拒絕執(zhí)行防控措施造成病患傳播疫情危險(xiǎn)的刑法規(guī)制

陳國根 吳強(qiáng)林

摘 要：《刑法》第330條第1款第4項(xiàng)指向的主體、涵括的范圍都不明確，具體適用過程中容易引發(fā)爭論。對提出防控措施的主體不能拘泥于“衛(wèi)生防疫機(jī)構(gòu)”的字面含義，疫情期間，以工作組或地方政府名義發(fā)布的預(yù)防、控制措施可以視為衛(wèi)生防疫機(jī)構(gòu)提出的預(yù)防、控制措施。《刑法》第330條在適用過程中面臨法條競合與想象競合的問題，對于法條競合，運(yùn)用特別法優(yōu)于普通法的處理規(guī)則可以解決適用難題;但在第330條與第397條發(fā)生想象競合的情形下，依據(jù)擇一重罪論處原則無法準(zhǔn)確適用相關(guān)罪名。此時(shí)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)“兩高”《關(guān)于辦理妨害預(yù)防、控制突發(fā)傳染病疫情等災(zāi)害的刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第15條規(guī)定，對行為人以濫用職權(quán)罪或者玩忽職守罪定罪處罰。

關(guān)鍵詞：妨害傳染病防治罪 濫用職權(quán)罪 玩忽職守罪 想象競合

[案例一]2020年1月17日，梁某某、劉某某等一家五口駕駛汽車從湖北省武漢市返回河北省內(nèi)丘縣某村住處。2月6日，劉某某被確診為“新型冠狀病毒感染的肺炎確診病例”，2月8日，劉某某因該病死亡。1月20日至23日，內(nèi)丘縣全面摸排從武漢市返鄉(xiāng)人員情況，梁某某故意隱瞞從武漢返鄉(xiāng)事實(shí)。任某軍系內(nèi)丘縣某村黨支部書記，在明知梁某某從武漢返鄉(xiāng)的情況下，拒不履行相應(yīng)職責(zé)，不向相關(guān)部門報(bào)告，隱瞞相關(guān)事實(shí)，同時(shí)讓任某輝通知梁某某隱瞞從武漢返鄉(xiāng)事實(shí)。任某輝系內(nèi)丘縣某村村主任，明知梁某某及其家人從武漢返鄉(xiāng)，拒不履行相應(yīng)職責(zé)，不向相關(guān)部門報(bào)告，隱瞞相關(guān)事實(shí)，同時(shí)授意梁某某將其武漢牌照的車輛轉(zhuǎn)移隱藏。截至2月20日，與劉某某接觸的153名密切接觸者、356名間接接觸者被采取隔離觀察14天的措施，縣中醫(yī)院、家樂園超市、五個(gè)村莊、四個(gè)住宅小區(qū)、魏某某口腔診所、靚市區(qū)8號樓全部被封閉。2月6日，梁某某作為劉某某的密切接觸者、任某輝作為劉某某的間接接觸者，被隔離觀察。[1]

[案例二]新冠肺炎疫情發(fā)生后，甘肅省政府自2020年1月25日14時(shí)啟動重大突發(fā)公共衛(wèi)生事件一級響應(yīng)，甘南州新型冠狀病毒感染的肺炎疫情聯(lián)防聯(lián)控領(lǐng)導(dǎo)小組于2020年1月27日發(fā)布通告，明確要求“暫時(shí)關(guān)停各類非生活必需場所”。被告人周某某拒絕執(zhí)行政府有關(guān)通告要求，在2020年1月27日至30日期間，仍繼續(xù)組織人員在其經(jīng)營的居家棋牌室聚集娛樂，經(jīng)流行病學(xué)調(diào)查核實(shí)，合作市確診的6名新冠肺炎患者均在該棋牌室有過密切聚集，同時(shí)還有多人被確定為密切接觸者醫(yī)學(xué)留觀。[2]

[案例三]某省傳染病醫(yī)院護(hù)理工焦某某，平時(shí)工作馬馬糊糊，多次受到領(lǐng)導(dǎo)的批評警告，但是不思悔改。2005年3月，焦某某在護(hù)理一名霍亂病人期間，為圖方便，不按該傳染病醫(yī)院規(guī)定將病人糞便密封后送指定部門消毒，而是連續(xù)多次將該病人的糞便倒入公用衛(wèi)生間，由此造成霍亂病在醫(yī)院傳播的嚴(yán)重危險(xiǎn)，后醫(yī)院及時(shí)發(fā)現(xiàn)，避免了一場大的傳染病事故的發(fā)生。[3]

