買方指定貨運代理業務的三個關鍵問題探討

孫仕明

摘 要：FOB、FCA貿易術語成交的出口合同通常由買方指定貨運代理安排運輸，指定貨運代理也會最大程度維護其委托人買方的利益，因此將不可避免地給賣方帶來潛在物權失控及高收費風險。研究與上述風險相關的核心問題，即物權轉移與貿易術語及運輸單據關系、指定貨運代理具體身份與應簽協議、訂艙委托中正確指示辦法，能夠提前明確賣方與買方指定貨運代理之間的權利、責任與義務，有效防范買方指定貨運代理業務中可能給賣方帶來的物權失控以及高收費風險。

關鍵詞：FOB;FCA;貿易術語;買方指定貨運代理;潛在風險;防范

外貿實踐工作中，以FOB、FCA貿易術語成交且由買方指定貨運代理安排運輸的出口業務大量存在，由于指定貨運代理會最大程度維護其委托人買方的利益，因此將不可避免地給賣方帶來潛在物權失控及高收費風險。但是，從對過往發生的案例分析結果來看，上述風險發生的原因多是賣方對買方指定貨運代理業務的理解和操作不當造成。一是沒有正確理解物權轉移與貿易術語及運輸單據的關系，在買方及（或）其指定貨運代理誤導下提前放棄了物權;二是沒有弄清指定貨運代理在具體業務中的身份并據此簽訂協議，在發生爭議時無據可依并導致己方陷入被動狀態;三是沒有在訂艙委托中對買方指定貨運代理給予正確指示，導致指定貨運代理按照買方指示行事而使賣方處于風險之中。

一、物權轉移與貿易術語及運輸單據的關系

（一）物權轉移與貿易術語及運輸單據無關

很多外貿及貨運代理從業人員都將風險轉移同物權（貨物所有權）轉移混為一談，錯誤地認為風險由賣方轉移給買方時物權也轉移給買方，但是《2020通則》對其列明的11種貿易術語的解釋中都只提及風險轉移時間，而沒有提及物權轉移時間，也就是說物權轉移是《2020通則》之外的問題。因此，物權轉移與買賣合同中所使用的貿易術語及對應的風險轉移時間無關，即賣方完成交貨并將風險轉移給買方并不代表物權也轉移給買方。此外，還有人錯誤地認為當賣方接受買方要求的、由其指定貨運代理簽發或是向實際承運人申請簽發的非物權憑證性質運輸單據時，就默認放棄了物權，實則不然。根據國際商會認可的羅馬爾帕條款 （Romalpa clause），只有賣方收到買方支付的足額貨款，物權才能由賣方轉移到買方。更進一步說，即使賣方已經完成交貨并將風險轉移給買方，甚至是由買方或其指定貨運代理實際控制貨物，但是在買方付清全部貨款之前，物權仍然屬于賣方，因此賣方接受非物權憑證性質運輸單據并不代表放棄物權。綜上所述，以FOB、FCA貿易術語成交且由買方指定貨運代理安排運輸的出口業務中，物權轉移與基礎買賣合同中使用的貿易術語及約定簽發的運輸單據種類沒有直接關系，物權僅在貨款與貨物實現對流后才能由賣方轉移給買方。具體到某一筆合同時，物權轉移應該由賣方以書面聲明或是實際行為做出。以書面聲明做出物權轉移是指賣方在訂艙委托書或是其他文件中聲明已經收到全部貨款，放棄物權控制，買方指定貨運代理可在收到此聲明后按照買方指示處置貨物。以實際行為做出物權轉移有兩種情況：一是以實際交貨貿易術語成交時，賣方主動將貨物交給買方或是其指定人處置;二是以象征性交貨貿易術語成交時，賣方主動將具備物權憑證性質的海運提單轉交給買方。其他任何情況下，出口業務各方當事人都不能主觀判定物權已經由賣方轉移給買方。

