金融監管規章影響商事合同效力的路徑辨析

胡赟頔

摘? ?要：長期以來，司法對合同無效的認定一直保持謹慎態度，違反行政規章等公法規定的合同一般不會導致私法上效力的否定評價，也即行政監管的評價與司法審判的評價各司其職、互不影響。但最高法2018年的兩例典型判決打破了司法裁判與行業監管相互獨立的局面，兩者對金融領域交易的評價標準出現交叉趨同，金融審判呈現監管化的趨勢。違反金融監管規章的合同借助“公序良俗”條款被認定為無效可能成為當前以及未來較長一段時間金融審判的通常做法，但學界對此多有質疑。在“強監管”的政策背景下，金融司法如何平衡公權管制與私權自治，兼顧政策協同與司法獨立是值得深入探究的話題。

關鍵詞：金融監管;行政規章;合同效力;公序良俗;金融審判監管化

DOI：10.3969/j.issn.1003-9031.2020.03.006

中圖分類號：D912.28? 文獻標識碼：A? ? ? ? ? 文章編號：1003-9031（2020）03-0046-07

一、問題的提出

從《民法通則》第58條第1款第5項，到《合同法》第52條第5項，再到《合同法解釋二》第14條以及《民法總則》第153條，立法不斷限縮可能影響合同效力的強制規范的范圍，合同因違反法律規范而被認定無效的情形相當有限。無論是理論界還是實務界都秉持鼓勵交易、尊重意思自治的原則，一致認為只有合同所違反的法律規范滿足效力層級和規范性質兩方面的條件，才能作為否定合同效力的依據。前者要求規范層級達到法律或行政法規以上，后者要求該規范屬于效力性強制規范。縱觀各地司法實踐，相關判決總體上也體現了這一要求，也即只有違反法律、行政法規中屬于效力性強制規范的合同才會被認定為無效，如果合同違反的僅是行政規章，則其效力一般不會受到影響。

這一理論與實務界長久以來的共識卻在2018年發生了轉變，尤其針對涉及金融的糾紛。這一轉變緣起于最高人民法院（以下簡稱“最高法”）的兩份判決，涉案合同分別為保險公司股權代持協議和上市公司股權代持協議，最高法在兩份判決中秉持統一觀點，否定了合同的效力，核心理由是合同因違反金融規章而最終損害社會公共利益。2018年以后，這一觀點逐漸體現在各級法院的判決中并占據上風，越來越多的合同因違反金融監管規章被認定為無效。以2018年新設的專門審理金融領域糾紛的上海金融法院相關判決為例，在案例檢索網站上輸入關鍵詞“合同無效”，可知自設立以來，上海金融法院共作出相關判決53份，其中引用《合同法》第52條并涉及違反行政規章的6份，判決結果全部認定合同無效，具體情況如下表：

不久前出臺的《全國法院民商事審判工作會議紀要》（以下簡稱“《九民紀要》”）也再次重申了法院對于違反金融監管規章的合同效力的態度，其中第31條規定：“違反規章一般情況下不影響合同效力，但該規章的內容涉及金融安全、市場秩序、國家宏觀政策等公序良俗的，應當認定合同無效。人民法院在認定規章是否涉及公序良俗時，要在考察規范對象基礎上，兼顧監管強度、交易安全保護及社會影響等方面進行慎重考量，并在裁判文書中進行充分說理。”可見，未來很長一段時間內違反金融監管規章的合同無效將成為司法裁判的主流觀點。

二、現行法框架下規章影響合同效力的路徑

在研究規章影響合同效力問題時，通常被援引的規范是《民法總則》第153條及《合同法》第52條第（四）、（五）兩項。按目前公布的《民法典》（草案），兩者今后可能整合并統一適用《民法總則》第153條（以下簡稱“第153條”）的規定，故本文主要圍繞第153條展開討論，即“違反法律、行政法規的強制性規定的民事法律行為無效。但該強制性規定不導致該民事法律行為無效的除外。違背公序良俗的民事法律行為無效”。此規定引發了一個當然的問題：合同違反了法律、行政法規以外的規范性文件，如部門規章中的“強制性規定”，其效力如何？換言之，規章能否影響合同效力以及如何影響？筆者結合學界和實務界的研究，總結出了三種主流的觀點。

（一）規章不能影響合同效力

根據對第153條的反面解釋，只有法律、行政法規才能影響合同的效力，規章不能作為否定合同效力的直接依據。在認定合同無效時應保持謙抑和謹慎的態度，必須嚴格遵守對規范效力層級的限制。對違反規章的合同進行制裁有多種形式，不需要采用否定合同效力這一最為嚴重的方式。認定一項合同違反公法上的監管規章和承認其私法上的效力并不相悖。違反公法可以通過施加行政責任或禁止其履行等方式加以規制，但合同私法效力的判斷則需嚴守第153條第1款的明文規定，不應輕易擴大解釋或套用損害社會公共利益標準等來否定合同效力，否則會損害商事交易安全。

