追訴期限的延長不應從舊兼從輕

馮志恒

摘 要：1997年《刑法》第88條屬于刑事實體法當中的程序性規定。主張從舊兼從輕原則及于程序性規定的觀點存在過度擴張“存疑時有利于被告人”原則適用范圍、錯誤理解追訴期限與刑事責任關系以及混淆追訴期限延長與核準追訴兩制度目的等問題。1979年《刑法》第77條設定的追訴期限延長條件過于嚴苛，1997年《刑法》對該條的修改目的在于糾正偵查機關不能及時采取強制措施以致輕縱犯罪的弊病，增強刑罰的不可避免性，這一目的也體現在最高人民法院相關司法解釋當中。1997年《刑法》第88條的基本價值在于合理配置司法資源，而非對已經進入司法機關視野的案件輕易放縱。犯罪后至承擔責任前的良好表現，不能成為消滅刑事責任的理由，但可以作為從寬處理的依據。

關鍵詞：追訴期限 程序性規定 溯及力 核準追訴

近日，案發于1992年3月24日的原南京醫學院在校學生林某被殺案告破，警方經過28年的偵查，于2020年2月23日將犯罪嫌疑人麻某某抓獲。隨即，一個法律問題浮現出來：時隔28年之久，追訴期限是否已經屆滿？由于這起案件的發生和偵破跨越了我國新舊兩部刑法實施階段，而兩部刑法關于追訴期限的規定發生了變化，因此，在案件性質十分嚴重、影響十分惡劣、追訴幾成定局的情況下，更應當討論的是關于追訴期限延長規定的溯及力問題。

一、從舊兼從輕原則與程序性規定

“從舊兼從輕”是很多人耳熟能詳的一項刑法原則，其派生于罪刑法定的基本原則，意味著重法不溯及既往。《刑法》第12條關于刑法溯及力的規定是這樣表述的：“中華人民共和國成立以后本法施行以前的行為，如果當時的法律不認為是犯罪的，適用當時的法律;如果當時的法律認為是犯罪的，依照本法總則第四章第八節的規定應當追訴的，按照當時的法律追究刑事責任，但是如果本法不認為是犯罪或者處刑較輕的，適用本法。本法施行以前，依照當時的法律已經作出的生效判決，繼續有效。”這是從舊兼從輕原則在我國刑法中的直接體現，而其前身則是1979年《刑法》第9條，兩者基本表述是一致的，不再贅述。盡管這兩個條文規范的溯及力是《刑法》這部法律，涉及的時間節點是“中華人民共和國成立”，即《刑法》是否可以對罪行發生在新中國成立之前的行為人產生效力，并沒有涉及新舊兩部刑法的直接內容。但是，從舊兼從輕的原則對新舊兩部刑法之間關系的解釋，具有基本的約束力，因此，可以得出這樣的理解：新刑法施行以前的行為，如果當時的法律不認為是犯罪的，適用當時的法律;如果當時的法律認為是犯罪的，并且按照刑法規定是應當追訴的，按照當時的法律追究刑事責任，但是如果新刑法不認為是犯罪或者處刑較輕的，適用新法。

由于從刑法文本直接反映出的含義，從舊兼從輕原則是針對罪與非罪、處刑輕重的規定，并未涉及程序性規定，因此對于從舊兼從輕原則是否及于程序性規定，存在較為嚴重的分歧。否定說認為從舊兼從輕原則不能及于程序性規定，主張“刑法當中包含一些程序性規定，這些規定不屬于犯罪構成要件和刑罰效果的內容，不影響刑事禁止與命令的具體內容，因而不受從舊兼從輕原則的限制?！盵1]肯定說則認為從舊兼從輕原則及于程序性規定，認為“‘從舊兼從輕正當性的本質根據是行為預測可能性+有利于被告的原則。‘從舊兼從輕是適用規則的概括和表述，背后的法理依據是有利于被告人。即使是程序問題，也要考慮有利于被告人原則。也就是說，時效問題與其他法律制度一樣，基于公民的行為預測可能性，新法原則上沒有溯及力，適用行為時的法律，當新舊刑法對追訴時效規定不一致時，應選擇有利于行為人的法律確定追訴時效。新舊刑法關于延長追訴期限的規定是有差別的，舊刑法要求采取強制措施，新刑法要求立案即可。顯然，舊刑法更有利于被告?！盵2]