（二）通過書面約定明確物權轉移發生的條件

通過書面約定明確物權轉移發生條件包括兩個方面。第一，在基礎買賣合同中增加羅馬爾帕條款，明確風險轉移及物權轉移發生條件，以便發生爭議時有據可依。參考條款如下：“Risk of loss， damage or destruction to the goods shall pass to the buyer upon their delivery. Title of the goods shall pass to the buyer upon the full payment.（貨物損壞或是滅失風險在賣方完成交貨時轉移給買方，物權在買方支付全部貨款后轉移給買方） ”。第二，在國際貨物運輸代理合同及訂艙委托書中增加賣方物權控制條款，避免買方指定貨運代理擅自處置貨物。參考條款如下：“本票出運貨物尾款仍未收回，物權仍然屬于我司，貨運代理需按照我司指示處置貨物及簽發運輸單據，否則引起的損失將由貨運代理承擔?！?盡管在以FOB或是FCA貿易術語成交的集裝箱運輸出口業務中，賣方將貨物送到買方指定貨運代理指示的場站或是倉庫后就會在一定程度上喪失貨物的實際控制權，但這并不是賣方的主觀意愿，更不意味著物權轉移給買方。即使買方指定貨運代理實際控制貨物，本質上仍是代賣方保管貨物，只能按照賣方指示處置貨物，而不能自行或是按照買方指示處置貨物。同時，買方指定貨運代理也不能因買方或是賣方要求簽發非物權憑證性質運輸單據就主觀認為賣方放棄物權控制，更不能通過運輸單據上的格式化條款剝奪賣方貨物控制權。如果不能按照賣方要求安排運輸或是買賣雙方指示存在矛盾，需要通知買賣雙方再次確認，直到雙方指示一致后才能安排貨物出運，而不能單純按照買方指示出運貨物并簽發運輸單據;如果買賣雙方不能達成一致意見，則有義務按照賣方的要求退還貨物，否則需要承擔由此給賣方帶來的經濟損失。

二、明確指定貨運代理的身份并據此簽訂協議

明確指定貨運代理身份涉及兩個問題，一是指定貨運代理到底是買方的被委托人還是賣方的被委托人;二是指定貨運代理是以貨運代理身份還是承運人身份安排國際貨物運輸。

（一）指定貨運代理到底是哪一方的被委托人

貨運代理本質上應該是貨主（貨物所有人）的代理或是被委托人，但是如前文所述物權轉移時間與買方付清貨款時間相關聯，因此付款條件不同、國際貨物運輸階段不同，指定貨運代理的身份也會有所不同。在以FOB或是FCA術語成交的集裝箱運輸出口業務中，如果賣方在貨物離廠前已經收到全部貨款，物權理論上已經轉移給買方。運輸單據上的發貨人（SHIPPER）可以是賣方，也可以是買方或其指定人?？梢杂少I方直接向其指定貨運代理訂艙，也可以由賣方通過買方指定貨運代理訂艙。如果由賣方訂艙，需要在訂艙委托書中明確說明已經收到全部貨款，物權已經轉移給買方，無需通過運輸單據來控制物權，此時賣方的訂艙行為可以視為受買方委托做出的代理訂艙行為，因此買方指定貨運代理僅是買方的被委托人，他可以把正本運輸單據（如有）直接給到買方或是通過出具電放提單或是海運單直接將貨物放給買方或是其指定人。如果賣方在貨物離廠前沒有收到全部貨款，需要憑運輸單據控制物權達到收回全部或是部分貨款的目的，則在賣方收到全部貨款之前物權仍然屬于賣方。由于貨運代理是買方指定，所以首先應該是買方的被委托人。但是由于物權仍然屬于賣方，只能由賣方以自己的名義通過買方指定貨運代理訂艙，運輸單據上的發貨人也必須是賣方（以此證明物權原始所有人），指定貨運代理也必須將運輸單據給到賣方，以便賣方據此控制貨物直到收回全部貨款或是據此向銀行交單議付。否則憑提單副本付清尾款或是信用證結算方式就無法在國際貿易結算中應用。由于指定貨運代理接受了賣方以自身名義的訂艙行為，而且這種訂艙行為獨立于買方的訂艙委托之外，所以指定貨運代理也成為賣方的被委托人。此時買方指定貨運代理既是買方代理，也是賣方代理，同時為買賣雙方的被委托人，但更多是仍然占有物權的賣方的被委托人。在賣方通過聲明或是實際行為將物權轉移給買方或是其指定人之前，指定貨運代理作為賣方的被委托人必須依據賣方的指示和要求處置貨物、簽發運輸單據并辦理出口手續（如果需要），并在必要的時候辦理貨物退還或退運手續。

