論中國環境預警制度的法治化

黃錫生 張真源

摘要環境預警制度蘊含了一項使行政權力合法擴張的“對應性架構”，即預警級別與“強制型”或“限制型”措施之間的充分必要關系。在制度運行過程當中，環境行政權力卻出現了“選擇性失語”和“運動式肆意”的問題，具體表現為：一是預警級別發布時的“隱匿”與“從輕”，從而對公民健康權益保護不足;二是預警狀態下環境行政權力的擴張過度，使得對個人自由與企業經濟自由侵害過度。由于環境治理領域“被害人-加害人”二元對立關系的模糊化、趨同化甚至同一化，傳統公法學體系中的權力制約理論無法對預警狀態下多樣化和多層次性的行政權力進行有效地規制。那么，便有必要對現有的環境預警制度進行修正與糾偏。因此，可以從“對應性架構”的載體及其前后兩端入手，對環境預警制度進行法治化建構。具體而言，對環境預警的載體“應急預案”進行形式改造，提高環境應急預案的規范層級，完善環境應急預案制定、修改等程序性規定;明確不同預警級別設定的規范層級，將作為被憲法所保護的客觀利益——生態環境利益與經濟利益的邊界——通過“前端”預警標準予以劃分;對預警狀態下行政權力的“外部”制約程序予以完善。基于預警級別標準體系的劃分，可以通過司法程序對“后端”環境應急預案進行“附帶性審查”，同時，賦予私主體直接針對預警狀態下具有“外化”法效力的內部行政行為提起行政訴訟的訴權。

關鍵詞 環境預警;對應性架構;預警標準;利益衡量

近年來，環境風險的累積逐漸以突發環境事件的形式爆發出來，尤其是以全國范圍內出現的“霧霾事件”為典型。為了有效應對社會生產生活中潛在的環境風險，環境預警制度逐漸被實務界和環境立法實踐所采用，并在全國各地的大氣污染防治領域實踐過程中成效頗豐。可以說，環境預警制度的形成與實踐過程是我國環境污染治理能力“大跨步前進”的縮影，同時也體現了國家防范環境風險，提升風險應對能力的決心。其不僅是保障環境安全、健康安全的需要，也是生態文明法律制度建設的重要內容。

1發展與風險：環境預警制度的發展歷程與社會風險

從規范形成面向來看，在2014年環保法修改之前，環境預警制度尚未成為一項獨立的法律制度。其主要見諸于《突發事件應對法》的預警制度規范，部分地融合在自然災害、事故災害、公共衛生事件和社會安全事件預警過程中，以一種非常態化的公共事務管理形式呈現。隨著環境風險的常態化和復雜化，環境問題所催生的環境議題和環境主張在社會話語體系中逐步建構[1]，并通過政治意識形態和社會心理的滲透為國家糾偏了舊的價值取向[2]。因此，為實現國家生態文明建設之宏偉目標，環境預警制度應運而生，其發展較為短暫，但卻極為迅猛。自環保法修改后，國家層面出臺的關于環境預警的制度規范還分別有：《生態文明體制改革總體方案》《中華人民共和國大氣污染防治法》《國家突發環境事件應急預案》《關于建立資源環境承載能力監測預警長效機制的若干意見》。從制度實踐面向來看，環境預警制度已經在大氣污染防治領域全面鋪開，我國各省市都建立起了實時、動態的重污染天氣監測預警系統。2019年7月31日，生態環境部召開了重點區域重污染天氣應急預案修訂會議，專門部署了重污染天氣應急預案及其減排清單的修訂工作，這將對重污染天氣預警制度的實施起到重要的影響[3]。由此可見，環境預警制度已然獨立的成為了一種常態化的環境污染治理手段。

社會經濟發展與環境保護在傳統哲學“主客二分”的模式下[4]，一直呈現出一種不相融洽的現實狀態，即社會經濟的發展必然影響生態環境的保護，而對生態環境的過度保護必然制約社會的經濟發展。至今為止，哲學意義上對“主客二分”的理論反思，在環境哲學領域已經開始從“主客二分”向“主客一體”范式轉變方面進行討論[5]。但是在實踐層面，科學技術水平的局限及其社會經濟的發展對環境資源需求邏輯并未發生變化，理論層面的轉變并未在實踐中予以著陸。環境預警制度所具有的緊迫性、強制性特征使得環境保護與社會經濟發展在制度運行的邏輯當中愈發呈現出一種緊張的關系。目前，中國環境預警制度的最大特征在于，它并不僅僅承載著告知環境風險狀況的功能，還有著環境治理基本屬性，以及糾偏特殊環境狀況下社會主體對環境的基本行為模式的功能。例如：從各地方政府公布的重污染天氣應急預案可以看出，各地對于重污染天氣預警期間的管控措施主要分類以下幾類：建設施工管制、機動車限行禁行管制、企業限產停產停業管制、禁止燃放煙花爆竹管制和露燒烤管制。但是，現實中各地方政府對于重污染天氣預警程度呈現出一種不一樣的規制態度（見表1）。又如：資源環境承載能力監測預警制度中，預警級別的逆向演化所帶來的后果便是對區域內相關項目的限制審批。尚且不討論受自然力或人口影響所引發的資源環境承載能力的變化，僅僅是因為某一企業的不當行為引起了預警級別的變動，而使得區域內的其他企業受到項目限批的影響，這種形式的項目限批顯然是不甚公平的。