但這一觀點在近年來頗受質疑。首先，以最高法為代表的實務界認為，違反法律、行政法規以外的規范性文件的合同若損害國家利益和社會公共利益，則應認定合同無效。其次，學者們認為對規范進行效力層級限制的立法目的是防止行政管制對私法自治的侵害，其初衷是好的，但方法欠妥。如朱慶育教授指出，以提高規范等級的方式應對行政管制泛濫，是在用一個錯誤矯正另外一個錯誤。再次，社會公共利益不僅會體現在法律、行政法規之中，而且也會體現在地方性法規、行政規章及其他規范性文件當中，導致合同無效的原因是損害社會公共利益而不是效力規范本身。通過對規范性文件進行分類，據此判斷違規合同的效力，此種一刀切的方法過于機械化、形式化。

（二）通過法律解釋適用第153條第1款

雖然第153條第1款沒有明確將規章列為影響合同效力的強制性規范類型，但有觀點認為，行政規章與法律、行政法規之間存在緊密關系，在滿足特定要件時，可以將行政規章視同法律、行政法規的具體化，從而適用第153條第1款的規定。具體而言，需對行政規章進行以下三方面的考量：第一，規章的制定依據是否有上位法的授權。在最高法審理的保險公司股權代持糾紛一案中，協議所違反的《保險公司股權管理辦法》是依據《保險法》第134條關于“國務院保險監督管理機構依照法律、行政法規制定并發布有關保險業監督管理的規章”的明確授權，為保持保險公司經營穩定，保護投資人和被保險人的合法權益，加強保險公司股權監管而制定，是對上位法的具體化，與上位法構成了完整的整體。第二，規章的立法目的是否旨在保護國家和社會公共利益。在保險公司股權代持糾紛一案中，《保險公司股權管理辦法》禁止代持的規定與《保險法》的立法目的一致，都是為了加強對保險業的監督管理，維護社會經濟秩序和社會公共利益，促進保險事業的健康發展，因而可以作為否定合同效力的依據。第三，規章規定的內容是否與法律、行政法規相沖突。若規章規定的內容符合法律、行政法規的精神，是對上位法抽象原則的具體闡釋，則違反行政規章的合同在一定程度上等同于直接違反法律、行政法規，故而可以適用第153條第1款的規定。

但有學者質疑此種規章影響合同效力的路徑架空了第153條第1款對規范性文件的明文限制，似有刻意規避法律之嫌，且對規章與法律、行政法規之間關系的認定取決于法官的自由裁量和價值判斷，具有高度不確定性，不宜作為通用的方法。

（三）借助“公序良俗”的通道

《九民紀要》在違反規章的合同效力問題上即采取了此路徑，引入公序良俗作為判斷標準。第31條規定：違反規章一般情況下不影響合同效力，但該規章的內容涉及金融安全、市場秩序、國家宏觀政策等公序良俗的，應當認定合同無效。概言之，規章的作用在于為法院認定違反公序良俗提供更多參考依據，導致合同無效的根本原因是違反公序良俗，從而適用《民法總則》第153條第2款有關悖俗無效的規定。

基于此種觀點，違反規章的合同適用第153條第1款將被認定為有效，而適用第153條第2款則有可能被認定為無效。由此不免引發疑問，第153條第1款與第2款之間的關系如何。對此，學界存在三種觀點。觀點一認為兩者是規則與原則，具體與一般的關系，存在適用順位。應優先考慮合同是否違反法律、行政法規的強制性規定，在能夠以違反具體的強制性規定否定合同效力的情況下，應盡量避免使用第2款抽象的原則來認定合同無效;在第1款不能適用時，合同的效力仍須經由第2款公序良俗原則檢視。觀點二認為，違反強制性規范的本質是違反其所維護的公共利益，合同無效的唯一標準是違反公序良俗，所以第1款無異于畫蛇添足，應予廢除，改采“公序良俗”一元論標準。觀點三認為，第1款和第2款均屬于轉介規范，第1款為公法進入私法領域架構通道，第2款則為公共政策取向進入私法領域開辟窗口，而是否有必要將公法或公共政策上的否定性評價引入私法領域則取決于法官的自由裁量。但無論何種觀點，其核心問題都是公序良俗的界定以及行政規章與公序良俗之間關系的認定。由于這兩個問題的高度抽象模糊，很可能放大司法的不確定性和不可預測性，因而遭到一部分學者的詬病。

