司法實踐中正當防衛認定爭議問題研究

趙寧

摘 要：正當防衛中的不法侵害不僅包括針對人身安全的侵害，還包括對人身自由、財產等其他權利的侵害;不應從事后角度，以損害結果來認定防衛行為是否明顯超過必要限度，而應根據案發時的具體情況進行綜合判定;在防衛過當中因行為人存在防衛意識，一般情況下應阻卻犯罪故意的成立;在防衛人既可防衛也可逃避的情形下，防衛人有權選擇防衛行為，對行為人的防衛不得認定為互毆行為，但雙方相互約定斗毆的，則排除正當防衛。

關鍵詞：正當防衛 不法侵害 防衛限度 罪過形式 互毆

近年來隨著人們權利和法治意識不斷增強，多起正當防衛案件引起全社會的廣泛關注和討論。由于正當防衛問題在刑法理論上存在較多爭議，在實踐中又與社會道德情感和價值判斷緊密相連，導致在司法認定中存在較大難度，因此有必要結合爭議案件對其認定疑難問題進行專門研究。

一、對正當防衛中不法侵害的認定

[案例一] 被告人趙某與被害人王某、周某因故在上海市某舞廳發生糾紛。事后王某自感吃虧，于2000年1月4日19時許，與周某共同到趙某家門口，踢門而入，被在家的被告人趙某用兇器打傷。經法醫鑒定，王某頭面部多處挫裂傷，屬輕傷。 [1]

[案例二] 2008年1月18日凌晨3時許，朱某與其妻正在家中一樓臥室睡覺，二人被家中的響聲驚醒。朱某到客廳觀察，未發現有人，隨后聽到廚房內有撬窗的聲音，即囑咐妻子迅速撥打110報警，自己則從臥室電腦桌下取出一把大砍刀至客廳觀察。這時，廚房窗戶的防盜網巳被撬開，男子黎某正往屋里爬。眼看他馬上就要進屋，朱某持刀沖入廚房向黎某頭部連砍數刀，黎某被其同伙拽出窗外。經鑒定，黎某硬腦膜破裂、腦組織膨出、腦挫傷，為重傷，屬1級傷殘。[2]

案例一中趙某的行為是否構成正當防衛存在爭議，一審判決認定王某等人侵入趙某住宅的行為尚未對趙某人身等權益造成現實危害，趙某的行為不屬于正當防衛，構成故意傷害罪;二審判決認定趙某行為構成正當防衛，宣告無罪。案例二朱某的行為是否構成正當防衛或者防衛過當也存在爭議，法院判決認定構成防衛過當。對這類問題，山東于歡故意傷害案中也有涉及，關鍵是如何理解正當防衛條款中的“不法侵害”。根據刑法一般理論，不法侵害是指能夠危害到國家、公共利益、本人或者他人合法權益的各種違法犯罪行為，既包括犯罪行為，也可包括違法行為。但并非對所有的違法犯罪行為都可以進行正當防衛，一般要求表現出具有暴力性、嚴重社會危害性和即將造成嚴重結果的緊迫性。[3]也有觀點認為對那些具有進攻性、破壞性、緊迫性的不法侵害，在采取正當防衛可以減輕或者避免法益侵害結果的情況下，才宜進行正當防衛。 [4]

