新疆哈薩克族婚姻家庭習慣法的淵源及影響

摘 要：世代以游牧為主要生活方式的新疆哈薩克族，在長期歷史發展中形成了內容豐富的習慣法，對人們的日常生活影響深遠，尤其在與人們日常生活密切的婚姻家庭方面。哈薩克族婚姻家庭習慣法在結婚條件、夫妻關系、家庭財產歸屬等諸多方面的規定都對我國相關法律法規的制定和被遵守有一定的影響。分析新疆哈薩克婚姻家庭習慣法的淵源及現代影響，助力新疆的社會穩定與長治久安，并為“一帶一路”建設中，中國同中亞等國家法律文化的交流、共建提供歷史經驗與借鑒。

關鍵詞：哈薩克族;習慣法;婚姻家庭

身為跨境民族的哈薩克族，在我國新疆主要分布在北部和東部地區，其人口已有一百多萬，是新疆人口第二多的少數民族。世代以放牧為主要生產方式的哈薩克族，在特定的生存環境、生活方式及社會發展中逐漸形成其獨具特色的婚姻家庭習慣法，并在日常的生活中被人們認可和遵守。隨著新中國的成立，法制不斷完善，法治國家建設在全國各地如火如荼的開展進程中，發現新疆哈薩克族婚姻家庭習慣法淵源豐富，對當地哈薩克族人民的行為及思想仍有一定影響，準確鑒別其優劣，便于保留其傳統法律文化中的精華，去其槽粕，進行合理轉化。

一、新疆哈薩克族婚姻家庭習慣法概念

關于習慣法，迄今尚無公認的統一定義，尤其人類學、民族學及法學領域內，不同學者從不同角度理解習慣法。如美國人類學家E·霍貝爾教授在其著作《原始人的法》中認為“在任何社會里，無論是原始社會還是文明社會，法律存在的必備條件是社會授權的當權者合法的使用物質強制?！盵1]他認為法律的產生并非必須有國家的產生，只要有被社會或者組織授權的能夠實施精神或物質強制的權利者或者權利機構就可以產生法律。因此法存在于社會發展的各個階段，既可以是國家認可或制定的各種成文法和非成文法即制定法，也可以是特定社會組織或群體制定或約定俗成的家規幫約、寨規鄉約等即習慣法。雖然我們學術界目前對習慣法的界定尚無定論，但已被重視。蘇力教授就公開表示“在中國的法治追求中，也許最重要的并不是復制西方的法律制度，而是重視中國社會中的那些起作用的，也許并不起眼的習慣、慣例，注重經過人們反復博弈而證明有效有用的法律制度。”[2]陳金全先生也針對習慣法作出專門研究，并認為：“所謂少數民族習慣法，是指我國廣大少數民族在千百年來的生產、生活實踐中逐漸形成、世代相襲、長期存在并為本民族成員所信守的一種社會規范?！盵3]。本文借鑒學者們的觀點認為我國哈薩克族傳統婚姻家庭習慣法是我國哈薩克族人民在長期的婚姻家庭生活中逐漸形成、發展，被該族成員普遍認可和自覺遵守，同時依靠當地社會組織或權威人士保證實施，在本民族內具有一定約束力的行為規范的統稱，是哈薩克族習慣法的重要組成部分之一。