一、問題的提出

我國《刑法》第330條規(guī)定了妨害傳染病防治罪，但實(shí)踐中這類案件較少發(fā)生，在2003年“非典”期間，由于非典型肺炎不屬于第330條中的“甲類傳染病”，當(dāng)時(shí)對“患有突發(fā)傳染病或者疑似突發(fā)傳染病而拒絕接受檢疫、強(qiáng)制隔離或者治療，過失造成傳染病傳播，情節(jié)嚴(yán)重，危害公共安全的”，司法機(jī)關(guān)以過失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪追究行為人的法律責(zé)任。新型冠狀病毒感染的肺炎疫情發(fā)生后，國家衛(wèi)建委發(fā)布的2020年第1號公告明確指出，經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)，“將新型冠狀病毒感染的肺炎納入《傳染病防治法》規(guī)定的乙類傳染病，并采取甲類傳染病的預(yù)防、控制措施”。國家衛(wèi)建委2020年第1號公告符合《傳染病防治法》第4條的規(guī)定，在本次疫情防控實(shí)踐中，對于拒絕執(zhí)行防控措施，進(jìn)而引起甲類傳染病傳播或者有傳播嚴(yán)重危險(xiǎn)的，各地一般均依據(jù)《刑法》第330條以妨害傳染病防治罪定罪量刑。從刑法體系上來說，這種處理更為合理，更加名正言順。但司法實(shí)踐中仍然存在諸多問題需要思考解決，比如：對《刑法》第330條第1款第4項(xiàng)即“拒絕執(zhí)行衛(wèi)生防疫機(jī)構(gòu)依照傳染病防治法提出的預(yù)防、控制措施”應(yīng)當(dāng)如何理解？第330條第1款第4項(xiàng)與前三項(xiàng)之間是什么關(guān)系？相關(guān)防控責(zé)任主體不履行防控職責(zé)造成病患傳播疫情危險(xiǎn)是否屬于“拒絕執(zhí)行衛(wèi)生防疫機(jī)構(gòu)依照傳染病防治法提出的預(yù)防、控制措施”？相關(guān)防控責(zé)任主體拒絕履行防控職責(zé)與病患拒絕執(zhí)行防控措施有何區(qū)別？對相關(guān)防控責(zé)任主體拒絕履行防控職責(zé)應(yīng)當(dāng)如何準(zhǔn)確定罪量刑？行為人違反《刑法》第330條同時(shí)又構(gòu)成其他犯罪，即存在競合情形時(shí)，應(yīng)當(dāng)如何處理？

二、對《刑法》第330條第1款第4項(xiàng)的理解

《刑法》第330條第1款規(guī)定了四類可能引起甲類傳染病傳播或有傳播嚴(yán)重危險(xiǎn)的行為，其中第1至第3項(xiàng)是具體列舉，其適用對象和范圍是比較明確的，而第4項(xiàng)“拒絕執(zhí)行衛(wèi)生防疫機(jī)構(gòu)依照傳染病防治法提出的預(yù)防、控制措施”則帶有補(bǔ)充和兜底的性質(zhì)，其指向的主體、涵括的范圍都不明確，具體適用過程中容易引發(fā)爭論。比如，案例一中村黨支部書記任某軍和村主任任某輝系的行為是否屬于“拒絕執(zhí)行衛(wèi)生防疫機(jī)構(gòu)依照傳染病防治法提出的預(yù)防、控制措施”的行為？要解決這些爭論，需要對《刑法》第330條第1款第4項(xiàng)進(jìn)行合理的解釋。