環境預警的法制化使一系列的環境治理措施透過預警制度獲取了適法性外衣。基于此，環境預警是政府以預警狀態下適當擴權而形成的“類緊急行政權”或“緊急行政權”來快速回應公民良好環境訴求的一種方式，更是借助于人“趨利避害”之本性實現對經濟活動中“常規性環境風險分配邏輯”的逆化過程[6]。然而，環境預警制度同時也伴隨著極強的侵益性特征，無論是對市場經濟活動，還是對公民日常的生產生活，均暗藏著預警狀態下環境行政權力“盲目”擴張所帶來的威脅，并有可能輻射政治、民生、經濟和社會穩定等廣泛領域。還可以預見的是，“生態文明入憲”（參見2018年3月12日，《中華人民共和國憲法修正案》第32條。）直指國家義務，設定國家應保護的環境法益，由此將擴張環境預警狀態下環境行政權力運行的范圍與邊界，并將更為深遠地影響“國家-個人”或“個人-個人”間的法律關系[7]。

可見，環境預警制度在應對我國環境問題時確實產生了良好的社會效益，但它在制度運行的過程中也為社會帶了一些現實的和潛在的風險。特別在目前國家處于經濟轉型的重要時期，卻又要面對復雜的國內外形勢的情況之下，環境預警制度所帶來的潛在風險可能會引發更大的危機。誠然，環境風險的累積和環境問題的產生受人為和自然力的相互作用，有著較強的偶然性因素和重大的復雜性、特殊性。然而，遵循法治社會基本原理的環境治理方針，依舊是環境預警制定建設的根本方向，也是避免制度運行所產生社會風險的根本手段。

2模式與法理：環境預警狀態下行政權力的運行模式及其法理分析

由于制度運行的實效受不同利益主體間相互作用的約束，而不同主體的行為又受所處不同場域制度邏輯的制約[8]，因此，環境預警的制度實效取決于特定場域制度邏輯下不同利益主體間的相互地位及其相互作用。縱觀我國現行與環境預警制度相關的規范性文件，不同利益主體在制度場域中的情況如表2所示。

可見，我國環境預警制度的管理主體都是國家公權力機關，而涉及的管理內容或稱為“權力范圍”則包含了預警標準的制定、風險預警評估、預警信息的發布、調整與解除，風險管控措施及其應急預案啟動、解除等預警制度運行的方方面面。綜合來看，環境預警制度蘊含了一項使行政權力合法擴張的“對應性架構”，即預警級別與行政“強制型”或“限制型”措施之間的充分必要關系。例如：我國《大氣污染防治法》第96條規定了縣級以上人民政府可以根據重污染天氣的預警級別啟動應急預案，根據應急需要可以采取企業停產停業、機動車限行、禁燃煙花爆竹及其停止作業施工等一系列強制性措施。又如：《關于建立資源環境承載能力監測預警長效機制的若干意見》中將資源環境承載能力預警級別分為“三層五級”，每一次層級的變動都是衡量政府資源環境風險規制責任的標準，具有了限制性的法律效力。這種“對應性架構”成為了環境行政權力擴張的合法性“橋梁”。

預警狀態下環境行政權力的擴張可依管控對象和行為本身的不同，具體分為縱向法律關系下的環境行政“強制型”模式及其府際間的權力“限制型”模式。在以權力為內核的制度體系中，上述兩類模式有著不同的制度運行邏輯，不同的地位、利益主體間權力（權利）的沖突與競合及其相應的法理基礎。

2.1“強制型”模式的運行邏輯及其法理分析

受區域差別性氣候變化、地理條件及其環境治理能力與狀況的影響，國家不得不將應對不確定環境風險的規制權能下放。由此，地方環境行政裁量權的廣闊空間與環境行政“強制型”模式相互契合，使得環境風險規制整體上呈現出上層總體把控，下層“自由發揮”的結構。在這種規制結構下，“強制型”模式有著如下的運行邏輯：首先，由國家制定統一的環境質量標準，各級人民政府根據自身情況，“因地制宜”規定相應的環境預警標準、級別。其次，在“對應性架構”下，伴隨著環境治理權能的擴張，各級人民政府根據不同預警級別獲取具有寬泛自由裁量屬性的強制性環境風險管控措施。最后，根據預警級別上下變動啟動不同級別的應急措施，調整相應的環境風險管控強度，直到環境預警解除。