二、肯定說存在的問題

上述肯定說存在明顯問題。

首先，“有利于被告人”的原則，嚴格而言，應是“存疑時有利于被告人”，而“存疑”者應當限于事實問題，“其基本含義是，在對事實存在合理的疑問時，應當做出有利于被告人的判決、裁定?！盵3]因此，所謂“有利于被告人”實際上本是一個關于事實認定的原則。換言之，當證據不足以證明對被告人不利的事實，或者有關被告人不利的事實無法查明時，要作出有利于被告人的判斷。如果本案是作案時間無法查清，不能確定從作案到立案是否已經超過追訴期限，則應當按照存疑時有利于被告人的原則，認定已經超過追訴期限。然而，本案并非事實存疑，而是如何適用法律存在分歧，如果將存疑時有利于被告人的原則延伸至法律解釋層面，則意味著對可以有多種解釋的構成要件，必須以有利于被告人為標準進行選擇，這顯然是與司法實踐不符的。

其次，行為的可預測性也與追訴期限無關。追訴期限的屆滿并不意味著刑事責任的消滅，否則核準追訴就無從談起，而只是意味著司法機關可以從法定的追訴職責中“解脫”，那么司法機關將永遠面臨著無法清理的積案困擾，這是一種必要的效率考量。就行為人來說，“法律禁止殺人，這一刑事禁令的規范有效性與時效規定無關，對于行為人來說即使其故意殺人行為已經超過最長的二十年期限，禁止殺人的刑法規范依然有效，行為人的行為在實體法上的評價依然是故意殺人罪而應當受到懲罰，其故意殺人行為依然具有道德上的可譴責性。所以，依照《刑法》第二十條的規定，如果行為時法和裁判時法均認為是犯罪的，需要依照裁判時法的時效規則檢驗當下審判的未決刑事案件是否應當追訴，行為時法關于追訴時效的規定不再適用?！盵4]

最后，肯定說在反駁否定說時認為否定說“背離時效制度和核準追訴制度的初衷”，指出時效制度的基礎在于刑罰根據論，并認為應由最高檢察機關而非基層的公安司法機關判斷較為久遠的案件是否值得追訴。筆者贊同審慎核準追訴，但是審慎核準追訴與過度擴張核準追訴的范圍是兩個問題。前文已經論述，刑事責任并不隨著追訴期限的屆滿而消滅，消滅的僅是公安司法機關追究犯罪的職責（追訴義務）。推進刑事追訴的直接目的無疑在于實現刑罰，從這一點說，刑罰是否必要反推是否有追訴必要是合理的。但這是在判斷追訴期限已經屆滿的前提下，并不能用是否有刑罰必要來替代法律設置的追訴期限和追訴期限延長的規定。法律設置追訴期限不受限制的情形，正是說明此類行為有開展刑事追訴的必要，只有依照法律規定期限已經屆滿的時候，才需要根據是否有發動刑罰的必要判斷是否需要核準追訴。否則，如該文中所說“經過如此長的時間，行為人沒有再犯罪，說明預防必要性降低乃至消失，因此，可以不追究刑事責任”，本案中被追訴人似乎并未再次犯罪，是否也可以不追究刑事責任呢？

三、從舊兼從輕原則不應及于追訴期限的規定

本文贊成否定說。除了前文已經闡述的程序性規定不受從舊兼從輕原則約束外，還有以下考慮。

第一，新刑法對追訴期限延長進行修改的立法目的，正是在于糾正偵查機關不能及時采取強制措施以致輕縱犯罪的弊病。貝卡利亞告誡我們：“刑罰的威懾力不在于刑罰的嚴酷性，而在于其不可避免性?！睂π谭ㄗ吩V期限延長的規定予以完善，正是增強刑罰不可避免性的舉措。即使時至今日，曾經犯罪而未受處罰的人也大有人在，追訴期限的存在絕不是為了削弱刑法規范的效力，而是為了設置一個合理的期間，避免國家司法資源的過度消耗。因此，舊刑法在這個問題上造成的疏漏必須予以糾正，而肯定說恰恰不能回應這一立法目的。

