國際工程合同中不可抗力條款的理解與適用

葉萬和 張自為

在國際工程合同實踐中，不可抗力條款通常采用常規表述，不是當事人商討的重點。但近年來，國際范圍內頻頻發生的意外事件，讓從業人員將目光更多聚焦到不可抗力條款上。

不可抗力通常被認為小概率事件，但國際工程項目本身具有周期長、規模大等特點，也與東道國政治、經濟、社會、自然條件等因素緊密相關，因此相較于其他行業，國際工程項目更多地暴露在不可抗力事件之下。不可抗力事件一旦發生，對當事人的影響往往巨大，因此對不可抗力在國際工程合同主流條款（如FIDIC條款）下的風險分配、索賠程序、發包商和承包商雙方的主要權利和義務，有必要詳加分析。

不可抗力規則

法律上，不可抗力規則的主旨是，當遭遇不可預見、不可為一方或雙方控制的事件時，受不可抗力事件影響的一方可尋求免除合同下的責任或義務。不可抗力條款已成為當今世界商事合同必要的風險分配條款，但是不可抗力并不是所有法域共同的法律概念，在合同沒有約定時，各國司法系統所適用的相關法律規則存在一定差異。例如，大陸法系通過民法典的規定確定了不可抗力的適用，英美法系則沒有“不可抗力”的確定性概念，類似的適用規則有合約“受挫”，以及基于合約受挫發展出的“不可能性”“不可行性”規則。

鑒于此，國際合同中不可抗力條款的重要作用在于通過約定的方式，在事件發生時，一方能夠免除履行合同項下的義務，使不可抗力規則在大多數司法轄區內得以適用。反之，可能因沒有法律依據或者依據不足不能獲得合同義務免除的保護。不可抗力條款的必要性同時體現在了FIDIC系列合同、英國土木工程師學會（Institution of Civil Engineers，ICE）編制的NEC3系列合同等國際范圍內廣泛適用的工程標準合同文本之中。

FIDIC有關不可抗力的要點

不可抗力條款的演變

FIDIC在編制各版本合同條件進程中，一定程度上反映了協調不可抗力條款在英美法系和大陸法系下普遍適用的嘗試。

至今仍在部分項目中采用的FIDIC 1987版《土木工程施工合同條件》（下稱“87紅皮書”）中，沒有對不可抗力進行定義，也沒有為不可抗力事件設立單獨條款，而是通過第20.4款（業主風險）、第65條（特殊風險）和第66條（解除履約）的結合運用，使得承包商能夠在某種程度上獲得類似不可抗力免責的保護。

87紅皮書的前述條款存在明顯不足，因其沒有將特定事件（如瘟疫和恐怖活動等）列為不可抗力事件，也不存在相應定義，因此當承包商遭遇此類不可抗力事件履約受阻后，在條款援引上可能出現困難。

相較87紅皮書而言，FIDIC在1999年編制的系列彩虹書（FIDIC 1999版）中通過第19.1～19.7款的安排，引入了“不可抗力”的術語，對不可抗力進行了定義，并規定了相關程序和后果。

基于提升合同條件明確性和確定性的目標，FIDIC于2017年編制了新版紅皮書、黃皮書和銀皮書（FIDIC 2017版），有關不可抗力的條款在很大程度上沿用了FIDIC 1999版的相關規定，較為明顯的修改是將后者第19條變更為FIDIC 2017版的第18條，并將“不可抗力”的術語修改為“例外事件”。

不可抗力的界定

在FIDIC 2017版中，“例外事件”（“不可抗力”）是經定義的合同用語，完整的定義編排在第18條（例外事件）下第18.1款（例外事件）第一段之中，此處的例外事件是指某種事件或情況，且需同時滿足以下四個條件：①一方無法控制；②該方在簽訂合同前，不能對之進行合理準備；③發生后，該方不能合理避免或克服；④不能主要歸因于他方。

