商業銀行參與上市公司治理的相關法律問題研究

關鍵詞 商業銀行 上市公司 利益相關者 法律問題 應對措施

作者簡介：范亮宇，廣東金橋百信（黃埔）律師事務所，律師，研究方向：公司治理和融資擔保。

中圖分類號：D922.28 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 文獻標識碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.03.273

股東作為企業出資者，其完成出資后即享有公司一定比例的股權，因此，公司經營管理者就需要向股東負責，股東作為公司的最高利益獲得者，相應的股東大會也就成為了公司的權利核心。但是從當前上市公司的發展現狀來看，其融資結構比較復雜，包括商業銀行、投資機構、其他公司等，在這種情況下，股東本位的理念開始受到質疑，利益相關理論開始受到普遍認可，按照利益相關者理論，商業銀行作為公司債權人，其對公司也作了投入，因此，上市公司治理主體應包括商業銀行，而不是僅僅局限在股東群體中，這種治理模式可以更加有效的保護利益相關者的利益。

一、商業銀行參與上市公司治理的理論基礎

從現階段的研究來看，商業銀行參與上市公司治理的理論基礎主要是利益相關者理論，利益相關者理論作為經濟民主理論、現代企業契約理論、公司社會責任理論等多種理論的融合產物，為商業銀行參與上市公司治理提供了堅實的理論基礎。按照經濟民主理論，商業銀行作為上市公司債權人，其需要參與上市公司治理以達到控制投資風險的目的，從而保護自身利益，因此，上市公司的治理主體多元化發展是不然的趨勢。按照現代企業契約理論，商業銀行作為上市公司的利益相關者之一，要求參與上市公司的治理合情合理。從我國上市公司的現狀來看，商業銀行是上市公司最大債權人，其為上市公司的發展提供了資金支持，為了控制投資風險，維護商業銀行的利益，商業銀行必須參與到上市公司的治理當中。

二、商業銀行參與上市公司治理必要性分析

關于商業銀行參與上市公司治理的必要性可以從以下幾方面進行分析：

首先，商業銀行作為債權人需要維護自身的利益，但是商業銀行所處的弱勢地位決定了其無法有效保護自身利益，因此，出于控制投資風險、維護自身利益的需求，商業銀行必須要參與上市公司的治理。

其次，現行法律對于商業銀行等債權人的利益無法有效保護，現有的破產清算制度、信貸監管機制以及信息公示制度等都無法從根本上保證商業銀行的利益，一旦上市公司破產清算，基本上都是資不抵債，債權人的利益難以得到保護[1]。此外，現階段我國上市公司的負債率普遍偏高，而商業銀行是其中最大的債權主體，這就相當于將一部分上市公司的風險轉嫁到了商業銀行身上，商業銀行所承擔的風險要遠遠高于上市公司股東，如何商業銀行無法采用一定的措施降低自身的風險，勢必影響到自身的經營管理，因此，參與上市公司治理是現實要求，勢在必行。

三、現行法律條件下商業銀行參與上市公司治理存在的法律問題

（一）商業銀行的債權無法轉變為上市公司的股權

現階段，上市公司的治理主體仍是以股東為主，只有具備股東身份才能參與上市公司的治理以及重大決策，但是我國《商業銀行法》的相關規定，商業銀行不能直接向企業以及非金融機構進行投資。這就意味著商業銀行只能作為債權人，但是商業銀行的債權無法直接轉化為上市公司的股權，商業銀行只能按照雙方貸款約定行使擔保權，而無法獲得股東身份，因此也就無法參與上市公司的治理。

（二）債權人進入董事會受到限制

在我國現行法律條件下，債權人要進入上市公司董事會，只有一種途徑，即選擇成為公司外部董事，公司外部董事包括外部獨立和外部非獨立董事兩種，商業銀行與上市公司之間的關系決定其無法成為獨立董事，只能選擇成為外部非獨立董事。但是按照我國《商業銀行法》的規定，如果商業銀行選擇擔任上市公司的外部非獨立董事，會導致上市公司在融資方面受到限制，因此，二者之間存在矛盾，可以說，商業銀行基本沒有可能以債權人身份進入上市公司董事會。

（三）現行的制度存在一定缺陷

現階段，為了控制金融風險，我國實施了“三查制度”，即企業授信制度、監事會制度以及主辦銀行制度，但是這些制度存在一定的缺陷，其強調在外部環境中對上市公司的經營管理活動實施監督，核心是控制金融風險，而不是讓商業銀行參與上市公司的治理[2]。關于這種設計，雖然可以有效控制金融風險，最大限度的避免出現大范圍的金融風暴，具有一定的合理性，但是其忽視了商業銀行的訴求。