第二，最高人民法院對此問題曾有專門解釋，即最高人民法院《關于適用刑法時間效力規定若干問題的解釋》（以下簡稱《時間效力解釋》）第1條的規定，“對于行為人1997年9月30日以前實施的犯罪行為，在人民檢察院、公安機關、國家安全機關立案偵查或者在人民法院受理案件以后，行為人逃避偵查或者審判，超過追訴期限或者被害人在追訴期限內提出控告，人民法院、人民檢察院、公安機關應當立案而不予立案，超過追訴期限的，是否追究行為人的刑事責任，適用修訂前的刑法第七十七條的規定。”對該規定的理解，肯定說認為，罪行發生在1997年9月30日以前，而判斷是否超過追訴期限的時間節點則是根據具體案件確定的，比如本案就是2020年2月;以《刑事審判參考》第945號判例為代表的否定說則認為，判斷是否超過追訴期限的時間節點是新刑法施行之時，即1997年9月30日前?！耙蛟撍痉ń忉屖菑?997年刑法頒布之際的定位來論述的，對于其中‘超過追訴時效的這句話，應當理解為僅包括在1997年刑法頒布前已經超過追訴時效的情形。也就是說，對在此之前的行為超過追訴時效的，包括存在被害人控告而司法機關未予立案導致訴訟時效喪失，適用1979年刑法的規定;如果1997年刑法頒布之際尚未超過追訴時效則不適用該司法解釋，即該法條未對此時尚未喪失追訴時效的情形進行規定的，應當適用1997年刑法的規定?！盵5]

如果按照肯定說，則該規定存在兩點難以解釋之處：一是語句過于復雜，因為按照肯定說的理解，只需要表述為行為人1997年9月30日以前實施的犯罪行為，超過追訴期限的，是否追究行為人的刑事責任，適用1979年《刑法》第77條的規定，完全沒有必要表述那些和新刑法第88條有關的內容。二是在刑法明顯表現出要對追訴期限的延長規定予以擴張的情況下，司法解釋卻將1979年刑法第77條的效力延伸到未來不知何時何案的范圍，立法與司法之間出現這樣的矛盾如何解釋。

第三，也有觀點認為，《刑法》第12條的規定直接肯定了追訴期限的從新原則。“該條文規定‘按照當時的法律追究刑事責任有兩個前提條件，一是當時的法律認為是犯罪的，二是‘依照本法第四章第八節的規定應當追訴。由此可見，對于追訴時效判定，我國法律規定是‘從新原則，確定追訴時效的法律依據是1997年刑法而不是1979年刑法。也就是說，追訴時效有溯及力，如果1997年10月1日后審理的案件，應當依據1997年刑法第四章第八節的規定確定追訴時效?！盵6]筆者認為，即使《刑法》第12條所援引的刑法第四章第八節之規定有不明之處，對照法律和法釋〔1997〕5號司法解釋也足以明確追訴期限延長應當適用新刑法。

綜上所述，不論是從“從舊兼從輕”原則的內涵，還是從刑法追訴期限延長規定的立法目的，或者是從《時間效力解釋》的文本內容出發，都不能支持肯定說，故追訴期限的延長規定應當適用裁判時的法律，即從新法之規定。

四、關于《刑法》第88條解釋的基本立場

在《刑法》第88條是否具有溯及力的問題上，之所以會出現如此尖銳的爭議，與解釋者對該條款把握的基本立場不無關系。值得我們進一步反思的是，如何解釋《刑法》第88條更加符合刑法追訴犯罪與保障人權并重的目的。

