行政犯認定的兩類偏差及其糾正

楊坤　周代宇

摘 要：司法實踐對行政犯的認定容易出現兩類偏差：一是前置性的行政認定被直接采納為證據并作為定案依據;二是行政犯的空白罪狀立法模式使得構成要件的明確性不足，導致涵攝錯誤的發生。對第一類偏差應從實體和證據層面正確把握前置性行政認定的作用;對第二類偏差應當探尋涵攝錯誤在實踐中的合理出罪空間。

關鍵詞：行政犯 行政認定 涵攝錯誤

我國的行政犯大多以空白罪狀的形式呈現出來，在空白罪狀的立法模式之下，行政犯的認定易出現兩類問題：一是前置性行政認定常被直接采納為證據并作為定案依據，二是由于空白罪狀明確性原則的不足易導致涵攝錯誤的發生。隨著行政犯范圍的逐步擴大，這兩類問題有更加明顯的趨勢，對此，應當探尋針對這兩類問題的合理解決方案。

一、前置性行政認定的司法偏差

在空白罪狀的立法模式下，行政犯通常表述為“違反……規定”，由此決定了，行政犯須以行政違法作為前置性構成要件。由于國家的行政管理范圍十分廣泛，并且越來越細化，專業性要求也越來越高，而司法人員的相關知識較為薄弱，于是，對于行政違法的判斷，幾乎完全依賴于行政機關的行政認定，由此極易造成對犯罪構成要素判斷的忽略。實務中，司法機關對行政認定的依賴使行政犯的認定變為“行政違法+結果”[1]的犯罪認定模式，即行政違法的判斷由行政機關做出，司法機關僅結合造成的結果判斷是否構成行政犯，而不對是否具備故意過失、是否具有刑法上的因果關系等構成要件要素進行獨立判斷。

[案例一]唐某系一家診所的經營者，該診所具有經營資質。某日，在該診所坐診的無醫師資格的高某為患者付某開具中藥處方一副，后唐某委托無藥品生產許可證的王某將該處方開具的中藥飲片加工成藥丸，付某吃下該飲片后患病案發。該市食藥監局對唐某銷售的藥品作出系“假藥”的認定書。檢察院遂以唐某銷售假藥罪起訴至法院，唐某辯稱高某是祖傳三代中醫，在衛生室行醫多年，其不知高某無執業資格，也不知該藥系“假藥”。[2]

[案例二]2016年2月6日零時許，被害人曾某醉酒（經檢測，曾某血液中酒精含量為236.4mg/100ml）且無證駕駛一輛無號牌普通二輪摩托車追尾碰撞到前方同方向由劉某駕駛的制動系、燈光系不合格的無號牌農用自卸三輪汽車的尾部，劉某在發生交通事故后駕駛車輛逃離現場，事故造成二輪摩托車司機曾某當場死亡、車輛損壞的后果。道路交通事故認定書認定：劉某承擔本次事故的主要責任，曾某承擔本次事故的次要責任。一審法院以交通肇事罪判處劉某有期徒刑1年3個月。[3]

上述兩個案例即體現了司法機關對行政認定的依賴而導致對構成要件要素判斷的忽略。案例一中，食藥監局認定唐某所銷售的系“假藥”，且該藥系無生產許可證的處方藥，符合司法解釋規定的“足以嚴重危害人體健康”之標準。按照“行政違法+結果”的認定模式，唐某構成銷售假藥罪。檢察機關亦據此以銷售假藥罪起訴至法院。但是，在構成要件要素的判斷上，唐某雖然在客觀上實施了銷售“假藥”的行為，但主觀上并不具有銷售“假藥”的故意。即使食藥監局認定依照該處方所制成的中藥丸系“假藥”，也不能因此就認定其構成銷售假藥罪。在案例二中，根據《道路交通安全法實施條例》的規定，肇事逃逸會被推定負全部責任（被害人有過錯可減輕責任），劉某正是因此被交警認定為承擔事故主要責任。從結果來看，此案造成曾某的死亡，滿足了司法解釋規定的“死亡一人或者重傷三人以上”的構罪標準。若是以“行政違法+結果”的認定模式，劉某即構成交通肇事罪，一審法院認定其構成交通肇事罪正是遵從了這種認定模式。但從構成要件要素角度來看，曾某的死亡是由于其醉酒駕駛機動車追尾劉某的三輪汽車，劉某的逃逸行為與曾某的死亡之間并無刑法上的因果關系，因此劉某并不構成交通肇事罪。