關于不可抗力本身范圍的界定，即造成履約受阻的是“事件”還是“情況”，在各司法領域下用詞有所差異，如在部分司法領域下的法律將不可抗力規定為“事件”，而沒有將“情況”納入不可抗力的規定之中。鑒于此，FIDIC 2017版將不可抗力界定為“事件”或“情況”，這在很大程度上涵蓋了各司法領域下對不可抗力本身的界定及實踐中可能遭遇的事項。

在第18.1款第一段定性解釋的基礎上，第18.1款第二段通過非限制性的方式進一步列出了（a）至（f）項具體可能會構成例外事件的事件或情況。概括來說，（a）至（e）項為“人禍”，如戰爭、叛亂、暴動、罷工等；（f）項為“天災”，如地震、海嘯、火山活動、颶風或臺風等。與FIDIC 1999版不同的是，原（iii）項中涵蓋的罷工或停工的情形被單獨列出作為新版的（d）項，自然災害（f）項中新增了海嘯事項，該細微差別應是根據國際工程的實際情況做出的調整。

不可抗力事件發生后當事人的義務

FIDIC 2017版第18.2款（例外事件的通知）第一段和第二段規定了例外事件或情況發生后對受影響一方的程序性要求——14天之內向另一方發出通知，告知所發生的例外事件，以及表明履行已經受阻或將要受阻的義務。例外事件的通知不應是直接對工期或費用進行索賠，而是要求受影響的一方當事人對例外事件和情況進行描述，以便讓另一方當事人能夠及時采取相應的應對措施，同時也是第18.4款（例外事件的后果）中必要的索賠程序基礎。

與FIDIC 1999版不同的是，此處規定了如受影響的一方在14天之后發出例外事件通知的，受影響一方能夠免除履行義務的部分僅限于自另一方收到該通知的當日起算的義務部分。如受影響的一方延遲發出例外事件的通知，則無權就延遲期間部分的義務依據例外事件主張免責。

需要注意的是，第20.2款（費用和/或工期的索賠）第一段對索賠通知28天有時效上的要求，結合第18.4款中引用第20.2款的規定，承包商必須同時滿足第18.2款和20.2款中兩個通知的時效要求，才可就例外事件造成的影響提出完整的有效索賠。

FIDIC 2017版第18.3款（將延誤減至最小的義務）第一段的規定與英美法系、大陸法系下的“減輕損失規則”的精神基本相符，但該條款中雙方的減損義務側重于工程項目的工期“延誤”事項，也沒有進一步提供如違反此處規定的后果性規定。因而需要注意的是，即使合同條款沒有明確，在實踐中基于各司法領域普遍適用的“減輕損失規則”，如果發生不可抗力事件，當事人應當有意識地采取合理措施，減輕因不可抗力事件可能導致的任何損失。

不可抗力事件發生后承包商可能的索賠

關于承包商是否有權就不可抗力事件提起費用索賠，根據該條款的安排，在第18.1款所列事項中，自然災害類的（f）項，不能提起費用索賠；（a）項戰爭、敵對行動（不論宣戰與否）、入侵、外敵行為不論是否發生在工程所在國，均可提起費用索賠；其余在第18.1款中列出的事項，即（b）至（e）項所列事項，應是發生在工程所在國才可提起費用索賠；其他未列出的、依據第18.1款定義構成例外事件的事項均無權提起費用的索賠，但有權索賠工期。因此，前述的索賠安排意味著例外事件的事項是否需明確列出，以及列在哪一項中，對承包商是否能夠索賠費用的權益至關重要。

不可抗力事件導致的合同終止

FIDIC 2017版第18.5款（自主選擇終止）第一段同時賦予了業主和承包商因例外事件終止合同的權利，并在發出終止通知7天后生效，具體分為兩種情形：①因通知中的例外事件導致實質上全部進展中的工程實施連續受阻84天（該情形需實質考慮的是受阻連續性，而不限于單一的例外事件，即同時因多種例外事件連續性地阻礙達到84天的情形）；②因同一通知中的例外事件間斷性地阻礙累計達140天（該情形限于因同一通知中的例外事件所造成的阻礙）。

