食品抽檢不合格，企業應該怎么辦？

文/鄭銀瑩 李 佳 孟繼儒

(北京市金杜律師事務所)

近年來，市場監管部門對食品安全的監管力度不斷加大。對食品進行定期或不定期的抽樣檢驗，成為嚴格執行的一項法律制度。根據《2019年食品安全監督抽檢計劃》，當年度抽檢計劃涵蓋34 個食品大類、150 個食品品種、259 個食品細類，共抽檢133．96 萬批次，各級市場監管部門抽檢各有側重，具體情況見圖1。

一旦抽檢結果不合格，食品生產經營者很可能面臨高額罰款等法律責任。那么，在得知抽檢結果不合格后，食品生產經營者應該采取哪些行動？又該如何爭取相對有利的結果？本文結合相關實務經驗，提出分析建議供參考。

圖1 各級市場監管部門的抽檢批次占比

食品生產經營者應當采取的應對措施

立即采取產品召回等行動

根據《食品安全抽樣檢驗管理辦法》等規定，食品生產經營者得知所生產、經營食品抽檢不合格后，應當立即采取以下行動。

（1）封存并暫停生產、經營不合格食品；

（2）通知上游生產者（如有）、下游經營者以及消費者；

（3）按照《食品召回管理辦法》的要求召回已上市銷售的不合格食品；

（4）排查不合格原因并進行整改，及時向住所地市場監管部門報告處理情況；

（5）積極配合市場監管部門的調查處理；

（6）食品經營者在收到抽檢不合格檢驗結論后，還應當按照國家市場監管總局的規定在被抽檢經營場所顯著位置公示相關不合格產品信息。

一旦進入處罰程序，食品生產經營者積極采取以上風險控制措施并配合調查的，一般會作為從輕、減輕的情節而被市場監管部門予以綜合考慮。

可以申請復檢

對于抽檢后合格的食品，市場監管部門一般不會另行通知；而對于抽檢不合格的食品，當地市場監管部門會向被抽檢的食品生產經營者發送《抽樣檢驗結果通知書》并附檢驗報告。根據《食品安全抽樣檢驗管理辦法》第30條，生產經營者對抽檢結論有異議的，有權要求復檢。關于復檢程序，以下幾點值得注意。

（1）復檢申請應當在收到《抽樣檢驗結果通知書》之日起7 個工作日內以書面形式提出，如果未在規定的期限內提出復檢申請，則視為對檢驗結論無異議；

（2）食品生產經營者除了可以對檢驗結論申請復檢，還可以對被抽檢食品的抽樣過程、樣品真實性、檢驗方法、標準適用等事項提出異議；

（3）復檢結論為最終檢驗結論，如果復檢結果仍然為不合格，市場監管部門將開展核查處置工作。

需要特別注意的是，在復檢期間，食品生產經營者不得停止履行上文“應當立即采取產品召回行動”等義務。食品生產經營者未主動履行的，市場監管部門會責令履行。

做好媒體應對準備

根據《食品安全抽樣檢驗管理辦法》第46條，市場監管部門會通過政府網站等媒體向社會公開監督抽檢結果和不合格食品核查處置的相關信息。如食品生產經營者為知名企業，或涉案食品為特殊食品（一般指保健食品、特殊醫學用途配方食品和嬰幼兒配方食品等），極易引起媒體的關注，引發大規模的負面報道，對今后的生產經營造成影響。因此，當食品生產經營者得知所經營食品抽檢不合格后，也應盡快做好應對媒體的準備。對于一些惡意抹黑的擴大化、嚴重化不實報道，可以采取必要的法律手段維護自身名譽和合法利益。

食品生產經營者所面臨的責任

根據《刑法》《食品安全法》的相關規定，檢驗結論最終認定抽檢食品不合格的，根據生產經營行為的違法性質、危害后果、嚴重程度等確定生產經營者的法律責任，具體包括兩種：一是刑事責任，主要有刑法第143條規定的“生產、銷售不符合安全標準的食品罪”、第144條規定的“生產、銷售有毒、有害食品罪”以及第140條規定的“生產、銷售偽劣產品罪”。根據相關規定，最高可對企業直接負責的主管人員和其他直接責任人員處死刑，并對企業處以罰金。二是行政責任，通常情況下，多數案件適用《食品安全法》第123條至第125條對生產經營者進行處罰。具體見表1。

關于“違法所得”的計算，《食品安全法》以及實施條例并未作出明確規定，目前來看全國各地的計算方式也并不統一。例如，《北京市食品藥品監督管理局食品類相關案件處理指導意見（二）（試行）》中規定按銷售額（銷售數量×銷售單價）計算；而上海的食品相關處罰案例中一般按毛利潤（個別案件按凈利潤）計算，即可以扣除食品進貨成本，個別案件中還可以扣除已繳納稅費和其他成本。