由上可見，“行政違法+結果”的行政犯認定模式，使得行政犯的成立與否幾乎完全依賴于行政機關的行政認定，從而導致犯罪構成要素判斷被棄置，刑事違法判斷的獨立性喪失，并可能導致冤假錯案的發生。

二、前置性行政認定偏差的原因及其糾正

（一）前置性行政認定偏差的原因

1.獨立判斷能動性不足。實務中司法人員普遍存在這樣的觀念：行政機關在認定某個行為是否屬于行政違法上比自己更加專業。所以，在采取“行政違法+結果”這樣的行政犯定罪模式下，司法人員認為自己只需要判斷行政違法行為是否造成了刑法規定的結果即可。但是，行政認定在某些情況下會與刑法的犯罪構成相沖突。例如，行政違法認定通常并不考慮主觀要素，但這卻是犯罪構成的必備要素;行政認定的因果關系可以采取推定的方式，而刑法上的因果關系則必須嚴格判斷。在上述觀念的影響下，司法人員容易忽略對刑事違法性的審查，從而直接造成前置性行政認定偏差。

2.混淆司法權與行政權的原則和價值。司法權和行政權的原則和價值具有本質上的區別。行政權的主要目的在于維護行政秩序，在行政執法時以依法行政、合理行政、效率行政等為原則，其注重的是對整體社會秩序的維護，由于行政處罰的輕微性，在違法認定上效率原則可能會優先于行為人個人權益的保障。但司法權的最重要目的和價值在于公正，刑罰本身就是最嚴厲的處罰，在認定行為人是否構成犯罪時，必須要嚴格遵循相應的刑（事）法原則，如罪刑法定、無罪推定等，以保證公正性的實現。效率價值在刑法中處于低階位置，因為公正的實現需要各種復雜的程序予以保障，這必然是與效率原則相沖突的。所以，司法人員在辦案過程中直接將行政認定作為構成犯罪的依據無疑是追求了效率但違背了司法權的初衷。

（二）對前置性行政認定偏差的糾正

1.實體層面。前置性行政認定的作用僅限于補充構成要件要素以及行政違法性確認兩個方面，而不具有確認刑事違法的功能。是否具有刑事違法性，應當由司法機關進行獨立判斷。具體來說，首先是主觀層面的判斷。例如，甲將槍支藏于乙家中，但乙對此并不知曉，即使行政機關確認其所持有的系刑法上的“槍支”，但由于乙對持有槍支的事實并不知情，因而沒有故意和過失，故不能構成非法持有槍支罪。其次是客觀層面，要具體審查主體、行為、因果關系是否落入該罪的構成要件范圍之內。例如，在銷售假藥罪中，即使行政機關認定了該藥系刑法上的“假藥”，但司法機關仍應當對行為進行判斷，若該行為僅系無償代購，那么便不能認定為“銷售”行為。又如，在交通肇事罪中，司法機關需要獨立判斷違章行為與危害結果之間是否具有刑法上的因果關系，而不能直接將道路交通事故認定書確定的責任作為認定刑事責任的依據。

2.證據層面。由于行政機關認定的行政不法事實和司法機關認定的犯罪事實處于不同的法律位階上，無論是在證明對象、證據資格、救濟方式還是在證明標準方面，行政機關在認定“行政不法事實”時受到的是較為寬松的法律限制，這些行政不法事實只能成為行政機關作出行政處罰的依據，而不應成為偵查機關啟動刑事訴訟程序的唯一依據，更不能直接被轉化為犯罪事實。[4]對于行政機關搜集的行政證據，我國《刑事訴訟法》規定：“行政機關在行政執法和查辦案件過程中收集的物證、書證、視聽資料、電子數據等證據材料，在刑事訴訟中可以作為證據使用。”行政機關搜集的物證、書證、視聽資料、電子數據等證據，雖然可以直接作為刑事證據，但是司法機關仍應當獨立審查證據的真實性和相關性，對于沒有證明力的相關證據，不能作為定案依據。