（一）對提出防控措施的主體的正確理解

何為衛(wèi)生防疫機(jī)構(gòu)？根據(jù)全國人大常委會法制工作委員會刑法室的觀點(diǎn)，衛(wèi)生防疫機(jī)構(gòu)是指衛(wèi)生防疫站、結(jié)核病防治研究所（院）、寄生蟲病防治研究所（站）、血吸蟲病防治研究所（站）、皮膚病性病防治研究所（站）、地方病防治研究所（站）、鼠疫防治站（所）、鄉(xiāng)鎮(zhèn)預(yù)防保健站（所）及與上述機(jī)構(gòu)專業(yè)相同的單位。[4]顯然，這是從專業(yè)、狹義的角度對“衛(wèi)生防疫機(jī)構(gòu)”進(jìn)行界定的，它甚至不包括衛(wèi)生行政部門在內(nèi)。這就引發(fā)了司法實(shí)踐難題，因?yàn)閺膶?shí)踐情況來看，在傳染病疫情防控期間，衛(wèi)生防疫機(jī)構(gòu)單獨(dú)提出預(yù)防、控制措施的情形并不多見。司法實(shí)踐中，裁判文書[5]中幾乎沒有出現(xiàn)衛(wèi)生防疫機(jī)構(gòu)提出預(yù)防、控制措施的情形，比如周某某妨害傳染病防治案中，法院依據(jù)的是“甘南州新型冠狀病毒感染的肺炎疫情聯(lián)防聯(lián)控領(lǐng)導(dǎo)小組”發(fā)布的通告[6];田某某妨害傳染病防治案中，法院依據(jù)的是“國家衛(wèi)生健康委員會宣布將新型冠狀病毒感染的肺炎采取甲類傳染病的預(yù)防、控制措施”[7];張某智妨害傳染病防治案中，法院依據(jù)的則是“海南省人民政府和東方市人民政府發(fā)布的疫情防控措施”。實(shí)際上，當(dāng)發(fā)生突發(fā)公共衛(wèi)生事件時(shí)，往往是由國務(wù)院及地方各級政府牽頭，國務(wù)院各職能部門及地方政府各部門分別組成工作組的形式，通力合作以應(yīng)對突發(fā)公共衛(wèi)生事件。相應(yīng)的，相關(guān)預(yù)防、控制措施要么是以工作組的名義發(fā)布的，要么是以地方政府的名義直接發(fā)布的。比如，為了應(yīng)對本次新型冠狀病毒肺炎疫情，中央層面由國家衛(wèi)生與健康委員會牽頭，成立了國務(wù)院應(yīng)對新型冠狀病毒感染的肺炎疫情聯(lián)防聯(lián)控工作機(jī)制，國務(wù)院的相關(guān)預(yù)防、控制措施都是以“應(yīng)對新型冠狀病毒感染的肺炎疫情聯(lián)防聯(lián)控工作機(jī)制”的名義發(fā)布的，相關(guān)文件的編號為“肺炎機(jī)制發(fā)〔2020〕X號”。那么以工作組或地方政府名義直接發(fā)布的預(yù)防、控制措施是否可以視為衛(wèi)生防疫機(jī)構(gòu)提出的預(yù)防、控制措施？單純從字面意義上理解，肯定不能將兩者劃上等號。但“兩高”相關(guān)負(fù)責(zé)人認(rèn)為，傳染病防治法是包括《傳染病防治法》《突發(fā)事件應(yīng)對法》《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急條例》《國家突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急預(yù)案》等法律法規(guī)和規(guī)范性文件在內(nèi)的一個(gè)法律體系，地方政府和有關(guān)部門在疫情防控期間，依據(jù)上述法律法規(guī)和規(guī)范性文件出臺的疫情預(yù)防、控制措施，如果法律依據(jù)充分、無明顯不當(dāng)，一般均可認(rèn)定為《刑法》第330條第1款第4項(xiàng)中的衛(wèi)生防疫機(jī)構(gòu)依照傳染病防治法提出的預(yù)防、控制措施。[8]筆者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)具有一定的合理性。一方面，面臨突發(fā)公共衛(wèi)生事件，衛(wèi)生防疫機(jī)構(gòu)無法以一家之力應(yīng)對，需要政府各職能部門全力協(xié)助，相關(guān)預(yù)防、控制措施以工作組或地方政府的名義發(fā)布更加名正言順、更加權(quán)威高效;另一方面，衛(wèi)生防疫機(jī)構(gòu)通常是工作組的核心組成部門，以工作組名義發(fā)布的相關(guān)預(yù)防、控制措施當(dāng)然可以視為衛(wèi)生防疫機(jī)構(gòu)提出的預(yù)防、控制措施。另外，如果拘泥于“衛(wèi)生防疫機(jī)構(gòu)”的字面含義，無疑是對刑法條文的機(jī)械化理解，將導(dǎo)致刑法適用難題，對相關(guān)犯罪行為無法進(jìn)行刑法規(guī)制，是不科學(xué)的。

其次，對預(yù)防、控制措施以及拒絕執(zhí)行防控措施行為的正確理解。全國人大常委會法制工作委員會刑法室主編的《〈中華人民共和國刑法〉釋義及實(shí)用指南》認(rèn)為，“預(yù)防、控制措施”是指衛(wèi)生防疫機(jī)構(gòu)根據(jù)預(yù)防傳染病的需要采取的措施，該書列舉了7項(xiàng)措施[9]。最高人民檢察院張軍檢察長主編的《刑法（分則）及配套規(guī)定新釋新解》則列舉了14種拒絕執(zhí)行衛(wèi)生防疫機(jī)構(gòu)依照傳染病防治法提出的預(yù)防、控制措施的行為。[10]從列舉的“預(yù)防、控制措施”和“拒絕執(zhí)行預(yù)防、控制措施”的行為來看，預(yù)防、控制措施指向的對象主要包括甲類傳染病病人、病原攜帶者、疑似甲類傳染病病人、密切接觸的人員以及從事傳染病預(yù)防、醫(yī)療、科研、教學(xué)的人員等;而“預(yù)防、控制措施”的內(nèi)容則主要是與衛(wèi)生防疫機(jī)構(gòu)職能相關(guān)的“醫(yī)療衛(wèi)生領(lǐng)域”，顯然，這種列舉也是有限的，是不全面的。這里的預(yù)防、控制措施，包括《刑法》第330條第1款前三項(xiàng)未涉及的、“拒絕執(zhí)行衛(wèi)生防疫機(jī)構(gòu)依照傳染病防治法提出的其他一切預(yù)防、控制措施的行為”[11]。根據(jù)國務(wù)院應(yīng)對新型冠狀病毒感染的肺炎疫情聯(lián)防聯(lián)控工作機(jī)制《關(guān)于加強(qiáng)新型冠狀病毒感染的肺炎疫情社區(qū)防控工作的通知》，街道（鄉(xiāng)鎮(zhèn)）和社區(qū)（村）在本次疫情防控過程中要“加強(qiáng)人員健康監(jiān)測，摸排人員往來情況，有針對性地采取防控措施。重點(diǎn)追蹤、督促來自疫情發(fā)生地區(qū)武漢市的人員居家醫(yī)學(xué)觀察14天，監(jiān)測其健康狀況，發(fā)現(xiàn)異常情況及時(shí)報(bào)告并采取相應(yīng)的防控措施，防止疫情輸入”。毫無疑問，對相關(guān)人員的摸排和上報(bào)，屬于預(yù)防、控制措施的范疇。