二、新疆哈薩克族婚姻家庭習慣法淵源

1.新疆哈薩克族婚姻家庭習慣法主要來源于本民族風俗習慣

哈薩克族習慣法多源自于該族人民世代相傳的風俗習慣，由最初的本民族習慣性準則、做法，在歷史的發展中受宗教教義及沙俄殖民化的影響，逐漸演變、發展而來。哈薩克族習慣法內容十分豐富，主要有以“阿吾勒”制度為代表的社會組織習慣法、強調成員間互助的經濟生產領域習慣法，及婚姻家庭生活方面的習慣法等。對于各個民族而言，傳統婚姻家庭制度都是最能體現本民族傳統文化和特性的領域之一。哈薩克族在不斷的發展、演進的過程中也逐步形成了自己在婚姻家庭領域的傳統風俗習慣，并隨著社會的發展，演變成習慣法。這些成文或不成文的習慣法的形成、發展都與其特定的生活環境、勞動方式及宗教信仰有著不可分的聯系，體現著當地人民的民族智慧、歷史文化，且多通過口頭的形式，代代相傳。由于哈薩克族婚姻家庭習慣法源于生活的自發性、用于日常的親密性與植根于心的牢固性，使其直至今日也仍然存在于民族傳統保留較好的哈薩克族集聚區。如“一夫一妻制”、禁止近親結婚的“七水制度”和以牛羊等牲畜為彩禮的“哈棱瑪勒”制度等依然不同程度的被人們所遵循。

2.新疆哈薩克族婚姻家庭習慣法部分源于宗教教義、禁忌

哈薩克族從古至今，其發展中相繼信仰過原始宗教、薩蠻教、佛教和景教等多種宗教。7世紀末8世紀初，伊斯蘭教在中亞地區興起，隨后傳入中國。到哈薩克汗國時期，哈薩克族大部分民眾信奉了伊斯蘭教，并開始進入人們的日常生活[4]。但因哈薩克族逐水草而居的游牧生活方式使其不便于建立和保有固定的禮拜寺和經文學校，所以其受伊斯蘭教的影響不是很深，反而在信仰伊斯蘭教的同時，仍然保留了一些古代宗教的習俗，如對祖先的崇拜、對自然的崇拜及薩滿教中巫師的存在等。但不可否認的是伊斯蘭教的宗教、禁忌等也始終影響著哈薩克族人民的日常生活，特別是對當地人民的婚姻家庭生活影響較為廣泛和深遠。如原本以“一夫一妻”制為主要婚姻家庭制度的哈薩克族，皈依伊斯蘭教后，開始實行“一夫多妻”制，甚至受伊斯蘭教影響較大的《頭克汗法典》，將部分宗教規范吸收入法律，明文規定：“一個男人可娶四個妻子”等[5]，為男女不平等和一夫多妻制提供了依據。

3.新疆哈薩克族婚姻家庭習慣法部分源于歷史法典法規

哈薩克族在歷史上建有哈薩克汗國（公元15世紀至19世紀），在此期間，其統治者哈斯木汗結合實際需求，在早已形成的民間習慣基礎上，進行整理和完善，制定并頒布了該汗國首部法律《哈斯木汗法典》。該法首次以成文法的形式在民事法中對婚喪嫁娶的形式內容作出規定，適用了一百多年，直到額什木汗統治時期，才對該法做出整理和補充，并形成《額什木汗習慣法》，新法對婚姻家庭方面的規定更為系統和詳盡。十七世紀到十八世紀初，頭可汗以《哈斯木汗法典》和《額什木汗習慣法》為藍本，在其基礎上進行修改和補充，頒布了以七項條款為特征的《七項法典》（有些史學家稱其為《頭可汗法典》），該法典在婚姻家庭方面保留了部分原有規定，同時增加了有關家庭內部和睦、家庭成員對老人的贍養及領里關系的規定。哈薩克族具有歷史性、代表性的三大法典法規內容都涉及行政、刑事、民事等諸多規范，其婚姻家庭方面的規定居于重要地位，最具民族特色。

三、我國現行法律體系下新疆哈薩克族婚姻家庭習慣法的影響

哈薩克族婚姻家庭習慣法包含結婚條件、夫妻關系、家庭財產歸屬等諸多方面的內容，與其日常生活聯系密切，生命力持久。同時因歷史上特定的生存條件、勞動方式、宗教信仰等，使其傳統婚姻家庭習慣的規定具有一定的民族性、歷史性，對我國現行《婚姻法》、《繼承法》等相關規定存在一定影響。