除了上述四種證據以外，《刑事訴訟法》雖然規定了其他證據也可作為刑事證據使用，但應當對其他證據的范圍進行一定限制。值得討論的是，在司法實踐中，最常被用來作為刑事證據使用的行政機關委托鑒定機構所作的鑒定意見、行政機關自己作出的行政認定函、行政處罰決定書是否具有證據能力？

就行政鑒定意見而言，實務中常將其等同于司法鑒定意見。其實，這兩者是完全不同的。其一，司法鑒定意見對鑒定機構和鑒定人有明確的鑒定資格要求，而行政鑒定意見沒有這么高的要求和限制，有些行政機關常通過自己下設的相關機構出具鑒定意見，這種鑒定意見的真實性和客觀性是存疑的。其二，司法鑒定意見對檢材的來源、對鑒定的操作規程等都必須符合刑事訴訟法的要求，鑒定意見也必須有自然人的簽字或者蓋章，但是行政鑒定意見在程序和操作規程上沒有這么高的要求，其出具的鑒定意見也常常沒有簽字蓋章或者僅有單位蓋章。鑒于上述差異，行政鑒定意見是不能作為刑事證據使用的。

對于行政機關出具的行政認定函、行政處罰決定書，實務中也常將其作為“公文書證”予以采納。但無論是所謂的“公文書證”還是普通書證，都應當形成于刑事案件發生之前或者過程之中，而不能形成于刑事案件發生之后，更不應形成于刑事訴訟過程之中。[5]行政認定函和行政處罰決定書都是事后作出的，不具有證明案件事實的作用。此外，行政認定函和行政處罰決定書被法院普遍認為具有鑒定意見的性質，但是，行政認定函和行政處罰決定書不滿足鑒定意見的形式要求，行政機關也不具有法定的鑒定主體資格，所以上述兩者不能被采納為證明犯罪事實的證據使用。

當然，行政認定函和行政處罰決定書雖然不能拿來證明犯罪事實，但可以作為行為“行政違法”的證據，即通過其得知行為人的什么行為違反了行政法規的哪一條哪一款。這對刑事審查具有兩方面的作用：一是審查其違反行政法的行為是否是刑法規制的行為。例如，在交通肇事罪中，未上機動車號牌的行為是違反行政法的行為，但卻不是刑法規制的行為，因為未上機動車號牌不可能導致交通肇事罪的結果發生。二是審查其違反的行政法規的類型是否屬于刑法所規定的范圍。例如，非法經營罪要求“違反國家規定”，根據《刑法》第96條，“國家規定”是指全國人大及其常委會制定的法律、決定和國務院制定的行政法規、規定的行政措施、發布的決定和命令。如果行為人的行為違反的是上述法規以外的其它規范，則不構成非法經營罪。

三、涵攝錯誤的偏差及其糾正

（一）涵攝錯誤與事實錯誤難以區分

涵攝錯誤是指錯誤地解釋構成要件要素，誤以為行為不符合構成要件要素的情形。[6]在空白罪狀的場合下，行政犯的構成要件要素部分或者全部交由行政法規規定，而行政法規對某些構成要件要素的規定有違反罪刑法定原則之嫌。如槍支鑒定中“1.8焦耳/平方厘米”的標準，又如《藥品管理法》將未經批準進口的“真藥”也擬制為“假藥”。這樣的規定使民眾難以了解其真實含義，將之作為構成要件要素也超出了民眾所可能預測和接受的范圍，所以，因民眾誤解構成要件要素的概念或范圍的案件時有發生。涵攝錯誤一般被認為屬于違法性認識錯誤，由于我國司法實踐采取的是違法性意識不要說，所以對于涵攝錯誤，并不阻卻故意的成立。但是，涵攝錯誤與事實認識錯誤，在實踐中常常難以區分。

[案例三]趙春華非法持有槍支案。[7]

[案例四]2016年5月18日晚，江某獨自一人到農田里獵捕野生青蛙17只，并于次日上午拿到街上出賣。經鑒定，被告人江某獵捕的野生動物為：蛙類活體17只，其中14只為虎紋蛙，被列為國家Ⅱ級保護野生動物;被告人江某辯解稱其不知虎紋蛙系國家二級保護野生動物。最終江某因犯非法獵捕珍貴、瀕危野生動物罪被判處有期徒刑6個月，并處罰金人民幣2000元。[8]