綜上所述，現行法框架下規章影響合同效力的三種路徑各有其利弊，尚需深入分析問題背后的原因，以從中選擇或探求新的更為合理的模式。

三、規章影響合同效力的法理背景——公法管制對私法自治的限制

合同無效的本質是國家對契約自由的干涉，即國家出于保護某項重大社會公共利益的需要而對私人自治予以限制。規章對合同效力的影響這一話題之所以被廣泛討論，是因為一方面，行政規章在某種程度上的確代表了社會公共利益，是實現國家管制的必要手段;另一方面，法官在裁判時必須考慮如何適度裁判才不會因為社會公共利益而過分戕害了作為民法之基石的契約自由。要解決違反規章的合同效力問題，實際上是要回答規章所代表的公法管制能否干預合同所代表的私法自治。自治要求的消極自由和管制要求的威懾效果是相互沖突的兩種價值，它們只可能是此消彼長的關系，所以必須進行價值排序。

一些學者認為，私法的基本價值是尊重當事人意思自治、保護契約自由，故應盡可能限制因公法原因導致合同無效的情形。若行政規章能夠否定合同效力，等于把國家政策作為法源復活了，這是對個體自由的戕害。長久以來，我國經濟發展中政府干預和管制偏好較強、計劃的成分較重，各類監管規章廣泛存在，而強監管所導致的政府失靈并不比市場失靈少。為保持經濟發展的速度和活力，中國社會目前最重要的還是要最大限度保護和促進個人創造性，在國家管制與私法自治不可調和時，私法自治應優先。另一部分學者則主張效仿德國、荷蘭等民法發展成熟國家的做法，遵循“公權優于私權”這一法諺，如果公法與私法的價值無法權衡時，法律行為應無效，否則將架空國家管制。我國的法律秩序一直奉行社會本位，而非個人主義，私法的地位有限，而公法則無所不包。當公益與私益發生沖突時，應優先保護公共利益。

其實，違章合同的效力問題并非簡單的“是”或“否”的問題，而是需要綜合個案情況進行具體的利益衡量和價值判斷，而且須引入具有可操作性的標準對裁量的過程進行限制。在涉及公權力與私權利沖突的領域，比例原則無疑是協調利益沖突的帝王條款。比例原則雖然源于行政法，但近年來越來越多的學者主張將其擴張適用至私法領域。當國家公權力介入民法領域對私法自治和主體的私權施加某種限制時，比例原則可以確保相關主體的權利和自由不被過度干預，從而能夠捍衛私法自治的價值。比例原則要求目的具有正當性、手段能夠實現目的、手段是實現目的成本最小的方式。具體到違反監管規章的合同效力認定上，合同無效是手段，維護社會公共利益是目的，只有當合同無效能夠維護社會公共利益且造成的損害最小時，規章才能否定合同的效力。實際操作時應分為以下三步：首先是確定監管規章所保護的社會公共利益，也即利益發現;其次是看合同無效是否有助于實現該利益;最后是看是否有成本更小的替代手段，如行政處罰、合同履行不能等。

綜上所述，規章能否影響合同效力這一論題背后更深層次的法理爭議在于公法管制與私法自治之間的關系，而任何非此即彼的單一標準都無法解決這一問題。只有運用比例原則交由法官進行個案判斷，方才能使結果具有合理性和說服力。

四、金融領域規章影響合同效力的特殊原因——金融審判監管化

在一般情況下，法院不會輕易動用公序良俗原則來否定違反行政規章合同的效力。但如果該規章是金融領域的監管規章，涉及金融安全、市場秩序，則違反金融監管規章的合同通常會被認定為無效。現有的司法案例中，因違反規章而最終被認定無效的合同也主要集中在金融領域，那么金融領域的規章受到如此“優待”的原因何在呢？

有學者指出，前述最高法對違章合同效力問題司法態度的變化是國家金融政策風向轉變在司法中的體現。2017年召開了第五次全國金融工作會議，會議突出強調下一階段全國金融工作的重心在于防范金融風險、維護金融秩序，我國自此進入金融“強監管”時代。司法系統隨即作出響應，出臺文件明確強化金融監管和金融審判的銜接配合，推動形成統一完善的金融法治體系。在審判實踐中，法院開始在判決書里引用《關于規范金融機構資產管理業務的指導意見》（以下簡稱“《資管新規》”）作為判斷金融交易合法性的參考;大量的判決將違反金融監管規章的合同認定為無效;《九民紀要》第92、93條更是直接將《資管新規》的有關規定轉化為了裁判規則。可見，在金融“強監管”的政策大環境下，金融司法與金融監管的標準逐漸趨同。