從上述制度運行的邏輯結構中可以看出，環境預警制度蘊含了多樣化的行政行為，而這種多樣化背后則隱藏著該項制度的法理依據。以大氣污染為例，根據重污染天氣預警的相關法律規定和各地實踐情況，重污染天氣預警級別由輕及重一般分為藍黃橙紅四級。藍色預警屬于未達至高預警級別條件，政府主要采取的是建議性的健康防護措施及倡議減排措施，如：建議減少戶外活動、乘坐公共交通工具等，并未賦予行政機關采取停產停業或限行等強制性措施的權力。可見，藍色預警級別相對應的行政措施的主要目的在于保障公眾的環境知情權。因此，低預警級別下的政府環境預警應屬于政府信息公開行為，本質上屬于行政法上的“公共警告”[9]，即各地方政府為應對小范圍、短時間的空氣重污染而采取的建議性、非強制性措施。但是，隨著環境預警級別地提升，公民的環境和健康權益將受到更為嚴重的威脅，甚或是將觸及社會秩序穩定，引發群體性事件。此時，非強制性措施顯然無法有效應對更高級別的環境風險。因此，諸如企業停產停業、機動車限行、停止建筑施工、停止學校戶外活動等措施依據預警級別的不同被運用于環境風險應對過程中。但這種為應對某一環境風險，在較短時間和較小空間范圍限制公民基本權利的行政行為一般稱為具有約束力的事實確認行為[10]，即政府為規制中等預警級別的環境風險而要求公民必須予以遵守的相關規定。其主要表現在停止有害的建筑污染作業方面，如停止室外建筑工地噴涂粉刷、護坡噴漿施工作業。而于較長時間內和較大空間范圍內限制甚或是停止公民基本權利的行政擴權行為一般稱之為“緊急行政權”的行使[11]，即各地方政府為規制高預警級別的環境風險所采取的緊急性、強制性及其臨時性的措施，如大范圍的企業限產停產、建設施工、機動車限行等等。

可見，從行政法的維度來看，“強制型”模式下的環境預警行為有著多重理論依據，這一行為背后蘊含了環境行政權力的階段化效力，即環境行政權力的階段性擴張。它既可以是低預警級別下的行政事實行為，也可以是中等級別預警下有約束力的事實確認行為，還可以是高預警級別下政府所享有的緊急行政權。

2.2“限制型”模式的運行邏輯及其法理分析

公共行政的政治化需要地方政府在保障經濟發展的同時規避環境污染或生態破壞可能引發的合法化危機[12]。然而，經濟行為領域與環境保護領域的結構性差異構成了一種系統性邊界，限制著有意識的操縱來彌補合法性欠缺的努力[13]。于是，國家環境治理行為的功能就在于：整體上實現經濟領域與環境領域間的利益衡平，并通過有力的管控措施以應對系統性邊界變化所帶來的風險。現行環境預警的“限制型”模式為國家環境治理行為功能的實現提供了有效的制度支撐。基于現實圖景，“限制型”模式的運行邏輯可概括為：基于中央政府至地方各級政府間由上至下的監督關系，地方各級政府對待環境治理的態度取決于上級政府所下達任務的緊迫程度。此時，上級政府通過科學工具測算綜合得出管轄區域內環境風險的現狀及其變動情況，以實現對環境治理任務緊迫性的考量。區分不同預警級別，由上至下的對區域內經濟開發行為進行不同程度地管控，規范開發秩序，控制開發強度，而對于區域環境預警級別的變動分別實行對應的綜合獎懲措施。

環境預警的“限制型”模式主要表現為對區域經濟發展權地限制。以資源環境承載能力預警制度為典型代表，在“對應性架構”下，承載能力預警級別及其變動對應著一系列的限制性措施。例如：在紅色預警區，針對超載因素實施最為嚴格的區域限批，暫停相關行業審批手續。同時，預警層級的變動亦會觸發參照紅色預警區的綜合限制性措施或是單項管控措施[14]。目前，我國環境預警的限制性措施主要可以分為三類：①區域限批，如：環評、建設項目許可、排污許可等限批措施。②總量控制，如：建設用地減量化、用水總量削減、暫緩排污權交易、污染物排放等量或減量置換、降低捕撈和養殖總量限額等措施。③禁止措施，如：超載產業退出、劃定管控紅線等。直觀的來看，上述限制性措施是“科層制”范式下上級政府為實現其所下達環境治理目標，對下級政府管轄區域內經濟發展權能的一種限縮手段，本質上應屬于“內部行政行為”，即不對相對人的權利義務直接做出處分的行為[15]。但從實際效果來看，這種限制區域經濟發展權的內部行政行為卻有著極強的“外化”效力，如環評區域限批微觀上作用于受限地區內潛在申請環評許可的相對人個體[16]，又如暫緩實施區域性排污權交易實質上限制了相關企業的財產性權益。

回歸環境預警“限制型”模式的初始預設，它是國家對區域環境風險的整體性把控，是區域經濟發展與環境保護兩者間系統邊界的科學標尺，貫穿于整個經濟社會發展之始終。因此，它并不適用于緊急狀態下的“緊急行政權”理論，而是應當屬于具有“外部化法效力的內部行政行為”，即政府內部環境行政權力的行使[17]。當然，在這一模式下，政府對社會公眾發布預警級別的行為則屬于主動的政府信息公開行為，本質上也屬于行政法上的“公共警告”。