在這兩個案例中，侵害人雖然都已經開始實施不法侵害行為，但這些行為都還沒有直接對防衛人人身造成侵害，或者有充分的證據證明侵害人將對防衛人的人身進行侵害，因而在司法實踐中產生爭議。對這類行為，司法實踐中有觀點認為，正當防衛具有現實性、必需性的要求，即面對不法侵害，如果可采取不傷害侵害人的方式避免侵害的，或者這些侵害還沒有直接針對人身安全，就不宜進行正當防衛，而應采取其他方式避免侵害的發生。筆者認為，對不法侵害的界定應根據行為時的環境、當事人自身能力等情況綜合確定，我國刑法規定的正當防衛不僅針對人身安全，還包括人身自由、財產等其他權利，對于這些權益受到不法侵害的，理應可以進行防衛行為。比如侵害人實施綁架行為并限制被害人人身自由，但未對其人身安全進行侵害的情況、侵害人非法侵入他人住宅或者進入他人住宅后經主人要求拒不退出住宅的情況，以及非法拘禁他人限制人身自由的情況，被害人均可以進行正當防衛，只是防衛的手段不得明顯超過必要限度造成重大損害，即一般不得造成侵害人重傷、死亡等重大損害后果。實踐中，因為侵害人往往會在時間、地點的選取上追求出其不意、趁其不備的效果，這導致防衛人根本無法準確認識侵害人的多寡、侵害手段和最終意圖。在此情況下，假如不斷然采取反擊手段，防衛人的安全就沒有可靠的保障。[5]這也是正當防衛的應有之義，并非不法侵害行為沒有直接針對被害人人身，被害人就不得對侵害人人身進行防衛，這一點在正當防衛的認定中要予以明確。

二、正當防衛的限度問題

[案例三] 2005年7月18日，被告人負某的母親郭某某戴著金項鏈騎摩托車上街時，被齊某某和高某某盯上。兩人駕駛摩托車尾隨郭某某到一醫院附近時，趁其不備，將其脖子上的金項鏈扯斷搶走。負某恰好開車路過此地，見狀加大油門追趕齊某某、高某某二人。趕上摩托車后，為防止二人逃跑，負某猛打方向盤，將摩托車撞翻，導致齊某某當場死亡，高某某受輕傷。[6]

[案例四] 2009年7月1日，被告人莫某某在工作期間，與同事邢某某發生沖突，被其他同事勸開。當日18時許，邢某某和被害人馬某某分別手持鋼管、甩棍，闖入位于北京市朝陽區某公司員工宿舍內，與被告人莫某某理論。后邢某某、馬某某分別持鋼管和甩棍毆打莫某某的頭部和背部，莫某某拿起桌上的一把彈簧刀將馬某某按倒在床上，連扎馬某某腹部數刀，致其“胃破裂、肝破裂”，經人體損傷程度鑒定書認定屬重傷。[7]

上述這兩個案例涉及到正當防衛的限度問題，在處理中均存在爭議，法院判決均認定為防衛過當。正當防衛的限度是刑法理論和司法實踐中具有較大爭議的問題，在刑法理論界比較典型有行為無價值和結果無價值之爭，[8]在司法實踐中則較多偏重以事后查明的防衛結果來界定是否超過防衛限度。根據學者對近年來涉及正當防衛認定爭議的100份刑事判決書的統計，不認定正當防衛的判決最多，為58 件;認定防衛過當的判決書數量居次，為36 件;判決構成正當防衛的最少，僅為6件。[9]可見司法實踐中對正當防衛的限度采取了較為嚴格的認定態度。與舊刑法相比，現行刑法其實已放寬了正當防衛的限度，要求防衛行為只有明顯超過必要限度并造成重大損害的，才負刑事責任。實踐中對何為明顯超過必要限度沒有統一的標準，由于案件定性裁判在案件發生之后，導致裁判者往往容易以第三者的角度從事后對防衛行為是否超過必要限度進行判斷。即防衛行為是否過當，往往是將不法侵害行為所針對的法益與防衛行為所損害的法益進行簡單比較之后得出，[10]凡是不屬于“特殊防衛”情形的，如出現不法侵害人重傷或死亡結果，往往傾向于認定為防衛過當。

筆者認為，主要以損害結果來認定防衛行為是否明顯超過必要限度，將導致防衛過當的認定過于簡單、機械，容易忽略案件發生時的具體情況，難免會有所偏頗，與人民群眾對正當防衛的一般認識必然會產生差距。認定防衛行為是否明顯超過必要限度構成防衛過當，實踐中應綜合把握以下原則：