最后，根據FIDIC 2017版第18.6款（根據法律解除履約）的規定，以下兩種雙方都不可控制的極端情況，不論是否構成例外事件，仍可能直接導致合同義務的免除：①該情況使得一方不能或不能合法履行合同義務；②根據適用法律，各方有權解除進一步履行合同。這兩種情況比較極端，需根據適用的法律規則具體討論，如大陸法系下的不可抗力規則、情勢變更規則或英美法系下的合同受挫等規則。該條款在實踐中較難適用，應當根據具體情況訴諸法律分析。

不可抗力的相關實務問題

國際工程項目的風險分配主要體現在合同之中，當事人共同就不可抗力事件確定有效、合理且具有實際操作性的約定是尤為重要的。在實踐中，一方當事人希望通過援引不可抗力條款獲得對方認可并得以免除履行并非易事，同時，大多數法域的法院對當事人間的不可抗力條款也采取嚴格解釋的態度。因此，不可抗力條款在實踐中是否能夠得以適用，需要根據具體情況進行詳細分析。

關于構成不可抗力事件的認定區分

根據FIDIC 2017版銀皮書第4.12款（不可預見的困難）規定，如發生的事件被認定為是第4.12款下的不可預見的困難，則該類風險完全由承包商承擔。同時，第18.1款中構成不可抗力事件的條件之一是“在簽訂合同前，不能對之進行合理準備”，第4.12款和第18.1款都涵蓋了“不可預見”這一適用條件。這就意味著，當“不可預見”的事件發生后，第4.12款和第18條的有效區分，對承包商有重要意義。

關于該兩個條款的適用理解沖突，實踐中最為常見的事項是未能預見的天氣因素。例如，中國某施工企業在南亞某國（該國常有暴雨天氣）承攬了一項電力建設EPC工程。由于南亞雨季多雨，雙方在合同中對暴雨造成工期延誤的索賠和順延標準約定了一個計算公式，計算結果超過標準后可以提出順延工期的要求。在施工過程中，當地的分包商經常以暴雨無法施工為理由，向作為總承包商的中國施工企業要求順延工期。鑒于在暴雨天氣時確實無法施工，中國施工企業以暴雨作為不可抗力，向業主提出順延工期的請求。

上述案例中，合同中的約定反映了承包商和業主在訂立合同時已經預見到施工地區的常見暴雨天氣，同時約定了分配暴雨導致延誤風險的公式。例如，適用FIDIC 2017版銀皮書合同條件，對應第18條不可抗力的構成條件，天氣條件本身性質上滿足了“一方無法控制”和“主要不是由于另一方造成”的兩項條件，進而區分的重點在于提出順延請求的暴雨天氣因素是否為“在簽訂合同前該方無法合理防范的”及“是否不能合理避免或克服的”。

根據FIDIC 2017版銀皮書第4.12款（a）項要求，承包商對工程所在地的資料掌握通常應當包括施工地區的整體氣候條件，一般屬于合同訂立前的項目盡調范圍。假設在上述案例中，掌握的資料顯示施工區域的雨季通常為連續5個月，旱季為連續7個月，可簡要分三種情況進行分析。

第一種情況，在雨季的5個月中，暴雨是否構成不可抗力，可考慮的是暴雨對工程和設備所造成的影響，如雨季期間的暴雨降水量是否在近10年或20年是小概率事件，超出承包商和業主所提前預見和準備的情況，如果是，則可能適用不可抗力條款。

第二種情況，雨季達到了連續5個月，但承包商就通常雨量下的施工條件進行了相應準備和保護，僅施工進度受到一定程度的影響，則可能不適用不可抗力條款（可能適用雙方約定的計算公式）。

