論智能投顧民事責任認定

夏俊

摘? ?要：智能投顧作為人工智能與金融領域合作的典范，具有低成本、高效率的優勢，有利于推動普惠金融的發展，但為落實投資者保護目的，需進一步構建明晰的智能投顧民事責任制度。本文首先界定智能投顧的法律地位，認為智能投顧作為運營者提供投資咨詢服務的輔助工具，本身不能成為民事責任承擔主體;其次分析了智能投顧主體間的法律關系，即確定各主體承擔責任的類別，厘清各主體間存在的法律關系和義務;最后具體論述了各主體應承擔民事責任的性質與追責時應重點明確的問題。

關鍵詞：智能投顧;法律關系;信義義務;民事責任

DOI：10.3969/j.issn.1003-9031.2020.03.005

中圖分類號：DF438.7? ? ?文獻標識碼：A? ? ? ? ? 文章編號：1003-9031（2020）03-0038-08

一、引言

智能投顧是人工智能技術與金融融合的產物，該技術最初產生于美國金融科技公司的自動化資產管理業務。智能投顧目前尚無一致概念，2015—2016年，美國前后提出了自動化投資工具和數字化投資顧問兩個與智能投顧較為近似的概念。2017年2月，美國證監會發布《智能投顧監管指南》，將智能投顧界定為通過計算機算法為用戶提供全權委托賬戶管理服務的注冊投資顧問。2016年8月，澳大利亞證券投資委員會發布的《智能投顧監管指南》中將智能投顧界定為通過算法為投資者提供金融產品建議。美澳兩國對智能投顧的定義反應了智能投顧在兩國的功能差別，美國智能投顧適用《1940年投資顧問法案》，該法規定投資顧問除了提供投資建議，還能提供全權委托的資產管理服務;澳大利亞對投資顧問則有權限限制，只能提供投資建議服務。

智能投顧從文義解釋角度可以理解為賦予人工智能技術的投資顧問。各國對智能投顧作出不同界定，在于各國法律對投資顧問的權限有不同的規定。因此，筆者認為智能投顧的定義不必苛求同一性，由各國根據本國現有法律制度對智能投顧定義和功能進行規定。我國《證券法》和《證券投資顧問業務暫行規定》禁止投資顧問接受客戶委托進行證券交易，同時《關于規范金融機構資產管理業務的指導意見》也否定投資顧問全權委托的資產管理服務。因此，根據我國法律制度，筆者認為智能投顧是通過算法，在為投資者進行畫像的基礎上提供個性化的金融產品投資組合建議，不包括資產管理功能。

智能投顧以其低門檻、低成本、高效率贏得中小投資者青睞，在我國得到迅速發展。2015年，我國誕生第一家智能投顧平臺，至今有京東智投、同花順iFinD、廣發證券的貝塔牛、農行智投、招行摩羯智投等數十家智能投顧平臺。我國智能投顧平臺呈三足鼎立之勢，即由基金公司、券商和銀行等傳統金融機構，京東和騰訊等老牌互聯網公司及初創的專門從事金融服務的技術公司構成。這些平臺之間互相競爭，一方面有利于降低金融成本，進一步激活金融市場;另一方面平臺可能會通過算法設計，疏于履行法定義務而損害投資者利益。因此，在鼓勵金融創新同時更要重視投資者保護，需要完善智能投顧中各主體的民事責任追究，保障投資者受到損害時能夠得到應有的救濟，智能投顧民事責任必須以促進金融科技發展和投資者保護之間的價值平衡作為核心宗旨。

二、智能投顧法律地位之界定

法律責任是行為主體基于約定、侵權及法律規定，違反第一性義務而需承擔的第二性義務。確定法律責任承擔的基礎是明確承擔責任的行為主體，只有適當的主體承擔責任，才能發揮法律責任的教育功能、糾正主體行為、恢復社會秩序。在傳統證券投資咨詢法律關系中，提供投資顧問服務的主體是自然人，但在智能投顧法律關系中，提供投資顧問服務的主體是機器人投資顧問。在智能投顧提供服務中，因客戶畫像不精準或算法缺陷等原因提供不適當建議，造成投資者損失時能否由智能投顧承擔責任？對于智能投顧能否承擔責任，前提是需明確智能投顧是否能作為法律主體。對此，學界存在兩種對立的觀點，只有明確了智能投顧的法律地位，才能確定責任承擔主體。

