的措辭，代之以“效力延伸”（effect extention）和具有“國際效力”（international effects）的策略⑤。此種處理方式對于解決法院送達困難可以起到較好的緩沖作用。一般而言，“送達”涉及到正當法律程序的根本問題，若未能送達導致被告未能準備正當的答辯，那么判決很有可能失去其效力，有關判決承認與執行的國際公約基本都會將其列入拒絕承認的理由⑥。規避了“承認”的措辭之后，法院的司法出售程序中的相關“送達”用“通知”來替代具有邏輯上的自洽性，在法律后果上有利于解決通知瑕疵所帶來的救濟難題。《北京草案》兩個修訂本的方案皆值得支持。

四、司法出售的瑕疵與救濟

《北京草案》及其修訂本為司法出售的（國際）效力設定了條件：一是管轄權條件;二是符合出售國國內法的規定以及通知應滿足的條件⑦。這實際上與前述Hewson大法官在The Acrux案中提出的管轄權和符合法院程序條件基本一致。上述草案還通過專門的條文規定了司法出售不具備（國際）效力的情形：（1）船舶在被司法出售時不處在出售國的實際管轄之下⑧;（2）司法出售明顯與公共政策相抵觸;（3）買受人通過欺詐獲得司法出售①。這幾個條文之間具有明顯的關聯性，是否應該予以整合也取決于違反通知義務的法律后果，這在大會討論中雖有觸及但并不詳細，有待后續案文修改時完善。此外，將具有（國際）效力的情形和不具有（國際）效力的情形放在連續的兩個條文中是否更具合理性，雖然有不少公約采取連續條文的形式，但目前尚不是討論的重點。

（一）通知瑕疵的救濟

在船舶司法出售實踐中，通知到所有的利害關系人并非易事，且因通知難而導致的延誤對船舶價值及船員均有不利影響。在公約采用“效力延伸”策略或“具有國際效力”策略的情況下，即使通知沒有送達個別利害關系人②，其并不影響該司法出售的效力，這樣至少能夠保證善意的買受人的利益沒有受到威脅。從草案目前的規定來看，有五類人員應被通知：（1）辦理該船舶登記和光租登記的船舶登記處的登記官;（2）可公開查詢到的抵押權人;（3）提出索償的船舶優先權人;（4）船舶所有人;（5）在船舶登記處登記的光船承租人③。在這五類人員之中，第一類涉及船舶能否順利登記，其他四類則涉及利害關系人自身利益。對于第四類和第五類人員而言，他們通常是訴訟的被告或者是有關船舶物權最重要的利害關系人，如果其未能獲得通知，應構成嚴重違反程序規定的情形，該司法出售的效力應當受到質疑;而第二類和第三類人員如因未能獲得通知導致此次司法出售未獲得有效清償，其可以向未履行通知義務的人提出索賠，但不應影響該次司法出售的效力。因此，筆者建議在公約中應進一步明確對于第四類和第五類人員通知要求的違反將導致司法出售無效，從而平衡好原船舶所有人及其他債權人與買受人之間的利益，且不應簡化通知要求和將有關問題留給國內法規定，更不應將通知相關條款全部刪除。公約可以對司法出售通知的內容或者信息設定最低標準，《北京草案》（第二修訂本）中新增加了“與船舶司法出售國國內法一致”以及將附件中信息作為最低要求的規定，借此避免了有關法院程序的冗贅規定，值得支持。

（二）成功質疑的后果

船舶司法出售證書具有決定性證據的效力在會議中基本達成共識。締約國的船舶登記機關從履行公約義務的角度出發，接受基于出具船舶司法出售證書的登記申請并予以登記，只有在質疑船舶司法出售獲得成功的情形下，登記機關才有可能拒絕接受登記申請，這一精神已經被《北京草案》（第二修訂本）明確規定。

公約草案的基本設計思路是：以便利船舶買受人為核心，以承認船舶司法出售證書的效力為常態，以支持符合條件的質疑為例外。當質疑的程序被提起并獲得成功時，其根本的目標是撤銷原來的司法出售，這在任何一個法域都將產生嚴重的后果。以中國為例，如果法院作出撤銷裁定，則拍賣自始無效，在因執行機關的原因給當事人或利害關系人造成損害的情形下，甚至可以觸發國家賠償。[19]因此，公約如果能夠生效，其最大的功績之一將是統一了質疑之訴的管轄法院為原司法出售法院，同時將“不予登記”或“不予注銷”的行政行為是否得當與船舶司法出售程序是否錯誤相區分。但公約沒有必要設定質疑船舶司法出售的條件，而應將其留給司法出售國國內法規定。這與《紐約公約》不干涉仲裁地國家法院撤銷仲裁裁決的條件，但是設定了不予承認和執行裁決的基本情形類似。因此，如果公約保留質疑的規定，其內容將僅限于質疑的專屬管轄權以及質疑后的法律后果。

五、結語

在未來的船舶司法出售公約起草過程中，一方面，筆者支持公約現有要點：（1）關于“完全的”還是“限定的”清潔物權，公約應該適用于根據司法出售國法律授予買受人清潔物權的船舶司法出售;（2）公約應賦予司法出售證書決定性證據的效力;（3）在公約中以“具有國際效力”取代“國際承認”的表述有利于在不同法域內達成一致意見，并且司法出售的國際效力條件應有明確的條文規定;（4）對司法出售的通知內容設定最低標準，使其與船舶司法出售國國內法規定以及公約附件中的示范信息保持一致;（5）原司法出售法院對于認定司法出售證書是否有效、司法出售是否無效或應予中止具有專屬管轄權。另一方面，筆者認為還應該繼續深入研究的案文包括：（1）應明確通知船舶所有人和光租人是重要的通知事項，因為二者通常是訴訟中的被告，違反該通知事項可認定該司法出售無效，且不應簡化或者刪除通知要求并將其留給國內法規定;（2）有關司法出售具有國際效力和被認定無效的條件應優化并協調，明確管轄權和正當程序是司法出售具有國際效力的兩個要件，并考慮增加一項司法出售不具國際效力的情形，即