[案例五]2016年6月至8月期間，劉某伍在某市農貿市場多次向水產經營戶收購青蛙。2016年8月30日，劉某伍在進行非法收購野生青蛙的過程中，被蚌埠市森林公安局民警當場抓獲，現場查獲劉某伍收購的青蛙435斤。其中5只野生動物為虎紋蛙，現列為國家二級重點保護陸生野生動物。其余均為省級保護動物。劉某伍辯稱其不知收到的這5只為虎紋蛙。最終劉某伍因犯非法收購珍貴、瀕危野生動物罪被判處有期徒刑8個月，并處罰金人民幣1萬元。[9]

涵攝錯誤和事實認識錯誤的區別在于：前者是對法律的概念或范圍的誤解，后者是對事實的誤解。但在實際案例中的區分往往沒有這么簡單。在案例四中，江某知曉其捕捉的系虎紋蛙，只是不知曉其是國家二級保護動物，其對事實不存在錯誤認識，而是對“珍貴、瀕危野生動物”的范圍產生誤解，這屬于典型的涵攝錯誤。但案例三和五區分就相對困難。在趙春華非法持有槍支案中，趙春華對氣槍的認識既可以說是“不知曉其持有的是槍支”，也可以說是“不知曉持有的氣槍屬于刑法上的槍支”，前者屬于事實認識錯誤，后者屬于涵攝錯誤。兩者的界分十分模糊。在案例五中，應分情況討論，如果行為人主觀上并未察覺捕獲的虎紋蛙與其它青蛙的不同（即是普通青蛙），則應當認為是事實認識錯誤;倘若行為人察覺到這些青蛙與普通青蛙種類不同，但并不知道這些是虎紋蛙，也不知是國家二級保護動物，那么便落入與案例三相同的情形。

在日本，對于類似案例的處理在理論和實踐上也存在很大分歧，甚至出現相似案件不同處理的情況。在著名的“貍·貉案”中，“貍”系日本法律禁止捕捉之物，行為人當日捕獲了兩只“貉”，實際上行為人捕獲的“貉”和“貍”系同一種動物，但行為人認為在其家鄉“貍”和“貉”自古以來就被認為是兩種不同的動物。大審院認定被告人存在事實認識錯誤，因而阻卻故意的成立。但在類似的“摸馬·姆薩薩比案”中，被告人不知道當地俗稱的“摸馬”就是法律禁止捕捉的“姆薩薩比”，判例卻認為行為人不缺乏犯罪事實的認識，只是不知道其是違法的，因而不阻卻故意的成立。[10]

類似于案例一、三以及“貍·貉案”這樣的案件在實踐中時有發生，但我國司法實踐對此的處理幾乎都是將其納入違法性認識錯誤的范疇，不阻卻故意的成立。如此處理雖然能夠有效打擊相關不法行為，但也遭到了廣泛質疑，認為此舉擴大了刑法的打擊面、不符合刑法謙抑性原則、違反罪刑法定等。

（二）對涵攝錯誤偏差之糾正

對于趙春華、陸勇等案遭到的質疑，學界提出了很多解決方案，如張明楷教授認為應當堅持實質解釋、堅持司法機關的獨立判斷。對于沒有侵害刑法所保護的法益的行為不能定罪處罰，要對構成要件要素、案件事實和處理結論獨立判斷。[11]姜濤教授認為應探索二元化的犯罪模式，即對某些行政犯設立特殊條款附條件排除犯罪，如對于偷稅罪“補繳應納稅款，繳納滯納金，已受行政處罰的，不予追究刑事責任。” [12]陳璇副教授認為應當將違法性認識確定為犯罪故意的組成部分，對于確未認識到自己行為違法性的，不應當構成犯罪。[13]

毋庸置疑，上述學者的觀點在理論上具有重要意義，確實能夠解決空白罪狀產生的相關問題;但是在中國當下的司法實踐中，采用上述理論操作起來十分困難。首先，堅持實質解釋要求司法人員有較高的法律造詣，且法益的判斷過于抽象和主觀，不同司法人員的解釋可能會有不同。其次，二元化的犯罪模式需要以大規模的法律修改為基礎，從長遠的立法來看，值得參考，但對于已有的法條，大規模修訂明顯不是現實之舉。最后，將違法性認識作為犯罪故意的組成部分還需理論上作更多的探討，在當前，全面放開違法性認識的出罪空間很可能導致部分狡猾的犯罪分子逃脫法律制裁。