關于罰款的計算，如果貨值金額為1 萬元以上，以貨值金額乘以相應倍數計算。關于作為罰款計算基礎的“貨值金額”，《食品安全法》以及實施條例也并未明確規定，實務中一般以生產者生產數量或經營者進貨數量×銷售單價計算。由于未銷售的庫存產品也計入“進貨數量”（據筆者了解，個別處罰案例中，也有市場監管部門將上游供貨商已召回的產品數量從貨值金額的計算中扣除的情況），并且按銷售單價（而非進貨價）計算貨值金額，因此對于生產商、總經銷商或進貨量大的食品經營者而言，所經營產品的貨值金額本身就比較高，再按照5 倍以上30 倍以下進行罰款的話，罰款金額可能會十分巨大。

表1 生產經營者處罰條款

另外，食品生產經營者還應當注意，2019年12月1日生效的《食品安全法實施條例》中規定了失信聯合懲戒機制，市場監管部門將建立嚴重違法食品生產經營者“黑名單”制度，將食品安全信用狀況與準入、融資、信貸、征信等相銜接，及時向社會公布。因此，食品生產經營者在受到嚴重的行政處罰或者觸犯刑法后，會對企業后續經營產生負面影響。

此外，食品生產經營者可能還會面臨被消費者要求承擔民事賠償責任的風險。

食品生產經營者可以主張的抗辯要點

食品經營者可以主張根據《食品安全法》第136條免予處罰

由于在大多數情況下，食品不符合食品安全標準是由生產者造成的，要求處于整個食品供應鏈中下端的食品經營者承擔全部食品安全責任并不公平；同時食品安全問題具有隱蔽性，要求經營者對食品一一進行檢驗后再進行銷售既不現實，也會造成巨大的資源浪費。因此，一般認為食品經營者承擔有限義務。就此，《食品安全法》第136條特別作出規定，食品經營者履行了該法規定的進貨查驗等義務，有充分證據證明其不知道所采購的食品不符合食品安全標準，并能如實說明進貨來源的，可以免予處罰，但應當依法沒收不符合食品安全標準的食品。

但是，關于《食品安全法》第136條的適用，也有比較嚴格的限制：首先，由于該條規定的是“可以”免予處罰，而非“應當”免予處罰，因此市場監管部門具有一定的裁量權。

其次，該條僅適用于食品經營者，而不適用于生產者。不過，對于進口食品的進口商而言，雖然不是食品的“生產者”，但由于進口食品的生產者為境外企業，實踐中一般要求食品進口商承擔更多的食品安全責任，甚至等同于“生產者”，在適用《食品安全法》第136條免于處罰時，通常也會更加嚴格。

再次，該條規定的3 個適用條件必須同時具備，其中，關于“履行了進貨查驗等義務”，執法實踐中一般會根據食品經營者的規模、所處食品供應鏈中的位置等因素，要求食品經營者履行不同層次的義務。比如，對于小型食品經營者，僅需履行《食品安全法》第53條規定的基礎義務（根據《食品安全法》第50條和第53條的規定，食品經營者采購食品，應當查驗供貨者的許可證和食品出廠檢驗合格證或者其他合格證明；應當建立食品進貨查驗記錄制度，如實記錄食品的名稱、規格、數量、生產日期或者生產批號、保質期、進貨日期以及供貨者名稱、地址、聯系方式等內容，并保存相關憑證。記錄和憑證保存期限不得少于產品保質期滿后6 個月；沒有明確保質期的，保存期限不得少于2 年）即可；但對于大型批發商而言，則需履行高度注意義務，要求食品經營者關注食品安全問題，主動采取措施發現問題[1]。另外，對于“進貨查驗‘等’義務”的理解，有觀點認為不僅應包括《食品安全法》第53條規定的進貨查驗義務，還應當包括該法第47條規定的自查自改義務、第53條第4款規定的批發銷售記錄義務[2]。

主張根據《行政處罰法》第27條不予處罰

《行政處罰法》第27條規定，違法行為輕微并及時糾正，沒有造成危害后果的，不予行政處罰。案情符合這一條規定的，食品生產經營者可以據此主張不予處罰。但該條的適用條件也比較嚴格，例如，根據《北京市食品行政處罰裁量基準》的規定，必須同時滿足以下各項情形，才符合上述條件：（一）涉案產品風險性低；（二）涉案產品數量少、貨值低；（三）當事人主動中止違法行為，違法行為尚未造成危害后果；（四）尚未造成不良社會影響；（五）不具有從重情節。

主張從輕、減輕處罰

根據《食品安全法》《食品安全法實施條例》以及《行政處罰法》的相關配套規定，涉及食品安全的行政處罰，對于符合相關條件的可以予以從輕或者減輕處罰。通常情況下，生產經營者的以下行為可作為從輕或者減輕處罰的考量情節。