3問題與解釋：環境預警狀態下行政權力的現實困局及其理論反思

在對環境預警制度進行類型劃分和法理分析以后，我們可以看到，“強制型”模式背后是多樣化和多層次的環境行政權力，而“限制型”模式背后則是政府內部的行為類型。然而，無論是“強制型”模式下的行為邏輯還是“強制型”模式下的行為邏輯，它們都統一于“預警級別—應急措施”這一擴權式的對應性架構之下。在環境預警制度運行的過程當中，基于這一架構下的環境行政權力卻出現了對個人自由和企業經濟自由“選擇性失語”和“運動式肆意”的問題。而生成這一問題原因則在于，傳統公法學的權力制約理論無法有效適用于兩種模式背后的環境行政權力類型。

3.1環境預警狀態下行政權力的現實困局

在以政府為主導的環境污染治理模式下，公權力結構與邊界的變化是制度運行的內在邏輯，而此種變化使得權力與權利——甚或是與他類權力之間產生了明顯的張力。預警狀態下的環境治權附著于規制對象的自然屬性（大氣、水的流動性與擴張性，土壤是污染物最終承載地），自然而然地形成了一個權力界限模糊、功能彈性極強的制度場域。雖然此類環境行政權力能使環境治理事務的爆發式呈現得到及時、有效地回應，但是，在環境預警制度的孕育與磨合期難免會出現權力在運行過程中的緊張關系，同時也容易引發經濟社會發展的陣痛。

（1）環境預警狀態下行政權力存在“選擇性失語”的可能——預警級別的“隱匿”或“從輕”。政府部門作為預警信息的發布主體可以有效利用其“信息齊全”、“資源豐富”、“管控及時”、“控制得當”等優勢實現對環境污染治理的宏觀把控。當媒體對霧霾治理發出詰問之時：到底是風更厲害還是環保工作者更厲害？[18]行政主體借助于預警狀態下獲取的強制性權力大大的壓縮了預警期時長，達成了極為顯著的污染治理效果。然而，權力運化間的緊張關系也時常使得環境預警制度之效果不盡如人意。概言之：第一，無論是何種模式下的環境預警行為，它行為邏輯的起點都是一種有高度吸引力的政府信息公開行為，也就是說預警級別的發布無疑是對社會公眾抖落了政府環境治理的“底褲”。因此，部分地區政府無論基于“報喜不報憂”的慣常心態[19]，亦或是不愿脫下掩蓋環境治理不佳狀況的“遮羞布”，預警信息的發布都難免于選擇性失語。例如：2015年年底北京市的持續性重度霧霾天氣引起了社會輿論的廣泛討論。最初北京市一開始并未發布預警信息，其后僅發布了空氣重污染橙色預警，而在環保部的督促之下，北京市才首次發布了的霧霾紅色預警[20]。其他地區的此種現象更是不勝枚舉。第二，無論是“強制型”模式下的高預警級別還是“限制型”模式的預警，這些預警狀態下的“擴權推動治理”[21]——區域企業大面積停產停業或是區域限批——都可能阻滯區域經濟的常規發展。由于地方政府在經濟與環境的博弈中難以抉擇，即使是對待中央環保督察組的整改意見都可能出現“敷衍整改”“表面整改”“假裝整改”的情況[22]。何況是在地方政府具有高度自主裁量權的環境預警制度領域。可見，除非是出現了環境議題占領政治意識主流的極端情況，環境治權則永遠無法僭越促進經濟發展的各項權能。那么，預警狀態下的環境治權便時刻有著被抑制的可能。

（2）環境預警狀態下行政權力存在“運動式肆意”的可能——對個人自由與企業經濟自由的“合法性侵犯”。傳統法治國的基本原理在于保障公民的基本權利與自由，而現代國家公民權利范疇的擴張引致了基本權利間——即公民環境權與自由權、財產權——相互沖突。由于環境狀況惡化與環保領域的市場調節失語，使權力在環境治理場域中獲取了普遍性共識與正當性[23]。那么，環境風險的多樣性和不確定性又使得立法者不得不授予地方政府更為寬泛的裁量權空間[24]。當執法者為保障公民的基本環境權利，基于寬泛授權“強制性”模式的高預警狀態或“限制型”模式預警狀態下采取高強制性措施之時，其他諸如自由權和財產權等基本權利將難會以避免的受到侵犯。因此，預警制度在環境治理過程中的常態化運行，使環境權與個人自由權或企業經濟自由權經常存在于一種拉扯和對抗的境遇當中。例如：河南省無論是何種級別的重污染天氣預警，均對1.2萬家企業實行不同程度的污染管控措施[25]。還有包括黃石政府最嚴停工令[26]，山東停限產不打折扣[27]等字樣隨處可見。可見，政府不斷擴張的環境治權正無界限的“包裹”著私人權利，并在預警狀態下形成了對個人自由與企業經濟自由的“合法性侵犯”。

3.2權力是如何失范的？

理論上，如何制約環境預警狀態下行政權力這一問題的實質體現為“基本權利保障與國家權力拘束”[28]。在穩定的政治體制與良好的法治狀況下，基本權利之間一般都存在著一條較為清晰的分界線，這一分界線被立法所確定。但是，在區域整體性的環境風險規制領域內，基本權利沖突間“被害人-加害人”二元對立關系的模糊化、趨同化以致同一化，正不斷“擦拭”著權利與權利之間的界線。而公權力在面對環境風險帶來的環境權與財產、自由權間“保護不足”與“侵害過度”的兩方面問題上，奔命于擴權與限權的往返顧盼之間[29]。同時，由于環境預警制度兩種模式背后不同類型的行政權力及其多層次法律效力，傳統公法學理論在制約這一情形下的環境行政權力時便暴露出了諸多問題。