1.婚姻關系的締結方面

哈薩克族因受古代氏族部落制度的影響，一直實行部落外婚制。哈薩克族將同一個部落內成員視為同一個家庭的成員，所以部落內成員間不能結婚，如果同一部落內男女想結婚，他們必須是七代以外，為了保證不是七代以內的親屬或同乳兄弟姐妹，往往要求成婚男女雙方的家庭有“七水相隔”。其習慣法中同部族七代以內的成員之間禁止形成夫妻關系的規定，雖比我國現行法律規定的要求更嚴格，但有效地防止了近親結婚，利于本民族的長遠發展，且哈薩克族民眾長期自愿地遵循著此規定。因此國家認可哈薩克族的這一傳統婚姻習俗，賦予其一定法律效力，使其成為我國現行法律規定?！吨腥A人民共和國婚姻法》（以下簡稱“《婚姻法》”）第50條規定：“民族自治地方的人民代表大會有權結合當地民族婚姻家庭的具體情況，制定變通規定。”據此，新疆伊犁哈薩克自治州（簡稱伊犁州）制定了《伊犁哈薩克自治州施行<中華人民共和國婚姻法>補充規定》（以下簡稱“《補充規定》”）。該《補充規定》的第4條規定：“禁止直系血親和三代以內旁系血親結婚。保持哈薩克族七代以內不結婚的傳統習慣?！绷硗?，考慮到少數民族中間普遍存在早婚早育的現象，該《補充規定》第5條規定：“少數民族公民的結婚年齡，男不得早于二十周歲，女不得早于十八周歲”，比國家規定的法定結婚年齡提前了兩周歲。對于這類已被國家認可，與制定法融合為一的哈薩克族生活習俗而言，無疑具有國家制定法與傳統習慣法的雙重屬性和效力。

哈薩克族傳統婚姻大多由父母包辦，首先是“庫達拉蘇”即提親，由男方父母或男方委托的親友去女方家說媒。一般講究門當戶對，雙方滿意即商定婚禮日期，舉行“庫達勒克依”即訂親。訂親時男方給女方“哈愣瑪勒”即彩禮，彩禮一般是一定數量的馬、牛、羊等牲畜，此外男方還要給女方父母贈送“吃奶禮”、“成婚禮”等其他禮物。哈薩克族有句諺語“美麗的姑娘值八十匹駿馬”[6]，但不是說彩禮必須是八十匹馬，不能更改，現實中彩禮一般是根據男方的家境協商多寡，但這諺語也反映出哈薩克族較重的彩禮習俗。實踐中無論是干涉婚姻自由的父母包辦婚姻還是以彩禮形式進行的“買賣婚姻”，凡違背我國現行法中有關人人平等、婚姻自由等原則的，都明確地給予了禁止。如《新疆維吾爾自治區執行中華人民共和國婚姻法的補充規定》中規定：“寡婦有再結婚的自由，任何人不得以任何借口進行干涉?！薄敖Y婚、離婚必須履行法律手續。禁止一方用口頭或文字通知對方的方法離婚?！钡?。對其傳統習慣法中不符合現行法治要求的內容，我國現行法律法規都給予了明確的否定和禁止。