筆者認為，應當對涵攝錯誤設置合理的出罪空間。涵攝錯誤是一種特殊的違法性認識錯誤，是一種解釋的錯誤，而這種錯誤產生的原因有時不在于民眾，而在于行政機關。首先，基于行政犯立法的特殊形式，將對構成要件要素的規定權交由行政機關，而行政機關的規定不受刑法原則的限制，其規定可能完全超出國民所能預測和接受的范圍，如將能夠治病救人的真藥規定為“假藥”，將不能擊破皮膚的氣槍規定為“槍支”。其次，行政機關雖然對構成要件要素作出了相關規定，但由于普法力度不夠或者其規定缺乏明確性等原因，導致相關人員確實難以（準確）知曉其涵義和范圍，此時如果仍將其作為犯罪處理無異于讓民眾為行政機關的過錯埋單，易遭致民眾的質疑。

鑒于此，有必要在一些特殊情況下對涵攝錯誤設置合理的出罪空間，阻卻犯罪故意的成立。第一類情況是，倘若行為人確因客觀原因不知該構成要件的明確概念或者范圍，應當阻卻故意的成立。對此司法實踐曾有過相關判例，在楊正明盜伐國家珍稀樹木案中，法官認為：“從本案的具體情況看，兩株望天樹就長在被告人所耕種的土地附近，有關林業保護部門和林業保護人員未對該重點保護樹木采取任何保護措施，亦沒有告知行為人該樹木系國家重點保護的‘珍貴樹木。因此，楊正明主觀上不具備‘非法采伐、毀壞國家珍貴樹木的犯罪故意，只具備‘盜伐林木的犯罪故意。” [14]除外，針對“地籠捕魚”行為，也有實務人士指出：“對于確實未接受相關法制宣傳、也未曾因使用地籠受過行政處罰或被他人勸阻，僅漁獵極少量水產品的行為，在行為人辯稱不知地籠為刑法禁止漁具的情況下，當認同其缺乏違法性認識，并阻卻非法捕撈水產品罪的成立。” [15]所以，在已有判例和實務見解支持的基礎上，對此類案件阻卻犯罪的成立，并不存在困難。第二類是對于在涵攝錯誤與事實錯誤難以區分的情形下，應當按照事實認識錯誤處理，阻卻故意的成立。這是因為，在我國目前沒有對違法性認識錯誤予以出罪的情況下，以涵攝錯誤處理即是有罪處理，而以事實認識錯誤處理則是無罪處理。此時出于對行為人權利的保護，應當按照存疑有利于被告人的原則，認定為事實認識錯誤。

注釋：

[1] 這里的結果不僅是指實質造成的結果，在抽象危險犯的場合下，也指造成行政秩序損害的程度。

[2] 參見湖北省宜昌市夷陵區人民法院（2018）鄂0506刑初172號刑事判決書。

[3] 參見廣東省廣州市中級人民法院（2017）粵01刑終1128號刑事判決書。

[4]參見陳瑞華：《行政不法事實與犯罪事實的層次性理論——兼論行政不法行為向犯罪轉化的事實認定問題》，《中外法學》2019年第1期。

[5] 同前注[2]。

[6]參見張明楷：《刑法原理》，商務印書館2017年版，第303頁。

[7] 參見天津市第一中級人民法院（2017）津01刑終41號刑事判決書。

[8] 參見福建龍巖市中級人民法院（2017）閩08刑終261號刑事裁定書。

[9] 參見安徽省蚌埠市中級人民法院（2017）皖03刑終161號刑事裁定書。

[10]參見[日]大塚仁：《刑法概說（總論）》，馮軍譯，中國人民大學出版社2003年版，第399頁。

[11]參見張明楷：《避免將行政違法認定為刑事犯罪：理念、方法與路徑》，《中國法學》2017年第4期。

[12] 姜濤：《行政犯與二元化犯罪模式》，《中國刑事法雜志》2010年第12期。

[13]參見陳璇：《責任原則、預防政策與違法性認識》，《清華法學》2018年第5期。

[14] 云南省河口瑤族自治縣人民法院（1997）河刑初字第48號刑事判決書。

[15] 謝闐：《從日本“貍·貉案”談地籠捕魚案的違法性錯誤》，《中國檢察官》2019年第1期。