非法經營罪兜底條款之研究

遲立洋

【摘要】非法經營罪，根據《中華人民共和國刑法》第二百二十五條規定，是指違反國家規定，有下列非法經營行為之一的犯罪：（一）未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品或其他限制買賣的物品的;（二）買賣進出口許可證、進出口原產地證明以及其他法律、行政法規規定的經營許可證或者批準文件;（三）未經國家有關主管部門批準，非法經營證券、期貨或者保險業務的，或者非法從事資金結算業務的;（四）從事其他非法經營活動，擾亂市場秩序，情節嚴重的行為。該第四款的規定之表述具有高度的抽象性和開放性，因此也被學術界稱為非法經營罪的兜底條款，近年來，由于對該條款的“無邊界”解釋，導致司法實踐中本不應當歸類為非法經營罪或者本身危害不大不至于影響社會經濟秩序的行為定性為非法經營罪，導致該兜底條款的濫用現象，進而影響司法公信力。本文針對該兜底條款的理解以及如何適用該兜底條款才能防止其產生司法“口袋化”傾向進行探討，以期對司法實踐有所參考。

【關鍵詞】非法經營罪 兜底條款

自非法經營罪設立以來，學術界以及實踐中對于該罪名中兜底條款的適用產生爭議，對于該兜底條款的負面評價主要體現在：在非法經營罪入罪標準被無限放大的背景下，社會主義市場經濟中各類不同的市場行為被納入該罪名的規制范圍中，如民間借貸、哄抬物價以牟取暴利、非法設立網吧、開設網站等本可由民法或行政法等規制的行為相繼被納入該罪。對于非法經營罪的擴張適用，被學術界紛紛批評，并表示該罪名有“口袋罪”（口袋罪指的是某一行為是否觸犯某法條并不明確，但與某法條相似，而直接適用該法條定罪量刑的情況）的傾向。

一、非法經營罪兜底條款的立法背景

非法經營罪兜底條款雖引發爭議，但其產生也具有一定的理論背景和現實背景，是基于當時特定的社會發展的選擇。

（一）非法經營罪兜底條款立法的理論背景

法律用于調整社會生活秩序和規范公民行為，這就決定了其必須具有相對穩定性以維護被保障者的利益。作為一種規范引導工具，如果刑法經常性變動就會導致其權威性以及穩定社會的作用喪失。但如今社會經濟高速發展，刑法規范的穩定性要求與快速變化的市場經濟、社會生活的變化產生了矛盾，刑法并無法預見到未來應當規制的罪行，也無法對此作出超前的規定，在面對不斷出現的新事物新形勢，立法者為了確保兼顧刑法的穩定性和其對于未來的相對調控力，制定出了兜底條款，確保在應當適用法律時有法可依。

（二）非法經營罪兜底條款立法的現實背景

非法經營罪為維護市場經濟的正常經營秩序而設立，確保商品和生產要素的自由交換是在法律許可的的秩序中進行，非法經營罪對非法經營行為進行界定并進行適度干預，維持公平競爭的市場秩序從而保護社會利益。經濟發展是最沒有穩定性與規律性可言的，市場經濟是通過市場自由配置社會資源的一種自發形成的經濟形勢，市場可以是有形的，也可以是無形的，因此在自由發展的過程中，不法分子趁機利用法律漏洞，通過各式各樣的不法經營行為謀取利益，由于規制對象以及行為的不確定性，我們無法苛求立法者具有如此遠見，可以預知將來可能發生的各類犯罪，這就決定了立法者設立“兜底條款”的必然性。“兜底條款”的一個重要特征就是用“其他”等詞語概括一類犯罪情況，并不對犯罪對象、構成要件再進行詳細解釋，這樣的規定使刑法所保護法益得到了一定的擴張，這樣一來就有利于充分打擊犯罪，促進社會和諧，使靜態的法律能夠充分適應動態的、不斷發展變化的社會變化。

二、非法經營罪兜底條款存在的困境

（一）缺乏罪刑法定主義所要求的明確性

法律除了需要保障穩定性之外還必須具有足夠的明確性。罪刑法定主義所要求的明確性包含兩個方面：一是罪行的明確性，二是刑罰的明確性。此外，當達到國民能夠預測國家刑罰權行使的明確程度也是罪刑法定主義的明確性的應有之意。而兜底條款恰恰具有不確定性，模糊的語意容易讓司法機關無法正確地作出裁量，也可能導致該罪名的濫用，兜底條款的不確定性對于公民來說是不可預測的，因此公民在進行市場行為時就增加了許多不安全感。比如《刑法》第225條第四款的兜底條款用了“其他”的語言對于非法經營罪的范圍進行無限制擴張，這也讓該罪名涉及的犯罪對象從破壞專營專賣物市場擴大到了出版物、電信業務、民間借貸等多個領域，讓人民群眾無法自身的行為是否合法做出正確的認識，違反了罪刑法定原則的明確性要求。因此，兜底條款的產生具有一定的社會意義，但必須看到在適用兜底條款時可能存在的諸多問題，必須加以限制。

（二）將刑法與私法混同對待

刑法作為維護社會秩序和保障公民權利的最后一道防線，是在運用私力救濟手段無法抵抗某種社會危害后才采用的一種強制方式。非法經營罪作為刑法的一類罪名，應當介入的是嚴重危害社會經濟秩序的經濟犯罪，而現階段必須看到我國正處于市場經濟發展的初期，各項與市場經濟有關的制度以及人民的市場意識都還在萌芽階段，民眾對于遵守市場規范的意識尚未成熟。因此在市場經濟發展過程中，必須看到許多屬于私人領域的經濟活動應當首先由民法、行政法等私法進行救濟，應當說，經濟犯罪的特殊性決定了能夠用民法、經濟法、行政法解決的問題，就不應用刑法去解決。并且當前我國仍然處于市場經濟轉型與完善時期，刑法就更不應過多限制經濟領域中的失范行為。比如常見的民間借貸行為，非法銷售小產權房的行為中，這些行為或是沒有達到嚴重擾亂市場秩序的程度或是不在違反“國家規定”的范圍中或是根據刑法謙抑性原則不宜定為犯罪的，卻通通被司法機關通過《刑法》第225條第4款的規定納入到犯罪行為當中，被認定為是非法經營罪。這些行為更多的是涉及私法領域的行為，如能運用行政法、經濟法甚至是民法調整就不需要運用擁有國家最強強制力的刑法來調整。如果將這些行為一味的納入非法經營罪兜底條款的范圍中來無疑會模糊公私權利的邊界劃分。

三、如何在執法過程中正確適用非法經營罪的兜底條款