2.婚姻存續期間的家庭關系

哈薩克族傳統婚姻家庭中實行父系家長制，導致傳統婚姻家庭關系中夫妻人身關系不平等。男性家長在家庭內享有至高地位和絕對權力，妻子、未成家的子女必須遵服父親。同時其傳統習慣法受封建宗法制度及伊斯蘭教的影響，其規定中也有很多男女不平等的內容及其思想體現，如《頭克汗法典》中就明文規定，“妻子殺死丈夫判死刑;丈夫殺死妻子可用女人的命價償還，可用法律規定的財物抵償?！逼鋬斆ㄖ幸灿羞@種男女不平等的規定。如“殺死一個男人償全命價，殺死一個女人償半命價”[7]。這種男女不平等的思想導致家庭生活中夫妻家庭地位不平等，妻子甚至被夫家認為是花重金（即彩禮）買來的，只能依附于丈夫或者兒子，缺乏家庭對外社交活動的參與權;缺乏對家庭大額財務、牲畜的處分權;子女婚配等家庭重大事務中缺乏決定權。一般妻子不能提出離婚，否則得不到任何家庭財產，除了財產上的損失還要受到家族、部落成員的否定和社會道德輿論的譴責。依據哈薩克族婚姻家庭習慣法重要內容之一的“安明格爾”制度即轉房婚、收繼婚制度的規定，妻子不但被視為丈夫的財產甚至還被視為是丈夫家族或部落的財產，所以當丈夫去世，妻子若要改嫁，必須首選丈夫的未婚兄弟或其他男性近親屬，以保護氏族部落內的財產繼承和分配，防止氏族部落財產的流失。如司牙孜法律條文第42條規定有夫之婦不能離婚，也不能逃跑，若逃跑則必須還清男方婚前給女方的彩禮;如果丈夫死亡，妻子要按照哈薩克族習慣同亡夫的親戚結婚[8]。雖然這種制度體現了哈薩克族的部落意識和團體意識，但也反應出其傳統習慣法中妻子的人身自由受到了一定程度的限制。隨著我國義務教育的普及、公民文化水平的提高和普法活動的大力開展，哈薩克族民眾的法律意識普遍增強，無論是在家庭生活還是社會生活中女性的地位都有顯著提升，但男女不平等的習慣法觀念在現代社會生活中仍留有印跡。

哈薩克族當地特殊的生產生活方式也導致哈薩克族傳統婚姻家庭關系中夫妻財產關系不平等。哈薩克族游牧的生產生活方式，決定了只有身強體壯的男性才能承擔得了放牧、轉場等重體力勞動，而女性大多在家負責家務和養育孩子，妻子一般不參與、決定家中牲畜及生產資料的買賣活動，只參加一些鄰里間的日常交際活動，因此在傳統夫妻財產關系中，丈夫是“一家之主”對家庭財產享有絕對控制權，家里的牲畜、氈房等貴重財產只有父親（或丈夫）享有所有權，妻子如要處決家中貴重財物必須經過丈夫的同意才有效。如果夫妻離婚，子女都規男方，只有男方提出離婚時，妻子才可以帶走自己當年的嫁妝，否則女方只能能凈身出戶。這種傳統的夫妻財產制度不僅同我國現行法律中的夫妻共同享有家庭財產所有權的規定相沖突，也和提倡男女平等、男女同工同酬的現代生活理念不符。新中國成立后，哈薩克族在中國共產黨的帶領下開始進行文化轉型和社會轉型，大部分哈薩克族人民已由傳統居無定所的游牧生活方式轉變為半牧半農的生活方式?，F代哈薩克族家庭中，夫妻雙方共同勞作，均為家庭的經濟收入做出直接的貢獻，已逐漸認可家庭財產為夫妻共同財產，平等享有所有權。

3.婚姻關系解除后的糾紛

婚姻關系解除后主要涉及到孩子和家庭財產劃分的糾紛，哈薩克族傳統婚姻家庭法中長期存在的“還子制度”和“幼子繼承制度”，即使在今天仍然對哈薩克族婚姻關系解除后孩子及財產劃分的影響比較大。