一是“明顯超過必要限度”和“造成重大損害結果”兩個要件之間應是并列關系，只有二者同時具備，才能認定構成防衛過當。即只有因防衛行為明顯超過必要的限度，且因此對侵害人造成了重大損害，才構成防衛過當。

二是不應將重大損害結果與明顯超過必要限度形成必然對應關系。即使防衛行為造成了侵害人重傷、死亡，也不能據此就簡單認定防衛行為已明顯超過必要限度，構成防衛過當;如果沒有造成重傷、死亡的重大損害結果，防衛人的防衛行為就更難以構成防衛過當。當然，侵害法益和防衛行為保護的權益相比不得過于懸殊，不能為保護微小的權益而造成侵害者重傷或死亡。

三是防衛行為是否明顯超過必要限度應根據案發時的具體情況進行綜合確定。關鍵是要判定防衛強度是否是保護合法權益，制止不法侵害所必需。要把侵害人與防衛人雙方置于案發當時的特定環境中，根據案件的起因、時間、地點、環境、侵害的情狀、侵害的密集程度、侵害行為的手段和危險性、強度、后果等因素，著重考量防衛者在當時所可能選擇和使用的防衛手段，進行整體、全面、客觀的分析判斷，一般來說，防衛手段的適當性要從客觀、事前加以判斷。[11]不得從事后角度，對防衛人提出在案發時難以及時做到的，或者需要防衛人經過理性的深思熟慮才能做到的防衛行為。比如對防衛工具的選擇，防衛人往往只能選擇在現場最為順手的工具，一般不得要求防衛人在現場必須選擇比較緩和的工具。當然，這里要重點判斷的是防衛人使用防衛工具的方式。

三、防衛性犯罪的罪過形式

[案例五] 1999年4月16日晚，被告人王某一家入睡后，有人欲進其屋盜竊，王某出屋追趕未及，即回屋帶上一把自制的木柄尖刀，與其妻一道同去村書記家告知此事并電話報警。當返回自家院內時，發現自家窗前處有倆人影。王某誤以為是剛才欲非法侵入其住宅之人，又見二人向其走來，疑為要襲擊他，隨即用手中的尖刀刺向走在前面的齊某致其當場死亡。另一人見狀上前抱住王某并叫其名字，王某停住后方知出錯。此二人系本村村民前來串門，見房門上鎖正欲離去。[12]

[案例六] 被告人袁某與曹某甲之母張某丙在同一購物中心工作， 兩人因工作問題產生糾紛。2011 年8月20日13時許， 張某丙伙同其丈夫曹某乙、其子曹某甲， 曹某甲又糾集張某丁、種某等人， 前去教訓袁某。在購物中心內， 張某丙先打袁某兩耳光， 曹某甲與張某丁等人又圍毆袁某至店內吧臺附近。袁某從褲袋內掏出隨身攜帶的雕刻刀， 將張某丁、種某刺傷。后來， 袁某進入廚房拿了一把菜刀出來， 幾人才放棄毆打離去。經鑒定， 張某丁所受損傷構成人體重傷， 鐘某受輕傷。[13]

在刑法理論上，要求成立正當防衛必須具有防衛意識，防衛意識包括防衛認識和防衛意志。防衛認識是指防衛人必須認識到不法侵害正在進行，防衛意志是指行為人實施防衛行為必須是為了保護合法權益免受正在進行的不法侵害。上述案例五屬于典型的假想防衛，雖然存在防衛意識，但由于認識錯誤，對本不存在的侵害行為實施了正當防衛，應依據事實認識錯誤進行處理。對于實際造成損害結果，有過失的，按過失犯罪處理;沒有過失的，按意外事件處理。