一是主體說。智能投顧實質上是人工智能在金融領域的一項應用。有學者認為人工智能能夠成為民事法律關系主體，和法人一樣賦予有限的人格權。主體說認為人工智能技術會逐漸發展具備自主學習能力，最終能夠像人一樣思考問題，成為有思想的人工智能，而不再完全被人類控制。在這個發展階段，人工智能技術具備獨立作出意思表示的能力，人工智能機器人和其他工業機器人的區別是工業機器人只能按照預設的程序去執行任務，人工智能能機器人夠進行思索和自主學習，具有獨立的意識，因此學者建議將人工智能機器人視為特殊的民事主體。未來，運用人工智能技術的智能投顧也會像自然人投資顧問那樣根據市場行情和投資者各項數據進行獨立思考、自主升級算法、創新投資組合理論、建立新的投資策略、提出適當的投資組合建議。這時智能投顧就具備獨立作出意識表示的能力，能夠成為法律主體，對于智能投顧的失誤造成投資者損失，應當由智能投顧承擔責任。

二是客體說。持該觀點學者認為人工智能只是人類解決問題的一種工具，在法律關系上仍然處于客體地位而不能成為法律主體。人工智能是人類為了進一步提高工作效率，減少人類參與的一種理性創造。雖然在人工智能的特定領域，如證券投資咨詢、汽車自主駕駛及智能家居領域等，人工智能發展到一定階段，尤其是人工神經網絡的突破性發展，使得人工智能在特定領域夠能進行自主學習、自我決策。但人工智能不會像人類那樣有種種訴求，更不存在理性表達能力，不會有情感、意念的產生和輸出機制，同時也不會像法人那樣主張自己的有限人格權。在網絡電商業務發展初期，我國學者引入了“電子代理人”概念，“電子代理人”實際上是計算機程序，能夠根據預設的程序對相應的消息進行自動回復，如支付寶上的機器人客服。同時，智能合約技術是一種機器契約程序，預先設定程序運行的規則，當預先設定的規則和條款滿足時，程序就會自動執行。“電子代理人”和智能合約技術都是人類的發明創造，只能在人類預設的特定領域運作，無法超出人類限定的范圍，本質上仍受人類控制。智能投顧仍是人類創造，代替自然人投資顧問為投資者提供投資建議，是智能投顧運營者的工具，在投資咨詢法律關系中處于客體地位。

筆者認為，當前階段智能投顧不能成為法律主體主要基于如下三點：一是智能投顧不具有獨立作出意思表示的能力。法律主體應能夠獨立進行意思表示，目前智能投顧是由研發者根據運營者要求設計投資咨詢算法，根據算法對大數據進行分析，依據現代投資組合理論自動輸出投資組合建議。此階段智能投顧并不能自主作出意思表示，實質上處于運營者控制下，其所進行的分析數據、輸出建議行為依舊在人類智力控制范圍內。二是智能投顧沒有獨立的財產。獨立的財產是承擔民事責任的物質基礎，民事責任的主要承擔形式也是表現為財產責任，不具有獨立承擔財產責任的能力不能成為法律主體。現階段的智能投顧作為運營者提供投資咨詢的輔助工具，顯然是沒有獨立的財產，智能投顧提供投資咨詢服務所收取的服務費用實質上也是由運營者所占有，因此智能投顧不具有承擔民事責任的物質基礎。在沒有獨立財產的情況下仍視智能投顧為法律主體，將導致智能投顧造成投資者的損害無法實際得到填補，同時也降低了運營者所應負擔的投資者適當性管理義務及信義義務，更不利于智能投顧的發展。三是將智能投顧作為法律主體，無法實現法律責任的規范功能。法律責任制定的目的是通過強制施加責任來規范主體的行為，防止社會秩序的破壞、保護國家、集體和他人利益。人類發明人工智能的目的在于延伸、提高人類的技能，人工智能是人類根據客觀世界的需求創造出來的，被用于滿足人類的需要。智能投顧是金融從業者為了提高金融服務的效率和競爭力的一種智慧創造，旨在通過科學技術高效地為投資者提供更為適當、個性化的投資建議。智能投顧是作為一種手段而非目的存在，不具有人類的倫理道德意識，即使是對智能投顧強制施加責任，智能投顧也不會因此規范自己的行為，依舊是按照預設的算法行事，無法實現法律責任的規范功能。因此智能投顧目前只能作為客體存在，而不具備法律主體資格。