三、妨害傳染病防治罪與他罪競合時(shí)的處理規(guī)則

刑法競合，是指行為人的一個(gè)行為或數(shù)個(gè)關(guān)聯(lián)行為符合數(shù)個(gè)構(gòu)成要件的情形。[12]刑法中的競合包括法條競合和想象競合，對于如何區(qū)分二者，學(xué)界提出了許多標(biāo)準(zhǔn)。張明楷教授認(rèn)為，觸犯一個(gè)法條（如特別法條、重法條等）便必然觸犯另一法條（如普通法條、輕法條）時(shí)，屬于法條競合（當(dāng)然，觸犯普通法條時(shí)并不必然觸犯特別法條）;觸犯一個(gè)法條并不必然觸犯另一法條，而是由于客觀事實(shí)觸犯了另一法條時(shí)，屬于想象競合犯。[13]

就《刑法》第330條而言，在適用過程中也會面臨競合問題。最典型的就是與《刑法》第115條第2款過失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的競合，這也是2003年非典期間可以適用后者對相關(guān)行為進(jìn)行規(guī)制的原因。妨害傳染病防治罪與過失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的競合屬于法條競合，因?yàn)檫`反《刑法》第330條（特別法條）便必然會觸犯第115條第2款（普通法條）。又比如，《刑法》第330條與第409條傳染病防治失職罪也存在競合問題，“從事傳染病防治的政府衛(wèi)生行政部門的工作人員嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任，導(dǎo)致傳染病傳播或者流行”就意味著相關(guān)政府衛(wèi)生行政部門的工作人員未能有效執(zhí)行“衛(wèi)生防疫機(jī)構(gòu)依照傳染病防治法提出的預(yù)防、控制措施”，違反《刑法》第409條（特別法條）必然會觸犯第330條（普通法條）。法條競合的處理規(guī)則是特別法優(yōu)于普通法，所以當(dāng)《刑法》第330條與第115條第2款發(fā)生競合時(shí)，應(yīng)當(dāng)適用第330條以妨害傳染病防治罪論處;當(dāng)《刑法》第330條與第409條發(fā)生競合時(shí)，應(yīng)當(dāng)適用第409條以傳染病防治失職罪論處。

除了上述法條競合的情形，適用《刑法》第330條的過程中也會面臨想象競合的問題。比如，《刑法》第397條規(guī)定了濫用職權(quán)罪與玩忽職守罪，濫用職權(quán)或者玩忽職守包括的范圍極為寬廣，觸犯第397條并不必然會觸犯第330條;而《刑法》第330條并未限定“拒絕執(zhí)行”的主體，可能是“國家機(jī)關(guān)工作人員”也可能不是，因此，觸犯第330條也并不必然會觸犯第397條。但是，如果是“國家機(jī)關(guān)工作人員”“拒絕執(zhí)行衛(wèi)生防疫機(jī)構(gòu)依照傳染病防治法提出的預(yù)防、控制措施”，則可能既符合第330條妨害傳染病防治罪的犯罪構(gòu)成，又符合第397條濫用職權(quán)罪或玩忽職守罪的犯罪構(gòu)成。這實(shí)際上是行為人的一個(gè)行為侵害了兩個(gè)不同的法益，前者是國家對傳染病防治的管理制度[14]，后者則是職務(wù)行為的公正性與公共利益或個(gè)人權(quán)益。[15]對于想象競合，處理的基本規(guī)則是擇一重罪論處。其中的重罪，一般是指法定刑較重的那個(gè)罪名。如果行為觸犯的數(shù)個(gè)罪名的法定刑相同，則應(yīng)以依案情裁量具體刑罰較重的那個(gè)罪名為重罪，即認(rèn)定為該罪情節(jié)較重的那個(gè)罪名。如果不能區(qū)分具體處刑誰輕誰重，則一般按包容內(nèi)容最多的那個(gè)罪名定罪，或按目的行為定罪。[16]由于妨害傳染病防治罪與濫用職權(quán)罪（玩忽職守罪）的法定刑是相同的，發(fā)生競合時(shí)，依據(jù)擇一重罪論處原則無法準(zhǔn)確適用罪名。也許正是為了解決司法實(shí)踐面臨的這種選擇困境，2003年非典期間，最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合出臺的《關(guān)于辦理妨害預(yù)防、控制突發(fā)傳染病疫情等災(zāi)害的刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第15條規(guī)定，對此應(yīng)以濫用職權(quán)罪或者玩忽職守罪定罪處罰。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯(lián)合制定的《關(guān)于依法懲治妨害新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控違法犯罪的意見》對此也有相同的規(guī)定。