這里需要重點研究的是防衛過當是否均應按故意犯罪處理。在刑法理論上，多數意見認為防衛過當中，由于行為人存在防衛意識，一般情況下阻卻了成立故意犯罪的可能，故多數情況下應認定為過失犯罪。但司法實踐中，則基本上以故意犯罪認定，并且普遍以故意傷害罪認定。如上述經學者統計的100份涉及正當防衛的刑事判決中，94份認定構成犯罪的判決書主要涉及以下四個罪名：故意傷害罪（74件）、故意殺人罪（14件）、聚眾斗毆罪（5件）和尋釁滋事罪（1件）。[14]上述案例六中，二審判決也認定被告人袁某防衛過當，構成故意傷害罪。對于實踐中這種做法，筆者認為有值得商榷之處。刑法故意犯罪中的“故意”不同于日常生活中的故意，是指行為人對造成刑法規定的危害結果的希望或放任態度。在防衛過當時，因行為人存在防衛意識，一般情況下會阻卻犯罪故意的成立。因為在防衛過當時，由于行為人通常認為自己的防衛行為是制止不法侵害所必需，也是法律所允許的，因此一般不構成對危害結果的希望和放任，正如假想防衛只能構成過失犯罪。在絕大多數情形中，防衛人是在突然遭遇不法侵害的情況下本能地展開反擊，其防衛行為往往在短暫的瞬間之內完成，認為在防衛行為實施的瞬間，防衛人的主觀犯意發生了從無到有的急劇轉變，是難以想象的。[15]當然，這不是說防衛過當與故意犯罪不能兼容，在為了保護微小法益而有意殺死或重傷他人，或者提前準備殺傷性較強的管制兇器，在遭受一般侵害的過程中故意或放任使用，造成重傷、死亡的情況，均可以成立故意犯罪。但不論案件具體情況，對所有防衛過當行為均認定為故意犯罪則明顯有失偏頗。此外，對防衛過當認定為過失犯罪，在對防衛人處罰的裁量方面也將具有更多的靈活性。

四、正當防衛與互毆行為的區分

[案例七] 2004年7月27日晚，被告人周某之妹為家庭瑣事與其夫李某（被害人）發生爭吵，周某之母趙某出面勸解，后李某用板凳打了趙某。當晚23時許，周某回家得知此事，遂打電話質問李某，叫李某回家把事情說清楚，并在電話里發生爭執。其間，周某向派出所打電話求助，尋求保護。次日凌晨1時許，李某邀約任某等人來到周某家。周某見狀遂持尖刀走出房間來到壩子，與持砍刀的李某對打，周某將李某胸、頸部等處刺傷，致李某呼吸、循環衰竭死亡;李某持砍刀將周某頭頂部、左胸壁等處砍傷，將周某左手腕砍斷，鑒定屬重傷。[16]

[案例八] 2000年8月13日晚21時許，河南某雜技團在甘肅省武威市下雙鄉進行商業演出。該鄉村民徐某、王某軍、王某富等人不僅自己不買票欲強行入場，還強拉他人入場看表演，被在門口檢票的被告人李某阻攔。徐某不滿，揮拳擊打李某頭部，致李倒地，王某富亦持石塊擊打李某。被告人李小某聞訊趕來，扯開徐某、王某富，雙方發生廝打。其后，徐某、王某軍分別從其他地方找來木棒、鋼筋，與手拿鼓架子的被告人靳某、李鳳某對打。當王某富手持菜刀再次沖進現場時，趕來的被告人李小某見狀，即持“T”型鋼管座腿，朝王某富頭部猛擊一下，致王某富死亡，徐某在廝打中被致輕傷。[17]

互毆和正當防衛在刑法理論上的區別是明顯的，一般認為，互毆是因當事人之間的事前糾紛而引發的相互爭斗，在互毆過程中，雙方都有加害對方的意圖，都有侵害雙方的行為，因此均沒有正當防衛的權利，均不構成正當防衛，一般應認定為相互傷害行為。但在實踐中，互毆和正當防衛存在交叉之處，防衛人在實施防衛行為過程中，很難說在主觀意識上僅有保護合法權益和防衛侵害的意圖，而沒有傷害侵害人的主觀意識?！胺佬l意識與攻擊意識完全可能并存，防衛意識并不被攻擊意識抵消，故不能因為行為人具有攻擊意識就否認其具有防衛意識”[18]這就導致對于客觀上表現為相互毆打行為的正當防衛在實踐認定中存在爭議。如上述案例七，對被告人周某的行為是否構成正當防衛或者防衛過當存在爭議，法院判決認定被告人周某不構成正當防衛，犯故意殺人罪。上述案例八，一審法院判決認定被告人李小某、李某等人犯故意傷害罪;二審法院判決認定被告人李小某、李某等人構成正當防衛，宣告無罪。