在域外一些國家，追訴時效往往區分公訴時效與刑罰時效，公訴時效多規定在刑事訴訟法而非刑法當中，作為發動公訴的消極條件。如《日本刑事訴訟法》第250條至第255條規定了公訴時效期限、起算點以及時效停止的內容?！瓣P于因時效過期而不再提起公訴的理由，有隨著時間的經過使刑罰的必要性日漸淡漠這樣實體法上的理由，以及因為證據散失難以進行正確裁判這樣訴訟法上的理由兩個方面。無論如何，對于只有有限生命的人來說，不能夠‘無限的追及犯罪，因此，尊重因隨著時間的經過而帶來的社會關系的穩定，將犯罪嫌疑人從追訴的可能性中解放出來，同時也減輕偵查機關和法院的負擔。”[7]同時，《日本刑事訴訟法》第255條規定當存在事實上的追訴障礙，使得提起公訴變得極其困難的時候，公訴時效將停止計算;而當阻礙公訴進行的狀態消失時，時效繼續進行。[8]

《法國刑事訴訟法典》規定了公訴時效，其正當理由有以下一些觀點：“為了社會安寧與平靜，（對于那些‘時間已經過去很久的犯罪）經過特定的時間之后，最好是把它忘記，而不是喚醒人們的記憶。”“有罪的人雖然在如此長的時間里成功逃避了追訴與懲罰，但不可能不成天活在擔心和焦慮之中，甚至可能為內疚所折磨。”還有“‘疏忽懈怠論——社會在有效時間內沒有提起公訴，將喪失進行懲罰的權利。”以及出于證據消失所可能導致的錯誤審判。[9]同時值得注意的是，學理對公訴時效的批評意見，“站在社會實用性的角度以及社會對犯罪人的防衛的角度來看問題，公訴時效則應當受到異議，因為時間既不能減緩也不能取消犯罪人對社會所具有的危險（性）?！薄胺ㄔ号欣旧?，與其說是接受時效，不如說是被迫接受公訴時效帶來的約束。為了在法律規定的期限之后仍然能夠對犯罪人進行追訴，法院判例往往要將時效的開始時間往后移，并且要增加時效中斷與時效中止的理由，這樣做實際上可以延長進行追訴的期限?！盵10]

不難看出，域外學者對于本國公訴時效的理解，并未特別強調權利保護的價值，反而從程序角度展開的根據——時間過久導致證據質量下降的理由似乎更為實際一些。我國有學者對追訴時效的看法也基本遵循了刑罰目的實現導致不再追訴的思路，如有的學者認為“追訴時效制度作為一項導致刑罰消滅的替代性制度，盡管是對犯罪人自我改造效果的尊重和獎勵，但是其本質特征是體現對犯罪人之犯罪行為的報應，在于體現對犯罪行為所造成的對社會之沖擊與破壞的懲罰。”[11]又如，“規定追訴時效制度顯然不是故意放縱犯罪，而是為了有效地實現刑法的目的。規定追訴時效制度體現了刑罰目的，體現了寬嚴相濟的刑事政策，體現了‘歷史從寬、現行從嚴的政策，有利于司法機關集中精力追訴現行犯罪，有利于社會秩序的安定，有利于調動一切積極因素、團結可以團結的力量?！盵12]因此，追訴時效的目的不在于給被追訴人以獎勵，而是一種迫于追訴能力的無奈選擇。

本文認為追訴期限的規定，最基本的價值在于合理配置國家司法資源，避免司法系統被積案所累。追訴期限由刑法明確規定，在確定追訴期限屆滿之前，并不存在核準追訴的問題。也就是說，如果追訴期限處在延長狀態，則沒有討論是否有必要追訴的余地。所以，所謂犯行久遠，社會關系已經修復之類的理由，只能在追訴期限已經屆滿之后，才有發揮作用的空間。南醫大案存在溯及力問題，故有從舊兼從輕與從新的爭論，如果是一起新刑法生效之后的案件，即使追訴期限只有5年，一旦國家追訴啟動并沒有懈怠地在持續進行，或者對于國家追訴的請求沒有停止，追訴期限就將一直延長下去，這正是《刑法》第88條的含義。即使行為人隱姓埋名，重新“回歸社會”，重新成為守法者，也并不能改變他曾經的罪行和必須要承擔責任的事實。這種一旦開始便不會停止的力量，是刑罰威懾力的源泉，唯有如此，國民才會信賴刑法規范的效力。因此，《刑法》第88條是對刑法規范效力與司法資源合理配置中作出的平衡，法律已經明示了取舍的界限，司法實踐不應當無故擴大或者縮小這一界限。