四、對三則案例法律適用的評析

（一）三則案例的異同

從三則案例的具體情形來看，行為人都存在“拒絕執(zhí)行衛(wèi)生防疫機(jī)構(gòu)依照傳染病防治法提出的預(yù)防、控制措施”的行為。案例一中，梁某某故意隱瞞從武漢返鄉(xiāng)事實(shí)、不按要求居家隔離，這是典型的拒絕執(zhí)行預(yù)防、控制措施的行為，疫情防控期間絕大多數(shù)以妨害傳染病防治罪追究被告人刑事責(zé)任的案件都是此類情形。案例一中任某軍、任某輝和案例二中周某某也存在拒絕執(zhí)行預(yù)防、控制措施的行為。如前文所述，在理解《刑法》第330條第1款第4項(xiàng)時(shí)，對于提出預(yù)防、控制措施的主體，不能拘泥于“衛(wèi)生防疫機(jī)構(gòu)”的字面含義，否則就是對刑法條文的機(jī)械化理解，將導(dǎo)致刑法適用難題，導(dǎo)致對相關(guān)犯罪行為無法進(jìn)行刑法規(guī)制，是不客觀的。案例三中焦某某不按規(guī)定將病人糞便密封后送指定部門消毒，實(shí)際上也屬于拒絕執(zhí)行預(yù)防、控制措施的行為。但是，對焦某某以妨害傳染病防治罪追究刑事責(zé)任并不是基于《刑法》第330條第1款第4項(xiàng)，而是基于第2項(xiàng)，即拒絕按照衛(wèi)生防疫機(jī)構(gòu)提出的衛(wèi)生要求，對傳染病病原體污染的糞便進(jìn)行消毒。這也從一個(gè)側(cè)面反映了第330條第1款第4項(xiàng)的“兜底”性質(zhì)。雖然案例一中任某軍、任某輝存在拒絕執(zhí)行預(yù)防、控制措施的行為，但其行為同時(shí)符合瀆職罪的犯罪構(gòu)成，屬于想象競合犯，對二人以妨害傳染病防治罪追究刑事責(zé)任屬于法律適用不當(dāng)。

（二）對案例一中的任某軍、任某輝應(yīng)以濫用職權(quán)罪定罪處罰

第一，從主體身份特征看，任某軍、任某輝在本案中的身份等同于國家機(jī)關(guān)工作人員。根據(jù)《刑法》第397條，瀆職罪的主體是國家機(jī)關(guān)工作人員。全國人民代表大會常務(wù)委員會《關(guān)于〈中華人民共和國刑法〉第九章瀆職罪主體適用問題的解釋》規(guī)定，“在依照法律、法規(guī)規(guī)定行使國家行政管理職權(quán)的組織中從事公務(wù)的人員，或者在受國家機(jī)關(guān)委托代表國家機(jī)關(guān)行使職權(quán)的組織中從事公務(wù)的人員，或者雖未列入國家機(jī)關(guān)人員編制但在國家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員，在代表國家機(jī)關(guān)行使職權(quán)時(shí)，有瀆職行為，構(gòu)成犯罪的，依照刑法關(guān)于瀆職罪的規(guī)定追究刑事責(zé)任”。最高人民檢察院發(fā)布的第二批指導(dǎo)性案例中，檢例第5號（陳某、林某、李甲濫用職權(quán)案）指出，“對村民委員會、居民委員會等基層組織人員協(xié)助人民政府從事行政管理工作時(shí)，濫用職權(quán)、玩忽職守構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)依照刑法關(guān)于瀆職罪的規(guī)定追究刑事責(zé)任。”與貪污賄賂犯罪主體“國家工作人員”的范圍一樣，瀆職罪的主體范圍也有外延逐漸拓寬的趨勢，判斷的核心主要是相關(guān)主體是否在從事公務(wù)活動。本案中，任某軍、任某輝分別根據(jù)縣、鎮(zhèn)政府等部門安排，在本次疫情防控期間全面負(fù)責(zé)本村從湖北、武漢返鄉(xiāng)人員的摸排工作、負(fù)責(zé)梁某某家片區(qū)武漢返鄉(xiāng)人員的排查職責(zé)，二人從事的就是公務(wù)活動，屬于“在受國家機(jī)關(guān)委托代表國家機(jī)關(guān)行使職權(quán)的組織中從事公務(wù)的人員”，與檢例第5號的要旨相符合。因此，任某軍、任某輝在案件中的身份等同于國家機(jī)關(guān)工作人員，符合瀆職罪的主體要求。