（二）指定貨運代理以何種身份安排運輸

對于賣方來說，在貨物出運之前必須確認好指定貨運代理以何種身份安排運輸，即是單一貨運代理身份，還是單一承運人身份，或是二者兼有的雙重身份。因為身份不同所需資質不同，在整個國際貨物運輸中承擔的責任不同，要簽訂的國際貨物運輸代理合同中的具體內容也會不同。單一貨運代理身份只負責向船公司訂艙，應賣方委托辦理報關、報檢、內陸運輸等地面操作，不能以自己名義簽發運輸單據，不能收取國際貨物運輸主運費，無需對出口貨物運輸全程負責（運輸責任由運輸單據表面記載的承運人負責）。賣方無需關注其是否具備無船承運人資質，但是船公司可能要求訂艙的貨運代理具備無船承運人資質，否則只能通過具備資質的貨運代理訂艙。如果指定貨運代理將以自己名義簽發分提單（HOUSE BILL OF LADING），則具備了承運人身份。賣方必須確定其具備無船承運人資質，且其無船承運人資質及提單在中國交通部有備案可查，否則即使其簽發的運輸單據錯誤稱之為提單，本質上仍然是貨代收據。一旦買方指貨運代理具備承運人身份，則需要對其承運貨物運輸全程中涉及到物權以及安全所有事宜負責。實務工作中，如果買方指定貨運代理以自身名義簽發運輸單據，即使其不具備無船承運人資質，也應該認定其承運人身份，由其承擔與承運人身份對應的全程運輸責任。

（三）簽訂合適的國際貨物運輸代理合同

國際貨物運輸代理合同是明確賣方與買方指定貨運代理責任與義務，防范和解決爭議的依據，一般與首次合作的買方指定貨運代理簽訂，有效期（通常為1年）內無需重復簽訂。若買方指定貨運代理拒絕簽訂國際貨物運輸代理合同，賣方有權拒絕發貨，也有權要求買方更換貨運代理或在發貨前付清全部貨款。如果指定貨運代理身份僅是貨運代理，需要在合同中強調以下內容。乙方（買方指定貨運代理）應該按照甲方（賣方）訂艙委托書中的具體要求向船公司申請簽發運輸單據，不得簽發與甲方訂艙委托書中要求不符的運輸單據。乙方或其指定倉庫、場站等單位收到甲方或其指定人交付的貨物后應該及時出具已收貨憑證，并對貨物的損壞或滅失承擔責任。乙方應該在收到甲方的訂艙委托書后及時提供將要收取的出運貨物的費用明細，否則甲方有權拒絕支付其認為不合理的費用;若因查驗等意外問題導致費用增加，乙方必須及時通知甲方，并提供相應部門出具的收費憑證。乙方在運輸單據簽發之前，需要提供對應單據草稿或是確認件給甲方確認，且在最終簽發單據時不得增加未經甲方確認的條款;如實際簽發運輸單據帶有背面條款，必須同時發送背面條款給甲方確認，否則實際簽發的運輸單據中的背面條款對甲方不具有約束力。乙方若不能按照甲方的要求安排運輸或是簽發運輸單據在內的其他單據，需在收到甲方訂艙委托書的3日內告知甲方。乙方未經甲方不同意不得將運輸單據號碼及詳細內容通知包括買方在內的任何其他人。乙方未經甲方同意并收到甲方加蓋公章的保函，對其安排的整箱運輸貨物不得申請簽發船公司提單以外的其他運輸單據，如無船承運人提單、貨代收據、海運單等不具有物權憑證性質的運輸單據。在甲方承擔費用的情況下，應甲方要求向實際承運人申請中止運輸、返還貨物、變更目的港（地）、變更收貨人、變更運輸單據。如果指定貨運代理同時承擔承運人身份，將以其自己名義簽發分提單，則應該在國際貨物運輸代理合同中增加以下內容。乙方應該按照合同約定的時間及標準，將貨物安全運到指定目的港（地），并交給買方或其指定人照管;乙方將貨物實際交付買方或其指定人照管之前，在甲方承擔相應費用的情況下有權要求乙方中止運輸、返還貨物、變更目的港（地）、變更收貨人、變更運輸單據。乙方需要按照甲方訂艙委托書中的要求簽發運輸單據，不經甲方同意不能以任何第三方作為運輸單據的簽發人。乙方需憑甲方提供的書面放貨通知放貨給買方或是其指定人，未經甲方同意，不得私自放貨給任何人。

三、在訂艙委托書中給予買方指定貨運代理正確指示

（一）給予買方指定貨運代理正確指示的重要性

從過往發生的案例來看，由買方指定貨運代理帶來的物權失控以及高收費風險，多是由賣方訂艙時指示不明造成。如前文所述，以FOB、FCA貿易術語成交且由買方指定貨運代理安排運輸的出口業務中，買方委托和賣方委托同時存在，如果賣方委托指示不明確，而買方委托指示明確，且二者沒有矛盾，貨運代理很大可能會利用賣方委托中指示缺漏，按照買方委托處置貨物、安排運輸、簽發運輸單據，以此達到維護買方利益的目的。賣方在訂艙委托書中給予買方指定貨運代理正確指示，能夠向后者充分展示自己對國際貨物運輸的專業性與經驗性，避免后者利用其國際貨物運輸知識以及信息的不對稱性，有意的引導賣方在不當的時機提前放棄物權控制或是進行不合理的高收費。