三、智能投顧法律關系之分析

智能投顧實質上并未改變傳統投資顧問的基礎性法律關系，依然是投資者委托投資咨詢機構提供投資咨詢服務，二者只是在具體模式上存在些許不同。在智能投顧中由機器人投資顧問代替自然人投資顧問提供投資建議，本質上只是投顧機構提供服務的輔助工具，并不能成為法律主體。智能投顧概括而言在法律關系上表現為智能投顧運營者和投資者之間的關系及運營者與技術研發者之間的關系。本文從兩類法律關系及對應法律義務分析基礎，為下文智能投顧民事責任的承擔奠基。

（一）投資者與智能投顧運營者委托咨詢關系

智能投顧中雙方主體分別為投資者和智能投顧運營者，投資者欲獲取機器人投資顧問的投資建議服務，通常需要和智能投顧運營者簽訂智能投顧咨詢服務協議。智能投顧咨詢服務協議簽訂方式主要由投資者在智能投顧APP客戶端首頁進行注冊，注冊時會有電子格式合同，點擊“同意”，即完成協議的簽訂。該協議內容主要是證券投資咨詢服務，同時也明確了雙方的權利義務，糾紛解決途徑等內容。從服務協議內容看，該協議性質應屬于委托合同。委托合同的基礎是信任，委托合同強調委托方對受托方的信任，由受托人根據委托人的囑咐為委托人處理事務。投資者對智能投顧運營者的選擇，是在分析各運營者實力和口碑的基礎上做出的，體現了對其選擇運營者的信任，由智能投顧向投資者提供建議，投資者為此支付報酬。因此，可以認定兩者間存在委托合同關系，運營者應全面履行委托合同約定的義務。在委托合同約定義務之外，鑒于證券投資咨詢業務的專業性及投資者識別風險能力的脆弱性，《證券投資咨詢業務暫行規定》規定了投資咨詢機構的信義義務，在智能投顧中，投資機構的信義義務應表現為如下兩方面：

1.運營者的忠實義務

在智能投顧中，機器人投資顧問取代自然人投資顧問向投資者提供投資建議，機器人投資顧問作為運營者輔助工具，自然與投資者不會產生利益沖突。基于技術中立性原則，理論上機器人投資顧問會秉承投資者利益最大化原則，忠實地為投資者提供服務。但技術雖是中立的，技術的運營者卻不一定能夠保持中立，可能會與投資者存在利益沖突。在智能投顧中，運營者具備對機器人投資顧問的算法進行直接控制的能力，可在算法設計時偏向自己。算法的不透明、不公開對廣大投資者來說猶如“算法黑箱”，投資者不了解算法的運行邏輯，不清楚算法是否公正，是否具有潛在風險，投資者只能根據智能投顧運營者的實力和口碑被動的接受機器人投資顧問給出的投資建議。因此，為了保護投資者的利益，減少運營者的暗箱操作空間，對傳統投資顧問的忠實義務需要在智能投顧中進行具體調整，要強調運營者對算法的披露義務，增強機器人投資顧問的公開化和透明化。