第二，從客觀方面來說，雖然任某軍、任某輝實(shí)施了拒絕執(zhí)行預(yù)防、控制措施的行為，但結(jié)合其主體身份特征來看，二人行為的實(shí)質(zhì)是違反職責(zé)義務(wù)。本案中，任某軍、任某輝拒不履行相應(yīng)職責(zé)，不向相關(guān)部門報(bào)告，隱瞞相關(guān)事實(shí)，屬于“拒絕執(zhí)行衛(wèi)生防疫機(jī)構(gòu)依照傳染病防治法提出的預(yù)防、控制措施”的行為。但不能據(jù)此就認(rèn)定任某軍、任某輝構(gòu)成涉嫌妨害傳染病防治罪，對任某軍、任某輝行為的實(shí)質(zhì)，要結(jié)合其主體身份特征進(jìn)行全面評價(jià)。雖然實(shí)施了拒絕執(zhí)行預(yù)防、控制措施的行為，但二人之所以被認(rèn)為違反了衛(wèi)生防疫機(jī)構(gòu)提出的預(yù)防、控制措施，根源在于他們有按照地方政府的安排開展排查、上報(bào)的職責(zé)，這種排查、上報(bào)雖然也屬于預(yù)防、控制措施的范疇，但其實(shí)質(zhì)是協(xié)助地方政府履行行政管理職責(zé)。本質(zhì)上來說，任某軍、任某輝不按要求排查和上報(bào)的行為違反的是職責(zé)義務(wù)，瀆職才是其行為的實(shí)質(zhì)。

第三，任某軍、任某輝的行為造成了惡劣的社會影響。根據(jù)《刑法》第397條，濫用職權(quán)罪或者玩忽職守罪要求有“致使公共財(cái)產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失”的后果。這種“重大損失”一般是以人員傷亡和經(jīng)濟(jì)損失為判斷標(biāo)準(zhǔn)的，“兩高”《關(guān)于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問題的解釋（一）》對此有詳細(xì)規(guī)定。除了具體的人員傷亡和經(jīng)濟(jì)損失標(biāo)準(zhǔn)，上述司法解釋還規(guī)定了“造成惡劣社會影響”的判斷標(biāo)準(zhǔn)。最高人民檢察院發(fā)布的第二批指導(dǎo)性案例中，檢例第6號（羅甲、羅乙、朱某、羅丙濫用職權(quán)案）指出，對濫用職權(quán)“造成惡劣社會影響的”，應(yīng)當(dāng)依法認(rèn)定為“致使公共財(cái)產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失”。本案中，任某軍、任某輝拒不履行相應(yīng)職責(zé)，導(dǎo)致與劉某某接觸的153名密切接觸者、356名間接接觸者被采取隔離觀察14天的措施，縣中醫(yī)院、家樂園超市、五個(gè)村莊、四個(gè)住宅小區(qū)、魏某某口腔診所、靚市區(qū)8號樓全部被封閉。毫無疑問，任某軍、任某輝的行為已經(jīng)“造成了惡劣社會影響”，符合濫用職權(quán)罪或者玩忽職守罪的結(jié)果要件要求。

第四，從濫用職權(quán)與玩忽職守的區(qū)分并結(jié)合主觀方面來看，任某軍、任某輝瀆職行為的性質(zhì)是濫用職權(quán)而不是玩忽職守。濫用職權(quán)罪與玩忽職守罪同時(shí)規(guī)定在《刑法》第397是有歷史原因的。1979年刑法規(guī)定了玩忽職守罪，但沒有規(guī)定濫用職權(quán)罪，而日常生活中卻出現(xiàn)了大量的國家機(jī)關(guān)工作人員濫用職權(quán)的案件。對此，全國人大及其常委會通過的一些單行刑事法律、經(jīng)濟(jì)法律、行政法律中，規(guī)定國家工作人員濫用職權(quán)造成嚴(yán)重后果者，依照或比照《刑法》第187條玩忽職守罪定罪處理。[17]這一方面解決了濫用職權(quán)行為得不到刑法規(guī)制的問題，但另一方面也造成了法律適用的混亂。玩忽職守罪的主觀方面是過失，而濫用職權(quán)罪的主觀方面是故意。犯罪的罪過形式?jīng)Q定于行為人對其所實(shí)施的危害行為的危害結(jié)果所持的心理態(tài)度。犯罪故意的成立，要求行為人對危害結(jié)果的發(fā)生有認(rèn)識，而不是對危害結(jié)果的程度有認(rèn)識。從濫用職權(quán)的行為及其所產(chǎn)生的危害后果來看，濫用職權(quán)罪的罪過形式只能是故意。[18]將濫用職權(quán)行為用玩忽職守罪進(jìn)行規(guī)制，導(dǎo)致過失與故意兩種主觀心態(tài)在玩忽職守罪上共存，使得玩忽職守罪看上去不倫不類。為了恢復(fù)玩忽職守罪過失犯罪的本來面目，1997年修訂刑法時(shí)，將濫用職權(quán)寫入現(xiàn)行《刑法》第397條，從而增設(shè)了濫用職權(quán)罪。濫用職權(quán)是行為人意識到自己在行使權(quán)力，不該用而用，該用而不用，因而超越職權(quán)而濫用職權(quán)的行為，行為人對危害結(jié)果采取放任的間接故意;而玩忽職守則為行為人意識到自己是履行職責(zé)，由于各種原因而不履行職責(zé)或不認(rèn)真履行職責(zé)，對危害結(jié)果，則是出于過失。[19]

