論網絡音樂直播中的法律規制

萬露露

摘要：網絡音樂直播作為一種近幾年較為流行的新型信息傳播渠道，它在帶動經濟發展的同時又擴大了各類優秀音樂作品傳播的接觸面，既給公眾帶來前所未有的視聽新體驗，也給我國版權制度帶來了巨大的挑戰。現階段，將網絡直播中未經許可使用音樂作品侵權行為落入《著作權法》哪項專有權利進行規制都有明顯的弊端。結合國際公約對這種新型信息傳播方式的規定，來找出我國對此行為定性尚不清楚的原因，并通過借鑒域外一些國家對此侵權行為的做法，適當的擴大我國“廣播權”與“表演權”的內容，完善合理使用以及間接侵權責任制度，有利于充分保護權利人的合法權益，維護網絡音樂直播行業的良好競爭秩序。

關鍵詞：網絡直播;音樂作品;侵權行為;著作權保護

中圖分類號：D923.41文獻標識碼：A 文章編號：1003-5168（2020）18-00106-04

1 引言

如今，網絡直播普及之廣，已到了拿起手機便可直播的程度，人人在任何時間和任何地點都可以進行直播，加之直播成本低、門檻低以及傳播速度快等特點，使網絡直播行業迅速興起。從中國互聯網信息網絡中心發布的報告可以看出，截止到2020年六月，我國網絡直播用戶規模達到5.6億，占總共網民人數的62.0%，而且，中國在線直播平臺的數量也超過了500家，網絡市場規模近千億元。網絡直播的迅速發展使它的形式也從游戲直播、美食直播發展到一些職業主播。[1]其中，網絡音樂直播較為流行，主播在直播過程中未經許可演唱他人音樂作品而獲取相應利益構成侵權這一事實早已達成共識，但對于這種侵權行為應落入《著作權法》中哪一項專有權力進行規制，現在尚未有明確的規定，且由于網絡直播具有實時性、瞬時性的特點，也加大了在此類侵權行為上取證的困難，給權利人的利益造成了極大的威脅。

2 問題：司法實踐中對網絡音樂直播的侵權行為定性出現分歧

網絡音樂直播主要是指主播在直播過程中以演唱、改編后演唱以及使用他人音樂作品作為背景音樂為主要形式的直播。其中一些較為有名的主播在直播中演唱他人音樂作品不亞于一場小型演唱會，觀眾通過打賞、刷禮物等形式表達對直播內容的喜歡，這給主播帶來的盈利不是小數。但大多數直播平臺對于主播使用使用的音樂作品并沒有著作權人許可的保障，而且主播個人也不愿甚至不懂去支付報酬來獲得對作品的使用許可。[2]顯然，網絡主播的直播中獲得盈利的行為并不屬于《著作權法》規定的合理使用。對網絡平臺來說，它從主播的表演中獲得了經濟利益，并不符合我國《信息網絡傳播權保護條例》第22條規定的“避風港規則”，即服務提供者為從服務對象提供的作品表演中直接獲得經濟利益。網絡平臺和主播共同構成對著作權人權利的侵害。但是在對這種侵權行為進行認定時，司法實踐出現了分歧。[3]一部分學者認為直播作為通過網絡傳播作品的一種方式理應受到信息網絡傳播權的控制。而麒麟童訴斗魚案①和網易訴華多夢幻西游案②中，法院認為直播作為一種向公眾直接提供內容的實時傳播行為，公眾無法在其個人任意選定的時間獲得作品，既不屬于信息網絡傳播權，也不屬于廣播權調整的范圍，應歸入“其他侵犯著作權”③的行為。也有部分學者認為在直播中演唱歌曲的行為受到表演權控制，而學界又普遍承認表演權規定的“現場表演”是不包括向不在現場觀眾的表演。

3 網絡直播中侵權行為定性分析

我國《著作權法》大部分內容是從國際公約中直接借鑒過來的，但由于公約往往過于復雜，人們在翻譯過程中出現了理解錯誤而未能充分反映立法意圖，導致了現在出現規避法律的行為。結合國際公約具體條文規定，找出我國當前網絡直播中使用音樂作品的侵權行為定性不清楚的原因。[4]