產生信任的重要方式在于信息披露。運營者對算法設計直接控制，為了避免可能的利益沖突，運營者需要對算法的相關內容進行全面、公正的披露，披露要求如下：一是需明確披露內容。鑒于投資者對專業技術知識的匱乏，為了實質上體現投資者利益保護，算法披露不應是算法的源代碼，而是算法的簡要說明（即算法簡介①）。較源代碼的專業性，投資者更易于理解算法簡介，更能在實質上體現對投資者的保護。有的機器人投資顧問是委托第三方技術公司研發的，對于技術公司通過算法設計獲取私利的可能性也應進行披露。二是需以合理的方式披露。算法簡介的披露應當便于投資者獲取，可以在投資者注冊成功之后通過彈窗表達文本內容或在客戶端專設投資者教育一欄，通過視頻傳遞文本內容。算法簡介文本內容應精確、簡潔，避免冗長，能夠使投資者有閱讀興趣，同時易于理解。

2.運營者勤勉義務

在傳統投資顧問中，投資咨詢機構和投資顧問兩者都要對投資者承擔勤勉義務，對投資者自身財務狀況及投資意愿等進行盡職調查。在智能投顧中，由于機器人投資顧問只是輔助工具，勤勉義務則落在運營者肩上。在智能投顧中，運營者的勤勉義務主要包括投資者適當性管理義務、合理設計算法及保持人機交互性。

一是智能投顧中投資者適當性管理義務主要是電子調查問卷的設計。在傳統投資顧問服務中，投資者信息獲取主要是投資顧問與投資者面對面談話，投資顧問還可以通過對投資者性格的觀察獲取其他信息，這樣有助于投資顧問全面了解投資者，據此提供針對性建議。在智能投顧中，運營者主要是通過電子調查問卷獲取投資者相關信息，通過大數據對有限的信息進行分析。對此，運營者要合理設計電子調查問卷，使問卷內容能夠涵蓋投資者當前財務狀況，不僅包括收入及其他各類資產現狀，還包括投資者的相對固定支出，同時提醒投資者對例外支出信息實時更新。調查問卷不應僅僅是財務信息，還需針對對投資者心理設計調查問卷內容，運營者應通過調查問卷充分獲取合理且必要的信息來作出恰當的建議。二是智能投顧主要是通過算法來提出投資建議，因此確保算法的合理性是重中之重。因此運營者應秉承投資者最佳利益原則，合理設計機器人投資顧問算法，誠實守信，避免與投資者產生利益沖突。同時也需及時錄入投資者更新的信息，并對算法適時查缺補漏、優化升級，作出最恰當的投資建議。三是保持人機交互性。智能投顧中，雖然是有機器人投資顧問自動化的分析數據，提供投資建議，但也需要人的參與。一方面，自然人投資顧問可以挑選部分投資者，由自然人投資顧問分析電子調查問卷信息，人工作出投資建議，與機器人投資咨顧問的建議進行比較，確定算法提出的建議是否是最優的。另一方面，需要人監督智能投顧的安全運行，確保算法的有效性。當智能投顧程序出現bug，需安排技術人員及時修復;發生黑客或病毒侵入時，應及時斷開智能投顧程序，防止投資者因不當建議遭受損失，并及時向投資者披露相關情況。

（二）智能投顧運營者與研發者委托研發與買賣合同關系

傳統金融機構作為智能投顧運營者需要與第三方技術公司合作，委托第三方技術公司研發智能投顧技術，二者之間則形成委托開發合同關系。在委托開發合同關系中，智能投顧運營者與第三方技術公司作為委托方與受托方需履行各自義務。智能投顧不僅涉及純粹技術，還涉及金融，因此智能投顧運營者除了按約定履行給付研發費用和報酬的義務，還需承擔提供準確的金融數據及專業的金融從業人員指導研發者的義務。智能投顧研發者則需要按照運營者的要求提供符合標準的智能投顧技術，同時履行提供專業研發人員對運營者進行培訓義務，指導智能投顧技術的使用及常規故障的處理。在智能投顧運行過程中，研發者還需對技術漏洞進行改善，當發生黑客入侵及病毒侵襲等，研發者需及時提供應急服務。