此次新冠肺炎疫情防控期間，之所以要排查人員活動軌跡，要求有武漢居住或旅行史的人員如實(shí)報(bào)告并居家隔離，原因在于武漢是疫情的中心，任由有武漢居住或旅行史的人員隨意在社會上流動，將會導(dǎo)致新冠肺炎疫情傳播危險(xiǎn)。案例一中，任某軍“在明知梁某某從武漢返鄉(xiāng)的情況下，拒不履行相應(yīng)職責(zé)，不向相關(guān)部門報(bào)告，隱瞞梁某某從武漢返鄉(xiāng)的事實(shí)，同時(shí)通過微信告知村主任任某輝，讓其通知梁某某隱瞞從武漢返鄉(xiāng)事實(shí)。”任某輝“在明知梁某某及其家人從武漢返鄉(xiāng)的情況下，拒不履行相應(yīng)職責(zé)，不向相關(guān)部門報(bào)告，隱瞞梁某某及其家人從武漢返鄉(xiāng)的事實(shí)，同時(shí)授意梁某某將其武漢牌照的車輛轉(zhuǎn)移隱藏。”很明顯，任某軍、任某輝一方面是故意違背職責(zé);另一方面，對于不向相關(guān)部門報(bào)告，任由梁某某在社會上活動，將可能導(dǎo)致新冠肺炎疫情傳播的危險(xiǎn)結(jié)果，二人不是應(yīng)當(dāng)預(yù)見而沒有預(yù)見或輕信能夠避免，而是放任這種結(jié)果的發(fā)生。對于違背職責(zé)的行為而言，“故意實(shí)施的違背職責(zé)的行為，是濫用職權(quán)罪;過失實(shí)施的違背職責(zé)的行為，是玩忽職守罪。”[20]可見，任某軍、任某輝的行為與“嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任，不履行或不正確地履行自己的工作職責(zé)”[21]的玩忽職守有著天壤之別;是“故意不履行職責(zé)、超越職權(quán)、玩弄職權(quán)”[22]的濫用職權(quán)行為。因此，從瀆職罪的角度來看，任某軍、任某輝的行為構(gòu)成濫用職權(quán)罪而不是玩忽職守罪。

任某軍、任某輝存在“拒絕執(zhí)行衛(wèi)生防疫機(jī)構(gòu)依照傳染病防治法提出的預(yù)防、控制措施”的行為，一方面符合妨害傳染病防治罪的犯罪構(gòu)成;另一方面，又符合濫用職權(quán)罪的犯罪構(gòu)成，兩者屬于想象競合。如前文所述，由于妨害傳染病防治罪與濫用職權(quán)罪的法定刑是相同的，發(fā)生競合時(shí)，依據(jù)擇一重罪論處原則無法準(zhǔn)確適用罪名。此時(shí)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)“兩高”《解釋》第15條，以濫用職權(quán)罪定罪處罰。因此，公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)將本案移送當(dāng)?shù)乇O(jiān)察委員會，由監(jiān)察委員會按照濫用職權(quán)罪調(diào)查并移送審查起訴。

注釋：

[1]參見最高人民檢察院2020年2月26日發(fā)布《全國檢察機(jī)關(guān)依法辦理妨害新冠肺炎疫情防控犯罪典型案例（第三批）》。

[2]（2020）甘3001刑初14號刑事判決書。

[3]王明、王運(yùn)聲主編：《危害公共安全妨害社會管理秩序犯罪案例》，人民法院出版社2006年版，第299頁。

[4]全國人大常委會法制工作委員會刑法室主編：《〈中華人民共和國刑法〉釋義及實(shí)用指南》，中國民主法制出版社2016年版，第705頁。

[5]除有特別說明外，本文所選案例、裁判文書均來自于法信-中國法律應(yīng)用數(shù)字網(wǎng)絡(luò)服務(wù)平臺。

[6]甘肅省合作市人民法院（2020）甘3001刑初14號刑事判決書。

[7]山東省成武縣人民法院（2020）魯1723刑初49號刑事判決書。

[8]參見《依法懲治妨害疫情防控違法犯罪 切實(shí)保障人民群眾生命健康安全——最高人民法院研究室主任姜啟波 最高人民檢察院法律政策研究室主任高景峰聯(lián)合答記者問》，《檢察日報(bào)》2020年2月28日。