第三種情況，在原本應是旱季的7個月內仍有降雨，與掌握的資料嚴重不符，即使承包商做了降雨作業的施工準備和保護，但仍不可避免地造成了施工阻礙，則該地區的氣候條件可被認為發生了例外性變化，屬于例外事件或情況，可能構成不可抗力。

基于前述分析，每個項目所在國都有其獨特的社會和自然特性，在某一特定地區內，發生通常意義下不可控制的意外事件可能性要大于其他地區，且并不一定直接構成合同下的不可抗力事件。例如，項目是在恐怖活動頻發的地區或瘟疫已爆發的地區，恐怖活動和瘟疫事件本身可能不會直接影響工程施工，合同當事人也理應在合同中約定采取一定合理的安保和防護措施。但因恐怖活動造成的設備、材料運輸受阻，政府因控制疫情而采取的隔離、管控措施等間接性不可控的阻礙因素，則可能構成合同下不可抗力的條件。因此，是否構成不可抗力應當結合具體情況的多種因素進行詳細分析。

不可抗力事件免責的除外規則

合同條款是不可抗力免責主張的依據起點，同時在具體的適用法系下，也存在特定的規則要求。例如，在英美法系下，主張不可抗力免責的一方往往也必須同時證明不可抗力事件導致其無法履行合同義務之間的因果關系。基于因果關系規則，不可抗力事件的發生應當是導致一方無法履行合同義務的直接原因，如果在不可抗力事件發生前，自身已存在不能履約的因素，則不可援引不可抗力條款得以免責。

2018年有這樣一個案件，船東與租船人簽訂了一份長期海運合同，約定將貨物從巴西運至馬來西亞。后巴西的封道（Fundao）大壩發生決堤，租船人主張決堤事件是不可抗力事件，妨礙了其履行合同項下運輸五批貨物的義務，應當得以免除履行。該案件的一個重要因素是，即使在大壩沒有決堤的情況下，租船人也不太可能如約履行，并且此前租船人也未能按照約定運送兩批貨物。因此，該案件法官認為，不可抗力事件不是導致租船人不能履約的原因，因此租船人不能依據該不可抗力事件免除義務的履行。

盡職調查、合同談判及證據收集

對于國際工程項目而言，在項目合同訂立前，承包商應當進行全面的盡職調查，如對當地的社會情況、政治生態、自然環境及合同適用法進行嚴格考察，預測和評估在工程所在國特定不可抗力事件的風險和可能造成的影響，為不可抗力條款的最終確定提供參考。

在起草、商討不可抗力條款的過程中，雙方應對構成不可抗力事件的條件進行合理界定，盡量將可能的不可抗力事件列舉全面，對不可抗力通知的程序、各自的減損義務、事后的索賠程序、損失費用分擔、終止條件和程序等事項做出清晰、合理的約定。此外，針對特定易發不可抗力風險，雙方可就該風險單獨進行約定，如就相關可能影響施工的間接事項進行合理安排、限定各方應承擔的損失范圍、對工期延長的計算方式進行約定等。

在不可抗力事件發生后，承包商應當第一時間搜集、保存相關證據并評估事件可能對項目造成的影響，及時向業主發出不可抗力通知，在短時間內向業主提交相關支撐證據，商討可能的減損方案，以及為之后的索賠做好準備。如不可抗力持續對項目造成阻礙，當事人之間可考慮對合同條件重新進行商談（可將重新談判的條件約定在合同中），或者為了及時減損，選擇終止合同。

結語

在國際工程項目前期，不可抗力條款容易受忽視，意外事件一旦發生，對項目各方的影響往往都是巨大的，索賠紛爭也易由此產生。FIDIC合同條件針對國際工程項目中不可抗力制定的原則性安排，固然有其指導意義，但適用法律、事前準備、事中防范、事后應對等因素所發揮的作用往往更加具有決定性意義。