3.1 適用信息網絡傳播權的弊端

我國《著作權法》信息網絡傳播權控制的行為是“借助有線或無線的信息網絡，向不特定的公眾提供作品，使公眾可以在個人選定的時間和地點獲得作品”。這一規定來自《世界知識產權組織版權條約》簡稱（WCT）第八條的后半部分（使公眾中的成員可在其個人選定的地點和時間，可獲得這些作品）。所以，要構成使用信息網絡傳播權的行為，須具備以下條件：首先，通過網絡向不特定公眾提供作品，一般只要求公眾有獲得該作品的可能性即可，不要求實際已經獲得作品。將作品上傳至網絡服務器中，可供其他公眾查看或下載的行為，已經構成對作品的提供行為。[5]其次，該傳播行為應當是“交互式傳播”，在網絡中提供作品應是按需提供，即接收方先選定某一作品，發送方通過網絡傳播給對方。如果不是“交互式傳播”的行為，就無法適用信息網絡傳播權。所以無論我國《著作權法》還是WCT都認為對作品“交互式性”接受方式是信息網絡傳播權區別與《著作權法》其他權利的本質特征，也是信息網絡傳播權最主要的特征。北京市高級人民法院2010年頒布的《關于審理涉及網絡環境下著作權糾紛案件若干問題的指導意見》在第十條也明確規定：網絡服務提供者通過信息網絡按照事先安排的時間表向公眾提供作品的在線播放，不構成信息網絡傳播行為。

3.2 適用表演權的弊端

一部分認為對于網絡主播在直播中演唱或播放歌曲的行為，應當納入我國《著作權法》中的表演權④進行規制，因為我國《著作權法》明確規定表演權的兩項內容“現場表演”和“機械表演”，可以分別針對網絡直播中這兩類使用音樂作品的行為進行規制。然而，現階段我國《著作權法》規定的表演權還不能將網絡直播這種實時傳播作品的行為進行控制。原因在于我國《著作權法》的表演權中“用各種手段公開播送作品的表演”直接來源于《伯爾尼公約中》第11條第一款第二項中的“授權以任何手段向公眾傳播對其作品的表演。”雖然《伯爾尼公約》沒有對“向公眾傳播”進行定義，但《世界知識產權組織版權條約》簡稱（WCT）的《基礎題案》對此清楚地指出“傳播”指的是像不在傳播發生地的公眾進行傳送。且最近生效的《試聽表演北京條約》第二條第四款之規定：向公眾傳播表演是指通過除廣播以外的任何媒體向公眾傳送為錄制的表演或以視聽錄制品錄制的表演。[6]

我國《著作權法》起初修訂時，由于公約的復雜性，以及當時技術的落后，對于網絡直播這種像不在現場公眾傳播對作品的表演難以預見，導致了我國立法者對表演權的解釋僅僅是在現場進行的公開表演。且網絡直播中的表演具有實時性，與傳統的機械表演也存在著差異。傳統的機械表演是利用機器設備在現場播放作品的行為（不包括公開放映電影和通過廣播傳播作品的行為），其播放的是通過設備已經存入到CD卡或電腦里的音視頻文件，在例如商場超市，賓館，飛機等場所播放音樂、舞蹈等表演的視頻，不具有實時性。而網絡直播是主播在直播過程中通過手機端或PC端表演音樂作品或者播放音樂作品并實時的傳播給觀眾。雖然網絡直播可能會出現延時的情況，但那是因為網絡信號在傳輸過程中導致的延時，主播并沒有將對音樂作品的表演或播放首先錄制在CD卡或電腦上，觀眾看到的仍是主播實時進行直播的畫面。[7]所以，雖然網絡直播具有一定的延時性，它仍然是我們認為的有線式非交互式的網絡實時直播，不受表演權的規制。

3.3 適用廣播權的弊端

我國《著作權法》中關于廣播權的規制基本上照搬了《伯爾尼公約》中“廣播與相關權利”，廣播權⑤控制的是以無線廣播方式公開播放作品和有線或無線轉播方式公開播放作品的兩種行為。無線廣播是把構成作品的文字、聲音或圖像轉化成電磁波，通過無線信號發射裝置傳送到遠端去，由遠端的接收裝置還原成文字、聲音或圖像并播放（廣播電臺、電視臺是以無線方式進行了廣播）。以無線或有線方式轉播，是指將接收到的無線廣播信號通過無線電波或有線電纜等加以同步傳播，以使原本無法接收或無法清晰的接收無線廣播信號的受眾，也能收聽或收看到廣播的作品。轉播是同步的（不包括將信號所在內容錄制之后再另行播出），這一點和網絡實時直播有些相似，但差異也是十分明顯的。網絡音樂直播是以互聯網為媒介，以光纖和電纜有線傳播方式，直接向觀眾傳播直播內容的行為，不是廣播權目前所控制的傳播或轉播行為。1971年《伯爾尼公約》在制定時，對于廣播這種傳播作品的方式，還只能依賴廣播塔和衛星的條件，還沒有發展到如今能夠通過有線電纜進行的原始廣播。盡管現在對于一些體育賽事實時直播的侵權糾紛進行認定時，法院通常認為涉案行為是對初始廣播信號的網絡直播行為，屬于廣播權的權利范圍。但從目前的立法來看，還未能完全受到廣播權的控制。[8]