筆者認為，解決這類爭議可考慮以下原則：一是要查明在斗毆前雙方是否顯現出相互傷害意圖。如雙方相互約定斗毆的，則明確排除正當防衛的存在;如一方顯現出傷害對方意圖，另一方出于被動應對，為保護自身而顯現出傷害對方意圖的，則要根據相互爭斗時的客觀情況綜合確定。比如，不能因為防衛人為了保護自身準備了具有傷害性的防衛工具，就認定構成互毆。二是要根據相互爭斗時的情形綜合確定。傳統理論要求防衛人具有防衛意識很難解決這類問題，因為在互毆中雙方并不缺乏防衛意識。目前刑法中有一種理論解決這類問題比較合適，認為斗毆是雙方承諾的行為（或推定承諾的行為），即同意（推定同意）對方的侵害行為，進而通過排除不法侵害的存在否認斗毆人的行為成立正當防衛。筆者認為，對具有防衛意識的相互爭斗行為（如上述案例七中被告人周某的行為），如根據事前、事中行為綜合判斷行為人對相互傷害具有承諾（或推定承諾）性質，則排除正當防衛。三是根據“法不能向不法讓步”的秩序理念，實踐中對于行為人的防衛行為不應提出過高的要求，在防衛人既可以采取有效防衛也可以采取逃避的情形下，防衛人有權選擇爭斗以保護合法權益，對防衛人的防衛行為不得認定為互毆，畢竟正當防衛不同于緊急避險，只要防衛行為沒有明顯超過必要限度造成重大損害，就可以認定為正當防衛（如上述案例八）。

注釋：

[1]參見《趙泉華被控故意傷害案》，《刑事審判參考》，法律出版社2004年版，第101頁。

[2] 參見河南省開封市中級人民法院（2009） 汴刑終字第40號刑事判決書。

[3] 參見劉憲權：《刑法學》，上海人民出版社2005年版，第176頁。

[4] 參見張明楷：《刑法學》，法律出版社2011年版，第192頁。

[5] 參見陳璇：《侵害人視角下的正當防衛論》，《法學研究》2015年第3期。

[6] 參見胡愛精：《駕車撞死搶奪者該否定罪》，《檢察日報》2006年5月22日。

[7] 參見《莫某某故意傷害案——被告人莫某某的行為是否具有防衛性質》，朝陽法院網http：//www.360doc.cn/mip/567303374.html，最后訪問日期：2020年2月21日。

[8] 參見高維儉：《防衛行為之社會相當性判斷》，《國家檢察官學院學報》2013年第6期。

[9] 參見儲陳城：《正當防衛回歸公眾認同的路徑》，《政治與法律》2015年第9期。

[10] 參見勞東燕：《結果無價值邏輯的實務透視：以防衛過當為視角的展開》，《政治與法律》2015年第1期。

[11] 參見余振華：《刑法違法性理論》，臺北瑞興圖書股份有限公司2010年版，第145頁。

[12] 參見《王長友過失致人死亡案》，《刑事審判參考》，法律出版社2001年版，第9頁。

[13] 參見山東省棗莊市中級人民法院（2013） 棗刑三終宇第2號刑事判決書。

[14] 同前注[9]。

[15] 同前注[10]。

[16] 參見《刑事審判參考》，法律出版社2005年版，第30頁。

[17] 參見《刑事審判參考》，法律出版社2003年版，第13頁。

[18] 同前注[9]。