在金融“強監管”的背景下，全國各項金融工作都要堅持黨的政策指引，圍繞“防范化解重大金融風險、維護國家金融安全”這一重點展開，金融司法審判作為全國金融發展建設工作的重要組成部分自不例外，金融審判迎合監管政策是當前環境下的必然選擇。劉建功法官指出：“在我國現行體制下，法院是廣義政府的一員，協同配合政策實施是廣義政府組成部分的應有職責。”不論是金融監管還是金融司法，都要遵從黨中央的領導，認真貫徹落實中央有關金融工作的任務，為中國特色社會主義經濟發展的大局服務。在2018年之前，金融審判和金融監管各司其職，監管的評價與司法裁判的評價相互獨立，違反規章一般只會受到行政處罰，而不會影響合同效力。但由于金融的專業性、復雜性和多變性，金融領域的制度供給不足、規則缺失現象嚴重，部門監管規章往往是效力層級最高的文件。如果嚴格恪守只有“違反法律、行政法規強制性規定”的合同才無效，法官在審理很多金融創新交易合同時將會面臨無法可依的困境，也放縱了市場主體的投機行為。當合同有效所帶來的預期經濟效益遠高于行政處罰所要付出的代價時，商事主體出于逐利本性，將會甘愿踩紅線從事違法違規行為，從而導致部分監管規則成為所謂口號式的倡導性規定。司法對合同效力的趨寬處理將對交易產生間接激勵作用，從而導致市場主體對那些已被監管部門否定的交易趨之若鶩，造成監管被架空，金融創新將會在沒有法律規制的“真空”中運行。因此，金融審判應充分尊重監管規定和交易規則，保持裁判尺度與監管標準的統一，加強與監管部門的協調配合，協力化解重大風險，共同維護金融安全。

五、合理控制金融審判監管化的相關建議

我國金融領域司法和行政的協同有其特有的政策原因，但兩者畢竟是兩個相對獨立的部門，即便最終價值取向相同，也應承擔各自不同的社會職能。近些年，金融審判監管化的趨勢越發明顯但卻飽受各界爭議。

金融審判與金融監管的融合面臨很多現實因素的制約：一是行政監管具有靈活性和針對性，而司法則追求穩定，若司法以政策和行政規章為裁判依據，勢必會導致法律的不可預測性，從而破壞司法的權威。二是在法律制度與金融監管政策存在不一致甚至沖突的情況下，金融審判如果過于遵從金融監管政策，將導致司法與行政監管之間區隔性不足，進而導致行政權對司法權的侵蝕，破壞司法的獨立性。三是公序良俗原則作為金融審判與金融監管之間的聯結途徑，具有高度不確定性和模糊性，主要取決于法官的自由裁量，這對法官的說理能力和專業判斷等各方面的職業素養提出了更高的要求。在當前我國各地法官水平參差不齊的情況下，貿然打開公序良俗原則這一通道會導致大量同案不同判的司法亂象。此外，金融法包括金融監管法與金融商法，主管部門主要依據前者進行監管，而金融審判則主要適用后者對交易行為作出私法上的評價。商法是典型的私法，其價值序列必然是私權優于公權，在保障商事主體意思自治的基礎上兼顧市場秩序和監管的維護，金融審判過于向監管偏移會扼殺金融創新、破壞金融發展的活力。因此，司法必須守住合同效力這一關口，既要協同監管維護公共利益，又不能一味盲從公法上監管規則的規定，金融審判監管化應把握合理的尺度。

（一）金融審判需要借鑒監管規則對合同效力進行判斷

不同于一般的商事合同只涉及合同當事人之間商業風險的分配，金融交易往往“牽一發而動全身”，單個金融交易也有可能引發系統風險、影響社會公眾乃至國家的利益。法院在審查金融交易合同的效力時應保持更為謹慎、嚴格的態度，這需要法官積極發揮司法能動性，綜合考慮相關法律、法規、行政規章乃至監管部門的專業意見，對可能引發的風險作出未雨綢繆的預判，通過及時否定合同效力防患于未然。

（二）金融審判引入監管規則應堅持合法性和審慎性

在現行法框架下，合同無效的情形仍應限于第153條明確規定的違法和悖俗，違反金融監管規章不能直接導致合同無效，除非該違章行為同時違反了公序良俗，而且對公序良俗原則的適用亦應保持審慎的態度，法官應結合比例原則對否定合同效力的必要性作出詳細說理。《九民紀要》規定，要在考察規范對象基礎上，兼顧監管強度、交易安全保護及社會影響等方面進行慎重考量，并在裁判文書中進行充分說理。

（三）以類型化指導的方式統一金融審判尺度

借助“公序良俗”通道否定違章合同效力對法官的裁量和說理能力提出了更高要求。為增強審判過程的可操作性，可以考慮由最高法以適當方式對金融領域違反公序良俗的交易行為進行類型化，以發布會議紀要、指導性案例的形式，統一裁判尺度。由于金融領域具有較強的創新性和多變性，及時清理、修改相關司法解釋、指導性案例，根據新的交易模式和市場狀況及時轉變裁判規則等指導工作也尤為必要。

（特約編輯：蔣琳）

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