3.4 適用“其他權利”的弊端

司法實踐中往往將網絡直播中這種侵權行為通過著作權人的“其他權利”進行司法審判，但是由于像網絡直播這種自媒體時代中的產物會越來越多，各種侵權問題也會接踵而至，僅僅把網絡音樂直播這一行為歸入其他權利進行控制，恐怕不能有效解決所有的問題。

4 域外針對網絡音樂直播行為法律規制的經驗借鑒

一些發達國家對于網絡環境中傳播作品的規定較完善。其中，以美國、日本、歐盟等國家對于向公眾傳播作品這一立法規定可供借鑒。

4.1 美國針對網絡音樂直播行為法律規制的經驗分析

美國的信息技術一直處于世界領先地位，對于信息資源的保護也比其他國家更加完善。美國早在1976年《版權法》就以充分考慮到科學技術的發展，將會對版權保護產生影響。認為表演權能夠以任何設備或過程實現，包括所有復制、放大聲像的設備、任何傳輸的設備、任何電子訪問系統和任何其他尚未付諸使用甚至尚未發明出來的技術和系統。所以，美國《版權法》在當時就對“公開表演權”進行了廣泛的定義，不僅包括直接的表演，而且包括借助任何裝置和過程實現的表演。如今通過網絡對音樂作品進行傳播的表演，通常被看做是一種以數據流的傳輸形式，使公眾可以同步接收并欣賞音樂作品的表演。[9]

4.2 日本針對網絡音樂直播行為法律規制的經驗分析

網絡直播中使用音樂作品進行演唱和作為直播的背景音樂可以分別受到日本《著作權法》第22條上演權“是公眾直接看到或者聽到其作品而進行的上演的權利”和第23條廣播權“將其作品進行廣播或者有線廣播的權利”所控制。第22條的上演權：“即利用各種手段公開進行最作品的表演，包括不在現場的表演”;第23條中的廣播權后半部分，“對作品進行有限廣播的權利”正好可以彌補我國《著作權法》廣播權的不足。所以，日本《著作權法》對于網絡直播這種新型信息傳播的規制上較為明確。

4.3 歐盟針對網絡音樂直播行為法律規制的經驗分析

1997年，歐盟執委會為履行世界知產權組織《版權條約》的新規則，在其《信息社會版權指令》中創設了“向公眾傳播權”，即以有限或無線的方式向公眾傳播作品的專有權，包括廣播權以及是公眾中的成員在自己選擇的時間和地點獲得作品的權利。歐盟法院近些年通過各類版權侵權案再次明確了”向公眾傳播權”的兩項標準，①傳播行為：指的是受保護作品的任何傳播，不論技術手段如何或使用各種方法。②向公眾傳播：指的是不特定數量的潛在接收人。對于網絡直播這種向不特定公眾進行有限傳播的行為，受到“向公眾傳播權”的控制。[10]

5 完善網絡音樂直播中侵權行為法律規制的建議

由于數字技術與網絡的不斷發展，數字音樂作品的傳播也朝著多元化方向的發展，數字音樂版權所面臨的各種機遇和挑戰也隨之而來。現有的法律和制度不能滿足網絡環境中數字版權發展的要求，應當不斷對此加以改革和完善。

5.1 完善相關立法

5.1.1 完善表演權的規定。建議將表演權修改為“公開表演作品，以及通過技術設備向公眾傳播作品或者作品的表演的權利”。可以適用網絡直播中使用音樂作品進行公開表演，以及通過互聯網向不特定公眾傳播作品或表演的行為。

5.1.2 完善廣播權的規定。互聯網所用的光纖或電纜傳輸與有線電視的電纜傳輸并無本質區別，只是傳輸的信號格式和技術手段不同，本質上仍是屬于網線進行的有線傳播，而非通過無線技術對模擬信號或數字信號進行的數據傳輸。與2020年《著作權法修正草案》⑥1針對修改廣播權的意見相同，建議將廣播權修改為“以有限或無限方式公開播放或者轉播作品。”不再細分無限傳播與有線轉播，將有限傳播納入“廣播權”調整的范圍，可以有效規制網絡直播，這種對作品原始的有限傳播行為。