（1）法律優先原則與法律保留原則力不從心。傳統協調政府權力和私人自主權相互沖突之主張，所采用的方式是除非獲得立法指令的授權，禁止政府對私人自由或財產地侵犯——“傳送帶”理論[30]，它旨在通過法律優先與法律保留原則使行政行為地做出是基于社會的普遍共識，從而獲得合法性基礎。在環境預警制度當中，作為其制度載體的環境應急預案在環境預警的組織體系、監測預警的事前管理措施、事后管理措施和應急保障措施等方面都創設了大量的行為規范[31]。尤其是在設定權利義務的標準體系方面，應急預案對環境預警的分級標準和突發環境事件的分級標準都做出了重要的補充。然而，作為權力（權利）義務創設性規范的應急預案，與其事實上的規范效力與其作為政府內部低位階文件之間存在著巨大的落差。這使得某些地方政府在規定環境預警制度的應急預案中常常出現越權的規定，凸顯出一種緊張的規范效力沖突，呈現出一種“立法滯后、預案先行”的法制現狀[32]，使得環境預警狀態下的行政權力難以受到法律優先和法律保留原則的制約。

在“強制型”模式的重污染天氣預警方面，大氣污染防治法明確賦予了地方政府采取各種重污染天氣應急措施的權力，但并未就預案中預警級別應當對照何種應急措施做出具體的規定。例如：以機動車限行為考察對象，北京市和陜西省需要于橙色預警級別以上才能啟動限行措施，河南省于黃色預警以上即可啟動，上海市則寬泛地授權在任何預警級別內均可啟動參見《北京市重污染天氣應急預案（2017修訂）》《陜西省重污染天氣應急預案（2017版）》《河南省重污染天氣應急預案（2016版）》《上海市重污染天氣應急預案（2016版）》。。顯然，各地方政府依自身之環境風險狀況制定了不同的應對措施，且這種在環境預警領域內寬泛地授權行為并無合法性缺陷。而“限制型”模式下的政府內部權力更是無法依法律優先和法律保留原則予以限制。

（2）位階秩序理論與比例原則適用困難。從宏觀上來看，基本權利的協調與保障是國家義務的來源[33]。進而產生了國家權力對公民社會生活地調整與干預。當基本權利之間——即環境權與自由、財產權——發生沖突時，預警狀態下的環境行政權力運用會依循社會意識的軌跡自發進行調節，但是，對于其他權利地侵犯便在所難免了。傳統公法學的位階秩序理論認為，各個基本權利之間存在著價值位階上的高低[34]。那么，便只要依循基本權利的價值圖譜就可以對預警狀態下實施何種類型和程度的應急措施進行選擇。然而，環境保護與經濟發展在社會共識中的此消彼長時刻干擾著基本權利之間的價值位階，由此造成了環境預警級別所對照的多樣化環境行政權力的分層困境。

從微觀上來看，預警狀態下環境行政權力地制約，較為常見的理論是“比例原則”。它強調目的與手段間的相互均衡，主要包括：適當性、必要性和狹義比例[35]。在環境預警制度中，比例原則的有效適用在于實現了以下三方面的假設：一是行政機關采取的強制型或限制型措施能夠達到快速消除環境風險的目的;二是在預警狀態下各類環境風險管控措施之中，必須選擇對當事人侵害最小的那一個;三是合法行為否棄，即便是行政機關的合法行為，也不能為消除低級別的環境預警而嚴重損害其他基本權利。上述三方面假設對于環境預警行為來說是一種整體性地衡量。如果要達成這種整體性地衡量就必須實現對環境風險的科學性測量與社會因素考量[36]。科學性測量方面，目前，我國較為成熟的環境預警領域主要是借助于氣象技術而形成重污染天氣預警體系，其他類環境預警依然還停留在規范和技術開發層面[37]。然而，即便是重污染天氣預警領域，各地方政府監測預警水平參差不齊，縣級人民政府由于并沒有發布重污染天氣預警職能，僅能依靠市級以上人民政府發布的預警級別采取相應的管控措施，由此導致比例原則的適用履步違艱。社會因素考量方面，預警狀態下環境行政行為與目的間的合乎比例是權力制約的關鍵。此時，由于環境風險所涉范圍較為廣泛，科學不確定導致行政行為的目的缺乏合理性論證，容易受到社會意識形態的左右。環境權與自由、財產權之間的目的正當性衡量便可能存在一定的沖突：一方面，為防止行政權力“選擇性失語”對公民的健康權益保護不足的問題，應加大“強制型”模式下政府的行政權力，加強“限制型”模式下上級政府對下級政府經濟開發行為的限制，在低預警級別時及早介入風險規制當中。另一方面，為防止行政權力“運動式肆意”對個人自由和企業經濟自由過度侵害的問題，又應嚴格約束政府在“強制型”和“限制型”模式下的管控強度，采取更為多樣化和“寬松”的應急措施。顯然，目的沖突引發的權力矛盾，表明了比例原則審查的局限性，無法適用于環境預警制度的兩種模式。