四、商業銀行參與上市公司治理存在問題的應對策略

（一）建立代理表決權機制

從當前上市公司的股東構成來看，除了少數持股比例較高的股東外，還有一大部分中小股東，整體上股權比較分散。對于中小股東而言，其參與治理上市公司帶來的收益難以抵償投入的成本，因此其本身缺乏主動參與的動力，同時大部分中小股東缺乏經營管理能力，無法獲取上市公司的內部信息。

從這個角度來看，建立代理表決權機制可以為商業銀行參與上市公司治理提供一定的契機，由于大部分中小股東缺乏參與治理的動力和能力，但是其本身又具備股東的權利，因此，可以委托第三方機構代表中小股東的利益參與上市公司治理。商業銀行可以借此制度代替中小股東行使權利，直接參與到上市公司治理當中。

（二）建立銀行監事以及董事機制

銀行監事以及董事機制主要指的是商業銀行作為最大債權主體可以選派銀行管理人員作為代表進入上市公司的監事會以及董事會，作為商業銀行的代表參與上市公司的經營管理、財務監督以及重大決策表決等活動中。

從我國現行的法律來看，建立銀行監事以及董事機制是對《公司法》的挑戰，但是從《中國公司治理原則（草案）》以及我國開始試行主辦銀行機制來看，又為商業銀行參與上市公司治理提供了一定的理論基礎，特別是在《中國公司治理原則（草案）》當中，肯定了上市公司應當允許債權人成為董事會成員，參與上市公司經營管理以及重大決策，商業銀行作為最大債權人符合這一條件[3]。

（三）完善現有重整制度

企業重整制度是針對瀕臨破產的企業而言，如果其重整方案一旦獲得通過，則可以在企業不破產清算的基礎上，得到巨額債務的豁免，從而使企業可能獲得重生。這一制度雖然給予了企業更多的機會，但是其存在一定的缺陷：

首先，在企業重整期間，債權人的權利會受到限制，商業銀行作為債權主體無法正常行使自身的權利，甚至在重整方案通過后還可以豁免債務，這實際上損害了商業銀行的利益[4]。

其次，上市公司申請重整的標準略低，可能出現部分企業為了規避巨額債務或者破產而申請重整，事實上根本無法重獲新生，最終損害的是商業銀行的利益。

因此，需要對其進行進一步完善，一要提高重整申請的標準;二要針對性的作出一些規定，在保護上市公司利益的同時，也要考慮到商業銀行的利益。

（四）完善現有破產管理人制度

按照現行的破產管理人制度來看，上市公司在進入破產清算環節后，公司管理人的指定權掌握在法院手中，法院有權利更換公司管理人，而法院指定的公司管理人員所代表的是所有利益相關者，既不能支持債務人，也不能支持債權人，處于比較尷尬的境地。其次，作為公司破產管理人，其有權處置企業的各項事務，包括是否營業、處分公司財產、聘用人員、借款等，在這種機制下，破產償債無法真正實現，而商業銀行有無法直接進行干涉，只能通過債權人會議向法院申請更換管理人，但是最終決定權在法院手中。

因此，要充分保護債權人的利益，必須要完善現有破產管理人制度，以破產償債為核心，充分保護債權人的利益，應適當限制破產管理人以及法院的權利，如果債權人無法與法院達成共識，應允許債權人上訴，由上一級法院裁定。

五、結語

綜上所述，商業銀行作為債權人有必要參與到上市公司的治理當中，這是維護債權人利益的必要措施，我國部分現行的法律制度需要進一步完善，為其提供完善的法律依據，支持商業銀行參與上市公司治理。

參考文獻：

[1]李子彥.淺析商業銀行信貸風險的法律防范[J].現代營銷（下旬刊），2016（9）：136.

[2]張凌宇，孫秀妍.我國機構投資者參與上市公司治理問題研究[J].環球市場，2016（11）：30.

[3]張建華，紀陽.我國上市商業銀行治理對績效影響的實證研究——基于16家上市商業銀行2000-2014年的面板數據[J].商業經濟，2016（9）：128-131.

[4]倪受彬.商業銀行參與上市公司治理問題研究——以董事會外部治理為中心[J].美中法律評論，2005，2（1）：57-63.