從國家與公民的關系角度來說，特別是在我國的國情下，司法機關不宜將過多的案件排斥在追訴范圍之外，一旦以追訴期限屆滿為由不再追究刑事責任，就意味著被害人喪失了尋求公平的途徑，而且被害人的控訴正說明所謂的“平靜”沒有到來，是值得追訴的。這一思路不僅應當作為考慮《刑法》第88條溯及力時的標準，在解釋第88條中的“立案”和涉及同案犯罪嫌疑人時亦然，不論是否確定犯罪嫌疑人，也不論確定的犯罪嫌疑人是否準確、全面，一旦刑事訴訟啟動，對罪行的真正實施者而言，便不再受追訴期限的限制。一言以蔽之，“追訴時效制度的主要意義在于對追訴時效已過的犯罪黑數不再追訴”，[13]而非對已經進入司法機關視野的案件輕易放縱。

那么，是不是說行為人犯罪后承擔刑事責任前所做的那些努力就沒有意義呢？并非如此，這種努力雖不能消弭罪行的責任，也不應無視。第一，出于期待可能性的考慮，刑法并不強求犯罪后自首，但是從道義角度來說，所謂的“回歸社會”是在清算了“欠社會的賬”——刑事責任——之后才能成立的，想要早日重新開始，就應當主動承擔相應的責任。第二，犯罪后到追訴前的表現應當作為刑事責任的評價因素，并且要給予充分的考慮，這一點恰恰是目前所欠缺的。由于刑法中沒有對自首、坦白、立功以外的犯罪后表現如何影響刑事責任作出規定，司法實踐中這些因素只能成為酌定量刑情節，對刑罰產生的影響受到法定刑檔次的制約。當然，對于極端情況，可以在法定刑以下量刑并層報最高人民法院核準。如果能夠更加重視犯罪后的情節，對犯罪后到追訴前確實守法情況良好的人，應在量刑時給予較大幅度的減讓。

注釋：

[1]曲新久：《論從舊兼從輕原則》，《人民檢察》2012年第1期。

[2]李勇：《關于南醫大命案追訴時效的幾點補充意見》，悄悄法律人https：//mp.weixin.qq.com/s/k3pfA7x73usch_J3g-04XQ，最后訪問日期：2020年2月27日。

[3] 吳學斌：《論存疑時有利于被告人的原則與例外》，《法學雜志》2006年第6期。

[4]同前注[1]，第7頁。

[5]《刑事審判參考》2014年第1集（總第96集）第945號判例。

[6]尤青：《追訴期限跨越新舊刑法更替——追訴時效延長情形之確定》，《人民法院報》2016年4月7日。

[7][日]松尾浩也：《日本刑事訴訟法》，丁相順譯，中國人民大學出版社2005年版，第166頁。

[8]同前注[7]，第170頁。

[9][法]貝爾納·布洛克：《法國刑事訴訟法》（原書第21版），羅結珍譯，中國政法大學出版社2009年版，第111～112頁。

[10]同前注[9]，第112頁。

[11]趙秉志、于志剛：《論國際刑法中的追訴時效制度》，《華東政法學院學報》2001年第2期。

[12]張明楷：《刑法學》，法律出版社2016年版，第648頁。

[13]王登輝：《追訴時效延長抑或終止——〈刑法〉第88條之教義學解釋及其展開》，《當代法學》2016年第2期。

*陜西省人民檢察院法律政策研究室副主任，法學博士[710004]