（3）司法審查機制失靈。司法審查的核心在于通過司法權來衡平公權力與私權利間的相互關系，防止行政自由裁量權的肆意。然而，司法審查機制卻在環境預警領域呈現出不同形式的失靈：首先，就“強制型”模式下的低級別環境預警而言，公共警告屬于行政事實行為的一種特殊形式，不具有可訴性。其他行為層次的環境預警在理論上可以通過確認環境風險不存在或不能成立，以此提起撤銷之訴。但是，預警本身就包含了一種是對環境風險可能發生的“憂思”，或是對已發生環境危害可能惡化的風險警惕。因此，環境風險不存在或是沒有發生難以成為提起撤銷之訴的理由。其次，司法權對于“強制型”模式下中、高預警級別所對應的環境行政權的控制力極為微弱。由于比例原則在環境預警中的適用困難，司法難以借助其理論對預警狀態下公民基本權利的價值高低做出決策，也就無法形成對環境行政權的有效司法審查。最后，司法權無法制約“限制型”模式下具有“外部化法效力的內部行政行為”。在我國目前的司法實踐領域內，內部行政行為被排除在司法審查之外，而對于具有“外化”效力的內部行政行為只有通過行政機關職權行為外化后才能受司法權制約[38]。并且，這還使得司法對“限制型”模式下的政府區域限批行為的審查陷入了一個悖論。例如：上級行政機關暫停了下級機關的關于可能產生環境污染的項目審批權，使下級行政機關在項目審批權上不存在職權行為外化的可能性，那么，又何來司法權制約的可能。可見，傳統的司法審查在理論和技術上都難以應對環境預警多層次行為模式的復雜性。

4修正與糾偏：環境預警制度的法治化路徑

上述傳統公法學理論對環境預警制度的整體性透視，使得如何通過制度修正將環境預警重新納入法治化軌道顯得尤為重要。理論上，生態文明入憲使國家對于生態環境利益（生態利益和環境利益）的保障得到進一步確認[39]，并在國家治理目標層面形成了與政治、經濟、文化、社會為要素的“五位一體”協同模式，進而使得宏觀層面上生態環境利益與其他利益之間的相互衡量具有了更為平等的政治基礎[40]。那么，這種宏觀層面上的利益衡量能夠對環境預警狀態下行為權力抉擇提供正當性、可接受性論證。同時，宏觀層面的綜合利益衡量機制能夠避免單要素標準治理所引起的“大炮打蚊子”的環境治理效果。這便使得“強制型”和“限制型”模式下的多樣化和多層次行政權力所存在的問題能夠透過共同理論方法得以消解，亦為環境預警的法治化建構提供了理論支撐。

基于憲法保護的客觀利益衡量的理論視域，環境預警狀態下行政權力的張力實質上源于被保護之客觀利益的相互衡量，即生態環境利益與經濟利益間地衡量。那么，此時的環境行政權力“選擇性失語”與“運動式肆意”問題，便轉化為了預警狀態下環境行政權力所保護利益的標準化、制度化缺失問題。因此，要解決這一問題就必須建立在制度規范化和法治化的前提之下，以環境預警標準為核心形成利益位階的基本共識，同時完善利益衡量的妥當性程序[41]。

4.1“載體”應急預案的規范建構

應急預案是承接環境預警制度具體應急措施的規范載體。由于法律是具有抽象性的普適性規則，因而無法在具體執行領域對政府行為予以詳細的規定。由此，應急預案成為了創制、補充、彌補立法局限性的規范性文件，同時也成為了地方政府獲取充分行政自主權能的主要規范場域。事實上，如果離開了這些補充性規定，大量的法律規范將無從實施。可見，環境應急預案本質上已異化為應急法律體系的重要組成部分，具有替代或執行法律的重要功能[42]。因此，要實現環境預警制度的法治化建構，環境應急預案就應當回到依法行政的初始預設中來。

第一，形式建構。在環境應急預案的實質法律規范屬于與現實規范文件位階等級不匹配的情況下，通過形式上的改造，提高環境應急預案的規范層級便成為了一種高效的技術性改造措施。具體而言，對于《國家突發環境事件應急預案》應當以行政法規的形式予以制定;國家部門制度的有關環境預警的專項預案應當以部門規章的形式制定;省級的環境應急預案則應當以地方政府規章的形式制定。而省級以下的各級環境應急預案主要以解釋和運用上級預案的形式為主，減少其創設權力（權利）義務的空間，形式上仍以一般行政性文件的形式存在。

第二，程序建構。形式層級的改變必然導致編制程序的變化。根據《突發環境事件應急預案暫行管理辦法》（2010）的相關規定來看，環境應急預案的編制程序相對于一般規范性文件更為嚴格，而與行政法規和部門規章相比又較為寬松。因此，首先對于國家級的環境應急預案、國家部門的專項預案和省級的環境應急預案，只需適配與之法律位階相對應的立法程序即可，無需進行程序上的建構。而省級的環境應急預案在編制后應當報國務院生態環境主管部門備案并登記。國務院生態環境主管部門應當對省級環境應急預案進行合法性和合理性審查，并出具審查意見書。其次，對于省級以下的地方政府所制定的環境應急預案除了報本級人民政府和上一級生態環境主管部門備案之外，還應由上一級部門批準以后方能實施。上一級的生態環境主管部門還應當對應急預案進行合法性審查與科學性評估，并出具相應的審查評估報告。