5.2 改善合理使用制度

網絡直播中使用音樂作品進行表演，表面上所有的表演都是免費觀看的，平臺未向任何觀眾收取費用，看似符合現有法律規定的合理使用中的“免費表演”，但觀眾對主播打賞的禮物是通過真實貨幣購買的，主播和平臺也可以將這些禮物換成實際的財產。因此，使用音樂作品作為直播內容進行盈利不是免費表演，不屬于合理使用，侵犯了著作權。因此，為規范網絡直播中使用音樂作品的行為，對合理使用實行更加完善的規定，即合理使用是指既不向公眾收取費用，又未向表演者支付報酬，以及為以其他方式從表演中獲取經濟利益。

5.3 明確間接侵權責任制度

雖然我國目前已經通過《信息網絡傳播權保護條例》第20條至23條，以及《最高人民法院關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案例適用法律若干問題的規定》第11條，明確了對侵犯信息網絡傳播權的網絡服務提供者的間接侵權責任制度。但對于網絡直播這種“非交互式”傳播行為，不適用信息網絡傳播權的規定，也就無法適用上述關于間接侵權責任的規定。因此，一些直播平臺往往憑借這一漏洞來作為侵權認定的抗辯理由，這大大加重了法官在法律適用中的困難，影響了司法審判的公正判決。而且由于直播劇有實時性、瞬時性等特點，直播平臺在同一時間內對眾多直播進行有效的審查很難，如果不考慮直播平臺并非沒有主動監督直播活動的因素，而一昧對直播平臺進行嚴格的處罰，這勢必會妨礙信息產業的發展。因此，明確間接侵權責任的認定以及不承擔間接侵權責任的情形，有利于版權人和司法機關清楚地追究“第三人”的責任，促進網絡環境下新產業的健康發展。

6 結語

現階段，我國無法將網絡音樂直播中的侵權行為落入《著作權法》專有權利進行規制，從國際公約來看，究其原因是立法者對作品傳播的相關權利規定過于細化，未從傳播行為的共同特征進行提煉，導致了網絡音樂直播中侵權行為在法律適用上的空白。考量國外立法與司法實踐的經驗以及我國《著作權法（修訂草案送審稿）》對“廣播權”的規定，適當擴大“表演權”或“廣播權”的解釋，能夠對網絡音樂直播中侵權行為有效的規制。并通過完善合理使用以及間接侵權責任制度，維護權利人和直播平臺的合法權益，促進網絡直播音樂時代的全面發展。

注釋：

①參見北京市互聯網法院民事判決書（2019）京0491民初第23408號。

②參見廣東市高級人民法院民事判決書（2018）粵民終第137號。

③參見《著作權法》第十條第一款第十七項：“應當由著作權人享有的其他權利”。

④表演權是指：公開表演作品，以及通過各種手段公開播送作品的表演的權利。

⑤參見現行《著作權法》對”廣播權”的定義：以無線方式公開廣播或者傳播作品，以有線傳播或轉播廣播的作品，以及通過擴音器或者其他傳送符號、聲音、圖像的類似工具向公眾傳播廣播的作品的權利。

⑥參見《著作權法修正草案》第十條第十一項規定：”廣播權，即以有線或無線方式公開播放或者轉播作品，以及通過擴音器或者其他傳送符號、聲音、圖像的類似工具向公眾傳播廣播的作品的權利”。

參考文獻：

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[3] 史焰名.網絡直播經濟模式下音樂版權侵權風險及防范[D].寧波：寧波大學，2019.

[4] 邱治淼.網絡直播翻唱音樂作品怎么定性[N].中國新聞出版廣電報，2018-09-27.

[5] 王遷.著作權法[M].北京：中國人民大學出版社，2015：184-200.

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[7] 王遷.論網絡環境中表演權的適用——兼評《著作權修改草案（送審稿）》對表演權的定義[J].比較法研究，2017（06）.

[8] 焦和平.論我國《著作權法》上“信息網絡傳播權”的完善[J].法律科學，2009（06）：3.

[9] 王遷.網絡環境中版權制度的發展[J].網絡法律評論，2008，9（00）：105-106.

[10] 章毓群.論信息時代著作權國際保護的發展與調整[D].北京：中國政法大學.2006：63-101.