（1）停止生產、經營，實施食品召回；

（2）采取其他有效措施減輕或者消除食品安全風險，未造成危害后果；

（3）當事人主動消除或者減輕違法行為危害后果；

（4）積極配合市場監管部門調查，如實陳述違法事實并主動提供證據材料；

（5）有充分證據證明當事人不存在主觀故意或者重大過失。

除此之外，各地也有食品安全領域內行政處罰裁量的細化規定。

食品生產經營者可以申請的行政及司法程序

在市場監管部門作出處罰決定前申請聽證

根據《行政處罰法》《市場監督管理行政處罰聽證暫行辦法》的規定，市場監管部門擬決定對經營者作出責令停產停業、吊銷許可證或者執照、10 萬元以上罰款（如擬被處罰人是自然人，則為1萬元。）等行政處罰決定的，會告知當事人有要求舉行聽證的權利，食品生產經營者可在聽證告知書送達之日起3個工作日內申請聽證，并可以委托1～ 2 名代理人參加聽證。

聽證程序是可能受到行政處罰的生產經營者維護自身權利的重要行政程序。通過聽證，可以在以下幾個方面發揮積極作用：一是可以對市場監管部門調查認定的事實、證據進行質證。聽證程序中，辦案人員會對調查認定的案件事實進行陳述，食品生產經營者或委托代理人可以要求辦案人員出示相關證據，并可以發表質證意見，爭取排除不合法證據，對有關事實進行澄清；二是可以在聽證中提出對食品生產經營者有利的證據，充分主張免予和不予處罰，以及從輕、減輕處罰的理由，爭取獲得市場監管部門的理解和支持。三是可以通過聽證辯論，對辦案人員的意見進行反駁，提出并強調對食品生產經營者有利的觀點和意見。

聽證程序中，一般由市場監部門的法制科室工作人員擔任主持人。根據《行政處罰法》規定的“查審分離”原則，除了簡易程序以外，處罰決定作出之前，應當經法制科室進行審核并提出意見。食品生產經營者或其代理人在聽證會上提出的意見、主張，會對法制科室提出法制審核意見形成直接的影響。

在市場監管部門作出處罰決定后申請行政復議和提起行政訴訟

食品生產經營者對行政處罰決定不服的，可在收到處罰決定書之日起60 日內向作出處罰決定的市場監管部門（以區級市場監管部門為例）的同級人民政府（區政府）或上一級市場監管部門（市級市場監管部門）申請行政復議；也可不經復議，在收到決定書之日起6 個月內直接向作出處罰決定的市場監管部門所在地基層人民法院提起行政訴訟。行政復議后，如食品生產經營者對復議決定不服，可向人民法院提起行政訴訟。

行政復議和行政訴訟二者比較來看，行政復議屬于行政機關內部的處理程序，對抗性相對小，處理時效更高，但結果上來說糾正力度相對小一點。行政訴訟則進入司法程序，對抗性更強，但法院對行政執法機關執法行為的合法性審查相對嚴格，更注重公平合理性；同時在對行政處罰提起行政訴訟時，食品生產經營者可以一并請求人民法院對行政機關作出行政處罰所依據的規范性文件進行審查。

幾點建議

建立日常合規經營體制

（1）建立風險排查機制，通過與外部法律顧問或食品安全管理顧問合作，定期或不定期進行檢查，爭取提前排除風險；

（2）建立食品安全應對機制，成立專門的應對小組并確定應對政府調查、媒體等的統一窗口，針對可能涉及的問題盡早制定應對方案，以便發生問題時可以及時有效的對應；

（3）開展內部培訓、研修，加強各項制度的落實。

及時關注所生產經營食品相關的各項國家標準

（1）切實了解和掌握與公司生產經營活動相關的國家標準、行業標準，在公司內部信息共享并反映至內部制度及標準當中；

（2）收集、整理的范圍不僅包括所生產的食品，也包括相關的添加劑、標簽等標準。

注重在交易中降低自身風險

（1）根據《食品安全法》建立進貨查驗、食品銷售等記錄制度，并依法進行進貨查驗、銷售記錄；

（2）注意留存上游食品生產經營者的食品生產/經營許可證、食品出廠合格證明、進口食品報關單、檢驗檢疫證明等各項單證，以及本企業進行進貨查驗、銷售等的記錄；

（3）根據產品風險大小等實際情況，定期或不定期自行或要求供貨商對所經營食品送檢，并查驗檢驗報告；

（4）通過與上下游食品生產經營者的合同約定，盡量減小可能承擔的經濟損失。

聘請專業的法律顧問

（1）日常經營中，在法律顧問的配合下建立日常合規經營體制，及時解答法律問題，開展食品安全法規相關的內部培訓；

（2）在面對行政處罰或消費者索賠時，可委托律師處理，爭取從輕、減輕處罰，甚至免予、不予處罰，或降低賠償金額。