智能投顧運營者和研發者之間除了委托研發關系之外，還存在著買賣合同關系。在委托開發關系中，委托者可以免費使用委托開發的技術，但在智能投顧中，是由投資者使用機器人投資顧問。當研發者將智能投顧技術交付運營者，二者沒有約定時，智能投顧技術著作權屬于研發者，此時二者還需簽訂著作權轉讓合同。運營者即購得智能投顧技術，以此向投資者提供投資咨詢服務，研發者屬于技術提供方，處于生產者地位，需承擔保證智能投顧技術的有效性的義務。研發者和運營者訂立智能投顧技術轉讓前，應承擔鑒別和檢測技術缺陷的義務，避免智能投顧因技術缺陷無法提供恰當的投資建議，導致投資者錯信投資建議而遭受投資損失。

四、智能投顧民事責任之承擔

在傳統證券投資咨詢服務中，法律關系主體只涉及投資咨詢機構及具體投資咨詢人員和投資者，提供服務的方式較為透明化，因機構及從業人員違反信義義務導致投資者損失，易于追責。在智能投顧服務中，涉及智能投顧運營者、技術提供者和投資者三方主體，法律關系較為復雜，此外，運營者通過智能投顧技術提供服務，存在“算法黑箱”問題，提供服務過程不透明，投資者因接受建議遭受損失時，責任主體確定存在困難，追責依據不明確。前文已表明機器人投資咨顧問作為運營者的輔助工具，不是法律主體，不承擔法律責任。同時明確了各主體間存在的法律關系和義務，下文將分析各主體應承擔民事責任的性質與追責時應重點明確的問題。

（一）運營者與投資者的法定責任

法律責任是因侵權、違約和法律規定而產生，追責的起點在于明確法律責任的性質。證券法責任體系多為侵權責任和違約責任，但在智能投顧中，運營者違反信義義務導致的法律責任，不宜歸結于侵權責任或違約責任。

第一，侵權責任多因絕對權侵害而導致財產上的不利或其他非財產損失。但在智能投顧中，運營者違反信義義務，最終投資者因不恰當投資建議蒙受損失，此損失乃為金錢損失，即純粹經濟損失。投資者并非因運營者違反信義義務，而導致絕對權受到侵害產生財產不利益。對于純粹經濟損失，通常無法通過侵權責任規則獲得賠償。一般侵權責任歸責原則是過錯責任，但智能投顧運營違法信義義務承擔法律責任則不考慮運營者是否存在過錯。對于侵權責任中的無過錯責任適用情形，需要《侵權責任法》明確規定，但我國《侵權責任法》無過錯責任適用情形不包括智能投顧運營者因違反信義義務而承擔法律責任。因此，將運營者的責任界定為侵權責任，投資者尋求救濟時于法無據，不利于有效維護投資者合法權益。第二，投資者亦不能通過違約責任尋求救濟。在投資者接受智能投顧服務時，一般需進行注冊，簽訂電子格式的服務合同。電子格式的服務合同會就雙方的權利義務作出明確約定，但運營者的信義義務是由法律明確規定，不管電子格式服務合同是否約定信義義務，運營者都應需要承擔信義義務。運營者違反信義義務所產生的法律責任由法律直接規定，并非因運營者和投資者約定而產生。因此，對于運營者違反信義義務而導致投資者損失，不能依據侵權責任或違約責任進行救濟，而應通過法定責任進行救濟，運營者需根據法律的明確規定承擔賠償責任。

追究智能投顧運營者法定責任時，需明確以下兩點：一是投資者和運營者之間存在智能投顧法律關系。智能投顧民事責任制度旨在保護投資者權益，廣義上的證券投資者是指買賣各類證券，享受收益和承擔風險的投資主體。智能投顧中的投資者側重于接受智能投顧建議服務的主體，只有二者之間存在智能投顧服務法律關系，投資者才能通過智能投顧民事責任尋求救濟。二是需明確投資者遭受損失和運營者違反信義義務間的因果關系。在智能投顧業務中，投資者損失必須是因運營者違反信義義務而引起，在因果關系的判斷上要明確以下兩點：一是損失必須是因智能投顧出具不恰當的投資建議而引起，不恰當的投資建議不是指該投資建議必然盈利，而是指該投資建議不是根據對自身情況個性化定制的。如果損失是因投資者對投資建議誤讀或自身投資判斷有誤導致的，則不具有因果關系。二是投資者損失必須是因為算法存在問題提出不恰當建議所致，而不是證券市場行情變化所致。