（二）訂艙委托書中應該正確指示的內容

訂艙委托書是針對具體出口業務的特別約定，是對國際貨物運輸代理合同條款的有效補充，每次出口都需要提供且要由買方指定貨運代理簽字確認。一份包含賣方正確指示的訂艙委托應該具備以下內容：第一，發貨人（Shipper）。正常來說應該是以賣方作為運輸單據上的發貨人，如果以其他人為發貨人要慎重，尤其是以買方或是其指定人為發貨人的情況下，要確保能夠收回貨款。因為運輸單據上的契約承運人代表最原始的物權所有人，擁有處置貨物的權利。第二，運輸單據種類及正副本份數。FOB、FCA術語下買方指定貨運代理可能簽發或是申請的運輸單據有三種：一是海運提單或是多式聯運提單，具備物權憑證性質，理論上合法持有人可以通過控制提單來控制物權。二者的區別在于在提單表面的接貨地或是卸貨地是否有填寫具體地點，不填則是海運提單，填則是多式聯運提單。二是無船承運人提單，有些人也稱之為貨代提單，但是筆者認為貨代提單是不準確的說法，單純貨代資質是沒有資格簽發提單的，其簽發的只應該是貨代收據。貨代要想以自己的名義簽發無船承運人提單，必須具備無船承運人資質。盡管無船承運人提單的物權憑證形式存在爭議，但是筆者還是傾向于無船承運人提單非物權憑證性質，因為一物只能一權，在一票貨物同時存在船公司提單和無船承運人提單的情況下，船公司提單確定是物權憑證，則無船承運人提單就不該是物權憑證。但是實務工作中，賣方可以通過提單表面的約定使無船承運人提單具備船公司提單一樣的物權憑證作用，即在提單表面約定收貨人提貨時需要提供正本無船承運人提單。參考條款如下：CARRIER SHOULD RELEASE THE SHIPMENTS TO CONSIGNEE AGAINST THE RECIPT OF THE ORIGINAL B/L SO CALLED.（承運人在向收貨人交付貨物時必須收回正本提單）。因為任何時候運輸單據表面加打上的文句效力都優于預先印就的文字及條款效力。通過有效加注，就可以使無船承運人提單具備海運提單的物權憑證作用，確保收貨人需要憑賣方轉交的正本無船承運人提單提貨。三是貨代收據，貨代收據僅是貨代收到貨物的證明，本質上是收貨憑證而非運輸單據，不存在任何能夠控制貨物的可能性，實務工作中需要以此換正式的運輸單據。由于不同運輸單據性質不同，對于物權控制也會有所不同，所以應該在訂艙委托書中正確指示需要哪種運輸單據。第三，特別指示及說明。特別指示可以涉及到物權控制、特別裝運要求、代買保險等問題以及需要在運輸單據顯示的特定條款。第四，排他說明。現在有些貨運代理在賣方提供訂艙委托書的情況下，仍然需要通過其在線訂艙系統訂艙，而在線訂艙系統可能無法滿足賣方的正確指示要求，所以還應在托書中說明，“如果本托書與在線委托有矛盾，以本委托為準或是類似內容”。第五，報價要求。很多賣方反映買方指定貨運代理收費偏高，根本原因在于沒有在貨物離廠之前確認過報價。因此賣方應該在訂艙委托書中明確要求買方指定貨運代理提供詳細報價單，報價單經評估以及討價還價并最終確認后才能安排貨物出廠。第六，國際貨物運輸代理合同號。對于第一次合作的買方指定貨運代理，應該首先按照前文要求簽訂國際貨物運輸代理合同，確賣方與買方指定貨運代理的責任與義務。此后針對同一家貨運代理，無需再次簽訂國際貨物運輸代理合同，但是需要在訂艙委托書中援引國際貨物運輸代理合同號，并在訂艙委托書后隨附雙方簽字蓋章的合同電子版，供貨運代理的具體操作人員參考。第七，簽字蓋章要求。賣方需在訂艙委托書中要求買方指定貨運代理確認訂艙指示無誤后，簽字蓋章并通過電子郵件或是傳真回傳給買方，電話或是即時通訊工具確認方式應該視為無效。

注釋：

①FOB、FCA術語成交的出口合同，買方僅有權指定訂艙代理，報關、報檢、內陸運輸等工作可以委托買方指定貨運代理辦理，也可以自行委托其他貨運代理辦理，選擇權在于賣方。

參考文獻：

[1]周雙燕.交貨方式與貿易術語的關系分析和判定[J].對外經貿實務，2019（06）：59-62.

[2]梁靖怡.信用證結算業務中海運提單簽章判定探討[J].對外經貿實務，2019（10）：66-70.