4.2“前端”環境預警標準的分級原則

一定程度上的社會共識代表了利益衡量以后的結果，如：基本價值的社會共識，利益位階的社會共識，行為規范的社會共識[43]。這些社會共識構成了法官衡量當事人利益大小的基本前提。環境預警制度的“前端”預警標準，實際上是預警狀態下生態環境利益與經濟利益衡量的工具。作為被憲法所保護的客觀利益，生態環境利益與經濟利益的邊界，在環境預警制度中應當通過預警標準進行劃分，而劃分的準則應當以“污染輕重”“時間長短”和“空間大小”三項要素的相互組合為前提。

首先，環境預警“標準一”。在預警標準范圍內，以維持生態環境利益與經濟利益地協調、可持續發展為目標。從功能主義的視角分析，第一，利益地協調、可持續是將生態環境的使用和消耗控制在保證公民人身健康、財產安全和促進經濟可持續發展的最低限度之內。第二，穩步提升國家環境保護的整體水平，國家應采取一切可能的、適當的措施和手段來促進生態環境的良好發展。那么，此時“標準一”的劃分準則就應當是：“輕污染+長時間+大空間”“重污染+短時間+小空間”和“重污染+短時間+大空間”。

例如：在屬于“強制型”模式的重污染天氣預警制度中，根據《環境空氣質量指數（AQI）技術規定（試行）》，AQI指數達至200以上即為重污染空氣范疇，此時健康人群會普遍出現癥狀，易感人群應停止戶外活動。從重污染天氣形成的機理來看，“城市大氣污染源排放量在相當長的一段時間內相對固定，因此，影響大氣污染物濃度的時空分布特征在一定程度上取決于大氣擴散條件（如氣溫、氣壓等）”[44]。由于地區分布及其季節性變化等原因，氣溫、氣壓的變化會導致大氣中污染物難以擴散而逐步積累，從而出現重污染天氣現象。而這種重污染天氣現象可能在形成的過程中隨著氣溫、氣壓的變化又逐步的擴散，即存在AQI達到200以上時并未持續很長時間便降回普通水平的狀況。可見，此種因自然條件變化或其他原因導致的暫時性重污染天氣現象，并未超越生態環境使用和消耗的最低限度，那么，這種“重污染+短時間+大空間”情況就應當屬于環境預警“標準一”范圍。在《北京市空氣重污染應急預案》（2017修訂中，空氣指數>200將持續1天（24小時）——藍色預警級別，并不對相關企業采取停產限產措施。而此前所提及之河南省就藍色預警即對相關企業采取停產限產措施的行為，則顯然不符合標準一所設定的利益協調、可持續發展的目標。又如，在屬于“限制型”模式的資源環境承載能力預警制度中，綠色無警向藍色預警級別（輕重警）的變動，可能是在既有自然稟賦條件下，經濟社會發展方式、規模、結構、速度或資源環境管理與政策管理的水平、方式、范圍、強度等眾多因素之一所引發的[45]，并不會導致資源環境承載能力的根本性顛覆。所以，在這種“輕污染+長時間+大空間”情況下，“限制型”措施采取應注意生態環境利益與經濟利益間的相互平衡，不應過度采取限制區域經濟發展的風險管控措施。

其次，環境預警“標準二”。在預警標準范圍內，生態環境利益的保障應優先于經濟利益，此時的環境治理權能能夠壓制區域經濟的發展權能。生態環境利益保障優先意味著：一是這一預警范圍內的生態環境狀況已經對公民的人身、財產安全及其經濟的可持續發展造成了嚴重的威脅，或是說生態環境本身可能發生不可逆的損害。因而，相關區域經濟產業的發展在預警期內應讓步于生態環境保護;二是國家應采取更具強制力的手段和措施，排除可能對生態環境及其人類健康環境造成損害的危險因素。那么，此時“標準二”的劃分準則應當是：“重污染+長時間+大空間”和“重污染+長時間+小空間”。

例如：在屬于“強制型”模式的重污染天氣預警制度中，根據《環境空氣質量指數（AQI）技術規定（試行）》，AQI在300以上便意味著空氣污染的程度已經對人體健康構成了直接且嚴重的威脅，這種威脅是個人行為所不能予以規避的，必須通過行政機關予以規制。AQI在300以內200以上時，雖然個人可以通過留在室內、減少戶外運動等方式規避風險，但也需要考慮在該指數范圍內空氣污染持續的時間跨度。在《北京市空氣重污染應急預案》（2017修訂）中，空氣指數>200持續2天及以上的——黃色預警級別，便會采取對相關企業的停產限產措施。可見，無論是“重污染+長時間+小空間”或是“重污染+長時間+大空間”的情況，都應納入環境預警“標準二”范圍內，此時的生態環境利益保障應優先于經濟利益的發展。又如，在屬于“限制型”模式的資源環境承載能力預警制度中，臨界超載的前端藍色預警級別可以作為標準二之邊界，即藍色預警級別向黃色直至紅色本身或是逆向演化的過程，此時的承載能力惡化有可能對生態環境本身或是經濟的可持續發展造成嚴重的威脅。所以，這種“重污染+長時間+大空間”情況下，對生態利益之保障應當優先于區域經濟的發展。