受特定自然環境和生產條件及生存方式的影響，以放牧為生的哈薩克族為可持續的利用牧草資源，必須帶領牲畜進行季節性遷徙。同時牧場不像耕地產出高，循環利用率高，自然環境要求哈薩克族結婚后的男孩不能像農業生產為主的人一樣通過繼承劃分父母的田地，獲得生活資料并在父母身邊定居。哈薩克族男子獨立門戶后，一般與父母居住的較遠且經常在外放牧，為了能有一個年輕人陪伴在年邁的父母身邊并給以照顧，通常由長子將婚后生的第一個孩子（通常男孩女孩均可，但男孩居多）送養給自己的父母，其父母將“還子”視為自己的孩子進行撫養教育，被“還子”的小孩稱祖父母為父母，而其親生父母則成了哥哥嫂嫂即法律上的祖父母與孫子女之間的爺孫關系轉變為現實生活中的父母子女關系。該制度的產生和流傳還同哈薩克族早婚早育的習俗有關，因為早婚早育所以當父母六七十歲時，其長子一般也都四十多歲，年齡已大不便于照顧老人，而此時“還子”在老人身邊已長大成年，正好肩負起照顧老人的責任。特殊的孝道表達方式和自然環境、生活習慣的共同作用，使得“還子”的做法在現代哈薩克族生活中仍時有發生。被“還子的”孩子與自己生父母之間的父母子女權利義務關系轉為兄弟（妹）關系，而與其祖父母之間，在事實上而非法律關系上建立起父母子女關系。雖然哈薩克族的“還子”行為類似于我國現行法中的收養行為，但我國現行《收養法》對收養的條件、程序等都有明確規定，哈薩克族“還子”的傳統做法并不符合我國現行法律的有關規定。司法實踐中往往會出現，已將孩子以“還子”的形式給爺爺奶奶撫養多年，離婚過程中孩子生父母（主要是母親）和孩子的爺爺奶奶爭養孩子的情況。這就需要我們嚴格區分法律和習慣法，不能用習慣法代替法律法規，兩者發生沖突時依法辦事。

哈薩克族傳統習慣法中還有一種“幼子繼承”制，即除了最小的兒子即幼子之外其他每個長大成年的孩子成婚時，父母都要從家庭財產中拿出一部分財產以彩禮或嫁妝的形式給予新組建的家庭，為其獨立生活提供物質基礎。而最小的兒子即幼子結婚后同父母共同生活，履行贍養義務，當父母去世后幼子獨自享有父母財產的繼承權。這種幼子繼承制表面上看有失公平，但與其游牧的生產方式和陪嫁的生活方式有著密切的聯系，因為其他兄長姐妹們在結婚時以彩禮或者陪嫁品的形式提前從家庭財產中分得一部分，且幼子同父母共同生活期間承擔了主要的贍養父母之任務，因此一般其他兄弟姐妹因感激幼子對父母的贍養和對傳統的幼子繼承制的遵守，很少產生因反對幼子獨自繼承父母遺產而產生的繼承糾紛。因民法“不告不理”原則的規定，對于實踐中“幼子繼承”的做法，如果當事人沒有異議，能夠在平等協商的基礎上妥善處理遺產的繼承，應當給予支持。如果產生遺產繼承糾紛，則依據現行法律法規，結合其實際情況，借鑒其習慣法中好的辦法，給與妥善處理。

隨著社會的進步、生活環境和生產方式的改變及我國普法活動的增長，哈薩克族人民法律意識不斷增強，其傳統習慣法對其現代法治發展的制約必將較少乃至消失。

注釋：

[1]（美〕E·霍貝爾.《原始人的法》.貴州人民出版社，1992：5

[2]蘇力.法治及其本土資源[M].北京：中國政法大學出版社，1996：36

[3]陳金全.西南少數民族習慣法研究[M].北京：法律出版社，2008：5

[4]哈薩克族簡史編寫組.哈薩克族簡史[M].新疆：新疆人民出版社，1987：258

[5]何星亮.新疆民族傳統社會與文化[M].北京：商務印書館，2003：191

[6]肖建飛.視角與主題：“變遷”語境中的哈薩克族婚姻家庭關系研究[J].伊犁師范學院學報（社會科學版），2013（4）：18

[7]加孜拉·熱哈得力.淺析哈薩克族習慣法的變遷[J].伊犁師范學院學報，2008（2）：17

[8]?？肆?新疆哈薩克族習慣法研究[J].新疆大學碩士學生論文，2010

作者簡介：

程靜（1986--）女，漢族，安徽淮北人，新疆伊犁師范大學法學院，講師，研究方向：法理學、習慣法。