（二）研發者的產品責任

在智能投顧法律關系中，投資者與研發者不存在直接的合同關系，二者之間不存在違約責任適用基礎。一般消費者對人工智能產品的安全問題缺乏干預能力，當因產品問題造成損失時，應注重對產品缺陷的認定。研發者作為智能投顧運營者的技術提供方，對智能投顧算法擁有直接控制力，具備檢測算法缺陷的能力，在提供算法之前，應履行確保算法有效性的義務。智能投顧算法凝結人類無差別勞動，由研發者制作、銷售給智能投顧運營者，當投資者因算法缺陷接受不恰當建議，遭受投資損失時，依據《產品質量法》，生產者應當承擔賠償責任。

在追究研發者產品質量時，應注意以下三點：一是歸責原則。智能投顧產品責任主要是因為算法存在缺陷，即因技術問題導致投資者損失。產品責任適用無過錯責任原則，對于算法缺陷，不論研發者主觀過錯，均應對算法缺陷造成投資者損失承當賠償責任。二是賠償主體。在智能投顧中，傳統金融機構較研發者對算法控制弱，因算法缺陷問題，運營者和投資者都會遭受損失，運營者可以追究研發者違約責任，投資者可以向運營者或研發者追究產品責任，運營者在向研發者追償，最終由研發者為責任承擔主體。三是限制免責事由。《產品質量法》中生產者的免責事由之一是流通時，產品缺陷尚不存在。智能投顧人工智能產品，提供的是線上服務，研發者對智能投顧有直接控制力，應及時維護智能投顧技術，及時修正缺陷。當投資者因算法缺陷造成損害時，因限制流通時，產品尚不存在缺陷這一免責事由的適用。

五、結語

智能投顧作為人工智能和金融服務領域的融合典范，具有低成本，高效率優勢，有利于推動我國普惠金融的發展。智能投顧作為運營者提供投資咨詢服務的輔助工具，當前階段只能是法律關系客體，不能成為法律責任的承擔主體。智能投顧自2015年在我國落地至今已有數十家個智能投顧平臺，為了有效推動智能投顧的進一步發展，吸引更多投資者，實現金融服務的個性化，需要進一步完善智能投顧民事責任制度，解決投資者對新技術的擔憂，有效保護投資者合法權益，促進資本市場穩健發展。

（特約編輯：潘文娣）

參考文獻：

[1]國務院關于印發新一代人工智能發展規劃的通知[EB/OL].[2017-07-20].http：//www.gov.cn/zhengce/content/2017-07/20/content_5211996.htm.

[2]王灝.智能投資顧問服務之法律風險承擔[J].暨南學報，2019（8）：28.

[3]李文莉、楊玥捷.智能投顧的法律風險及監管建議[J].法學，2017（8）：16.

[4]陳雪.人工智能時代智能投顧民事責任認定研究[J].海南金融，2019（7）：44.

[5]杜宴林主編.法理學[M].北京：清華大學出版社，2014：131.

[6]袁曾.人工智能有限法律人格審視[J].東方法學，2017（5）：53.

[7]John Lightbourne，Algorithms&Fiduciaries：Existing and Proposed Regulatory Approaches to Artificially Intelligent Financial Planners[J].Duke Law.Journal，2017（64）：651-674.

[8]吳漢東.人工智能時代的制度安排與法律規制[J].法律科學，2017（5）：131.

[9]Nick Szabo.Formalizing and securing relationships on public network[R].Frist Moday，1997，2（9）.

[10]朱體正.人工智能時代的法律因應[J].大連理工大學學報（社會科學版），2018（2）：100.

[11]楊立新.用現行民法規則解決人工智能法律調整問題的嘗試[J].中州學刊，2018（7）：43.

[12]崔建遠.合同法[M].北京：法律出版社，2016：436.

[13]Nicole G.Iannarone，Computer as Confidant：Digital Investment Advice and the Fiduciary Standard[J].Chi-Kent Law Review，2018，93：141-160.

[14]徐鳳.人工智能算法黑箱的法律規制——以智能投顧為例展開[J].東方法學，2019（6）：83.