[9]同前注[4]。主要包括：（1）對甲類傳染病病人和病原攜帶者，予以隔離治療或?qū)?yán)重發(fā)病區(qū)采取隔離措施;（2）對疑似甲類傳染病病人，在明確診斷前，在指定場所進(jìn)行醫(yī)學(xué)觀察;（3）對傳染病人禁止從事與人群接觸密切的工作;（4）對易感染人畜共患傳染病的野生動物，未經(jīng)當(dāng)?shù)鼗蛘呓邮盏氐恼竽莲F醫(yī)部門檢疫，禁止出售或者運(yùn)輸;（5）對從事傳染病預(yù)防、醫(yī)療、科研、教學(xué)的人員預(yù)先接種有關(guān)接觸的傳染病疫苗;（6）執(zhí)行職務(wù)時(shí)穿防護(hù)服裝;（7）對傳染病病人、病原攜帶者、疑似傳染病人污染的場所、物品和密切接觸的人員，實(shí)施必要的衛(wèi)生處理和預(yù)防措施等。

[10]參見張軍主編：《刑法（分則）及配套規(guī)定新釋新解》，人民法院出版社2013年版，第1367頁。主要包括：（1）生產(chǎn)、經(jīng)營、使用消毒藥劑和消毒器械、衛(wèi)生用品、衛(wèi)生材料、一次性醫(yī)療器材、隱形眼鏡、人體器官等不符合國家衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的;（2）甲類傳染病病人、病原攜帶者或者疑似甲類傳染病病人在治愈或者排除傳染病嫌疑前，從事國務(wù)院衛(wèi)生行政部門規(guī)定禁止從事的易使該傳染病擴(kuò)散的工作的;（3）甲類傳染病病人、病原攜帶者或者疑似甲類傳染病病人拒絕進(jìn)行隔離治療的;（4）招用流動人員的用工單位，未向衛(wèi)生防疫機(jī)構(gòu)報(bào)告并未采取衛(wèi)生措施的;（5）違章養(yǎng)犬或者拒絕、阻撓捕殺違章犬的;（6）在自然疫源地和可能是自然疫源地的地區(qū)興建大型建設(shè)項(xiàng)目未經(jīng)衛(wèi)生調(diào)查即進(jìn)行施工的;（7）單位或者個(gè)人非法經(jīng)營、出售用于預(yù)防傳染病菌苗、疫苗等生物制品的;（8）從事飲水、飲食、整容、保育等易使傳染病擴(kuò)散工作的從業(yè)人員，未按國家有關(guān)規(guī)定取得健康合格證后即上崗就業(yè)的;（9）出售、運(yùn)輸被傳染病病原體污染或者來自疫區(qū)可能被傳染病病原體污染的皮毛、舊衣物及生活用品等，未按衛(wèi)生防疫機(jī)構(gòu)的要求進(jìn)行必要的衛(wèi)生處理的;（10）從事可能導(dǎo)致經(jīng)血液傳播的美容、整容的單位或個(gè)人，未執(zhí)行國務(wù)院衛(wèi)生行政部門的有關(guān)規(guī)定的;（11）使用國務(wù)院衛(wèi)生行政部門禁止進(jìn)口的血液作血液制品的;（12）未經(jīng)畜牧獸醫(yī)部門檢疫，擅自將傳染病流行區(qū)的家禽家畜外運(yùn)的;（13）進(jìn)入鼠疫自然疫源地捕獵未遵守國家有關(guān)規(guī)定的;（14）未按傳染病防治法規(guī)定的方式對因患鼠疫、霍亂等甲類傳染病死亡的病人尸體進(jìn)行處理的。

[11]同前注[10]。

[12]參見陳興良主編：《刑法總論精釋》，人民法院出版社2016年版，第597頁。

[13]參見張明楷：《刑法分則的解釋原理》，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第687頁。

[14]參見孟慶華：《妨害傳染病防治罪的幾個(gè)構(gòu)成要件問題》，《法學(xué)論壇》2004年第1期。

[15]參見勞東燕：《濫用職權(quán)罪客觀要件的教義學(xué)解讀——兼論故意·過失的混合犯罪類型》，《法律科學(xué)》2019年第4期。

[16]同前注[12]，第684頁。

[17]王作富、劉樹德：《刑法分則專題研究》，中國人民大學(xué)出版社2013年版，第478-479頁。

[18]同前注[17]，第490-491頁。

[19]同前注[10]，第1782頁。

[20]張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2016年版，第1250頁。

[21]同注[10]，第1777頁。

[22]同前注[20]。