在司法出售程序中通常作為被告的船舶所有人或光船承租人未獲及時通知從而未能準備正當的答辯;（3）船舶不予扣押的“公共政策”例外應慎重采納;（4）應設計更為有效和便捷的機制使買受人擺脫注銷登記和再登記困境。

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收稿日期：2020-02-28

作者簡介：李歆蔚（1989-），女，山東濟南人，法學博士，大連海事大學法學院講師，中國海事政策法規與發展戰略研究中心成員，E-mail：lxw@dlmu.edu.cn;初北平（1972-），男，山東萊陽人，法學博士，大連海事大學法學院教授、博士生導師，大連海事大學海法研究院院長，國際海事法律研究中心成員，E-mail：chubeiping@dlmu.edu.cn。

① 包括出售前船舶所有權人，船舶抵押權、質押權、其他擔保物權或船舶優先權等權利人，船舶的買受人和后續買受人，銀行，等等。

② 工作組商定在今后的屆會上作出最后決定，不排除最后法律文書成為示范法的可能性，參見A/CN.9/1007，第99段。但為了行文一致，筆者統一采用“船舶司法出售公約”的表述。

① 《選擇法院公約》的解釋性報告明確指出：該公約不適用于各締約國的程序法，包括上訴和其他類似救濟。參見Trevor Hartley & Masato Dogauchi：Explanatory Report，第88段和第92段“Procedural law”。

② 比如，北歐商業銀行—歐洲銀行（Bcen-Euro Bank）訴佛他貿易有限公司（Ferta Trade Ltd. S.A.）船舶抵押權糾紛

案[（2005）津海法商初字第401號]中，天津海事法院明確指出，船舶被外國法院出售是一件法律事實，法律事實只有發生和未發生的區別，而不管他人是否承認，它不依任何人的意志為轉移而客觀存在。天津海事法院確認船舶被外國法院出售屬于對法律事實的認定，而不是對外國法院判決的承認。

③ 參見Francisco Garcimartín & Geneviève Saumier：Judgments Convention：Revised Draft Explanatory Report，第82段：“enforcement orders， such as garnishee orders or orders for seizure of property， do not qualify as judgments.”

④ 參見Practical Handbook on the Operation of the Service Convention，4th ed.，2016，第23段。

⑤ 參見A/CN.9/973，第35段。

① 比如，根據希臘法律，船舶司法出售不能消滅船員養老金請求權。

② 參見A/CN.9/973，第37段和第92段。

③ 《北京草案》（第一修訂本）第4條第2款采取了聲明機制（declaration mechanism），即只有司法出售國聲明的擔保權才能保留在船舶上。

① 《北京草案》及其修訂本的序言中指出：“必須在可能的限度內，就司法出售通知、出售法律效力及船舶的注銷或登記頒布統一的規則。”

② 參見A/CN.9/973 ，第93段。

③ 除非扣押當事人是利害關系人，并提供顯示第8條“可暫停或拒絕承認的情況”所述任何情況存在的證據。

④ 參見The Acrux， [1962] 1 Lloyds Rep. 405。

① 參見以下案例：Goldfish Shipping， S.A. v. HSH Nordbank AG， Nos. 09-2314 and 09-2399， 21 April 2012， United States Court Opinions， JU 4.15;Bridge Oil Limited v. Fund Constituting the Proceeds of the Sale of the MV “Mega S” （formerly the MV “Aksu”） and Others （AC 58/2002） [2003] ZAWCHC 24 （12 June 2003）。

② 參見Den Norske Bank ASA v. Owners of the Ship “Margo L”[1997] HKEC [STBX]767[STBZ] （The “Margo L”）。

③ 參見The “Turtle Bay”[2013] SGHC 165，第17段。

④ 《北京草案》兩個修訂本的第12條擬建立一個在線集中存儲庫（repository），用于儲存和公布司法出售的通知和證書。參見A/CN.9/WG.VI/WP.84，第8（k）段。

① 當前多數船舶登記機關的登記規則要求永久登記的條件包括船舶原登記機關的注銷登記證明，否則船舶只能憑臨時登記證書在證書有效期內航行。

② 參見A/CN.9/973，第49段。

③ 比如：歐盟2001年頒布的《布魯塞爾條例I》和2012年頒布的《布魯塞爾條例I（重訂本）》。

④ 參見Gasser （Case-[STBX]116/02[STBZ]）， ECR [2003] I-14693，第72段。

⑤ 《北京草案》（第二修訂本）第6條規定了司法出售具有國際效力的情形，對《北京草案》（第一修訂本）中“效力應延伸至所有締約國”的表述作出了改變。

⑥ 參見《判決公約》第7條第1款（a）項。

⑦ 參見《北京草案》第4條、《北京草案》（第一修訂本）第4條和《北京草案》（第二修訂本）第6條。

⑧ 自《北京草案》開始，有效的司法出售對于管轄權的要求是：出售當時船舶處于出售國的實際管轄之內。該管轄權也應依據司法出售國的法律判定。

① 不同于《北京草案》兩個修訂本的第10條的規定，《北京草案》第8條還設定了司法出售國主管法院已經中止司法出售的效力或認定其無效的情形。

②除非是沒有通知被告或被司法出售船舶的所有人，但這種情形在實踐中極為少見。

③ 就此《北京草案》（第一修訂本）與《北京草案》（第二修訂本）有明顯的差別，后者增加“光船承租人”一項。