最后，環境預警標準的確立是預警狀態下“社會共識”凝聚的結果。這種“社會共識”應當承載著全體公民對某類型環境風險可接受程度的共同取向。也正是基于這種共同的社會取向，才能使得政府在預警狀態下的“擴權治理”行為獲得合法性（或是稱之為“可接受性”）[46]的來源。因此，第一，環境預警“標準二”涉及是非常態化模式下環境行政權力的擴張，大大壓縮了個人自由與經濟自由的空間，故應收縮地方政府自由裁量權空間，轉而由中央政府統一制定或調整環境預警“標準二”數值、指標體系。第二，環境預警“標準一”范圍內生態環境質量正負演化基本維持在正常、可控的維度。預警狀態下的環境行政權力擴張也不會過度影響人們正常的生產生活。所以，中央政府應基于“標準一”設定的基本目標，制定這一環境預警標準的最高或最低數值、指標。同時，由各地方政府根據自身情況，在這一標準范圍內制定不同級別預警標準，以保證地方環境治理能力的靈活性。第三，基于前述環境預警標準的區分，那么，位于“對應性架構”后端的環境應急措施也應當符合上述兩類標準的基本要求。國家應當對不同標準項下的環境應急措施的類型予以限定。

4.3“后端”應急措施的審查機制

在外部“控權”方面，主要應由司法機關發揮有效的法律監督職能。其實，訴訟程序本身便是利益的選擇機制——妥當程序，這種程序結構能夠有效執行最基本的任務，即貫徹正義，推動社會公共利益的最大化實現[47]。“利益衡量方法將法官上升為社會公共利益和個人利益沖突的協調者和仲裁者。法官通過利益衡量，判斷何者利益更為重要，最大可能地增進社會的整體利益”[48]。因此，在宏觀利益衡量結果確定的前提下（即環境預警標準的確定），環境預警“后端”管控措施的司法審查方式如下：

第一，對于環境預警“強制型”模式而言，由于預警標準的統一性，各地方政府對應急預案的制定權限被進一步壓縮。但仍無法避免會有公權力不正當擴張的可能。因此，在司法審查的具體方式上，根據我國《行政訴訟法》（2017年）第53條所規定的“附帶性審查”方式，公民、法人或者其他組織在對行政行為提起訴訟時，認為地方政府制定的應急預案不合法的，可以一并請求對該規范性文件進行審查。而在司法審查的具體標準上，法院應對應急預案內規定的風險預警級別和對應性措施，就是否符合環境預警標準的分級原則以及是否超越上位法或上級應急預案規定的范圍作出裁判。例如：河南省規定，在啟動重空氣污染預警期間，就最低級別的藍色預警，可以對8800多家企業進行限產停產措施，這一措施顯然多偏向于生態環境利益保護的考量，遠遠超出了標準一所設定的利益衡平的目的[49]。此時，法官就可以根據“標準一”的要求認定該項環境應急措施不合法。

第二，對于環境預警“限制型”模式而言，在預警狀態下，上級行政機關對下級行政機關的限制型措施本質上應屬于上下級行政機關之間的層級監督關系。在制度意義上，這種上下級的監督關系實際上具有維護行政“統一性”、“整體性”的功能[50]。在現實情況下，行政內部行為的不可審查性已成為了層級監督行為的責任避風港。它意味著環境預警狀態下的企業經濟利益在受到不正當侵害之時，無法通過訴訟程序獲得法律救濟，也使得環境預警“限制型”模式淪為純粹的政治“指揮棒”，進而脫離了法治的軌道，有損政府的公信力。環境預警狀態下的行政內部行為實施與否或者如何實施，其所關涉的是整體意義上的環境公共利益，并不單獨指向特定的個人利益。雖然公共利益并非個人利益的總和，但兩者之間“水乳交融”狀態，使得預警狀態下行政行為的反射作用總是會對個人利益產生不同程度的影響。如果要保護個人利益，那么便需要法律向個人“賦權”，使行政行為做出之時考慮到或者服務于個人利益。因此，為了破解這一困境，應在一定條件和具體情況下，賦予私主體直接針對預警狀態下具有“外化”法效力的內部行政行為提起行政訴訟的訴權，擴大私主體權利救濟的路徑，從而使“限制型”模式預警狀態下的行政相對人能夠通過“妥當程序”獲取合理、正當的利益。具體而言，在“標準一”范圍內利益衡量的結果應盡可能最大限度地滿足各種相關利益要求，將利益沖突引向和解，并以行政爭議的妥當性作為裁判的價值目標。而“標準二”范圍內利益衡量的結果則應當確保在高位階利益得到保障的同時把低位階利益的犧牲程度降至最低。

（編輯：于杰）

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