外國人來華非法就業法律治理研究

高婧菡

摘要：“一帶一路”倡議實施五年來，機遇和挑戰并行。以“一帶一路”倡議作為研究背景，探討外國人來華非法就業的現狀，從立法和執法兩個方面分析法律治理的障礙，并針對性地提出相應對策建議。

關鍵詞：外國人 非法就業 出境入境管理法

2017年度外國公民入出境5836.36萬人次，比2016年度增長4.76%，隨著我國人口結構變化加快，國內地區發展尚不平衡，來華工作的外國人大量涌入，更不乏未取得合法工作許可的外國人嚴重沖擊我國就業市場和出入境管理秩序，加強外國人來華非法就業的法律規制勢在必行。

一、外國人來華非法就業的現狀

（一）外國人來華非法就業的概況

據統計，2016年末持外國人就業證在中國工作的外國人共23.5萬人（2017年未統計），占全國就業人員的0.03%，由于缺乏來自權威部門的外國人非法就業被查處的數據，很難描繪目前在華非法就業的外國人數量，但窺一斑可知全貌，據公開資料顯示，外國人在華非法就業數量呈逐年上升的趨勢，而2014年僅廣東一省即查獲5000余人，仍有大量非法就業外國人未被查獲。外國人在華就業人數多、范圍廣、情況復雜，并呈現蔓延趨勢。

從外國人來華非法就業的分類來看，分為非法入境后非法就業和合法入境后非法就業。非法入境后非法就業主要是通過蛇頭組織，以偷渡方式進入我國后長期非法工作，此類非法就業往往集中于我國邊境城市，數量龐雜且具有很強的組織性，涉及外國人多為我國周邊發展中國家，以2016年2月開始的公安部打擊粵港邊界偷渡活動專項行動為例，截止2017年11月，廣東、廣西、云南三省累計查處外籍非法入境者6.76萬人，其中絕大部分為越南、緬甸籍人員。合法入境后非法就業主要指外國人以合法有效證件入境，未按規定辦理工作許可和工作類居留證件，私自在中國非法就業的行為，實踐中多表現為以邊民證或旅游簽證入境我國后滯留，從事非法就業活動。綜合看來，外國人在華非法就業多集中于邊境城市，從事的職業多為服務業和勞動密集業，文化程度不高，未經過系統的職業技能培訓，只能從事簡單勞動。

（二）外國人非法就業的現有規制

1.外國人非法就業治理的國際法依據。《國家權利義務宣言草案》第二條規定：各國對其領土以及境內之一切人與物，除國際法公認豁免者外，有行使管轄之權。由此可見，各國家對外國人在本國就業進行管理是基于“國家主權”理論，任何一個國家都沒有權力要求本國公民進入他國居住或就業，對于這樣的要求，內國可以拒絕。《保護所有移徙工人及其家庭成員權利國際公約》（簡稱“公約”）中提到，遷徙工人的范圍包括沒有經過相關國家允許而擅自進入該國境內或停留在某國從事一些有償勞動，事實上即在別國非法就業的外國人。《公約》第52條還明確提出遷徙工人在他國可以自由選擇有報酬的職業，但必須在他國法律限制之內;第68條提出內國可以采取適當措施來杜絕沒有正當身份的遷徙工人進入本國就業，此公約進一步明確了外國人非法就業管理的國際法依據。

2.我國對外國人非法就業治理的規定。我國對外國人非法就業的規定散見于法律、法規之中，具體包括：（1）《出境入境管理法》規定了外國人非法就業的具體類別及其責任，并對介紹和非法聘用外國人的法律責任做出明確規定，但因其不是對外國人非法就業進行專項管理的法律，在外國人非法就業問題上只是籠統地規定，且未涉及外國人就業管理的具體問題，可操作性不強。（2）《外國人人境出境管理條例》規定了外國人來華就業應申請Z字簽證和工作類居留證件，但未對外國人在華就業作出具體規定。（3）《外國人在中國就業管理規定》明確了外國人及外國人就業的概念，并規定了具體的管理制度，主要包括：就業許可制度;就業申請與審批制度;外國人勞動管理制度;外國人和用人單位違反相關規定應承擔的法律責任。該規定彌補了法律規范的缺失，是外國人在華就業管理的具體規章，可操作性強，但法律位階較低，且制定時間較早，反映了我國九十年代對外國人來華就業的政策，雖隨著經濟發展有所修改，但僅是對簽證名稱等細節修改，我國實施“一帶一路”后對外國人來華就業的需求有所變化，未能切實做到與時俱進。（4）2017年4月國家外國專家局、人力社會資源保障部、外交部、公安部四部門聯合出臺了《關于全面實施外國人來華工作許可制度的通知》，明確了“鼓勵高端、控制一般、限制低端”的原則，簡化審批流程。（5）自改革開放以來，為了配合我國“引進來、走出去”戰略，吸引更多高精尖人才和外商投資，1994年原外貿部和勞動部聯合頒布了《外商投資企業勞工管理規定》和《外商投資企業外國專家管理辦法》，對外資企業外國專家來華就業進行了專門規定，國家外國專家局（簡稱專家局）成立后發布了一系列對來華專家管理的規定，明確了外國專家來華就業的條件，2008年我國制定海外高層次人才引進計劃（又稱“千人計劃”），中央組織部發布了具體的海外人才引進計劃制度，如《引進海外高層次人才暫行辦法》和《海外高層次創業人才引進工作計劃》，從而對海外高層次人才引進作出了具體規定。此外，各省、市政府針對各地實際情況，也進行了有益探索，如云南省德宏州、紅河州、保山市和文山州相繼制定了《境外邊民入境務工暫行管理辦法》。

二、外國人來華非法就業的治理障礙

自“一帶一路”倡議實施以來，我國經濟發展迅速，與周邊國家相比具有巨大的經濟優勢，根據“推拉”理論以及我國中低端勞動力市場缺口，外國人來華就業是市場的必然趨勢，但卻出現大量非法就業問題，給我國出入境管理秩序和社會治安秩序造成較大隱患，究其根本，主要在立法、執法、守法方面存在治理障礙。

（一）立法層面的治理障礙

1.法律法規未成體系。如上所述，我國當前針對外國人來華非法就業問題散見于法律、法規中，《出境入境管理法》雖對外國人非法就業的類別及責任予以明確，但未將外國人來華就業作為單獨一章，第四十一條第二款規定“外國人在中國境內工作管理辦法由國務院規定”賦予了國務院制定行政法規的法律依據。行政法規《外國人人境出境管理條例》未對外國人在華就業作出具體規定;《外國人在中國就業管理規定》由四部聯合發布，屬于部門規章，位階較低，此外如云南省部分州、市制定的境外邊民務工服務管理辦法雖進行了大膽嘗試，但缺乏上位法支撐，我國針對外國人來華非法就業的法律法規未成體系，造成立法上的缺陷，導致對外國人來華非法就業的治理缺乏明確可行的法律依據。

2.內容相對滯后。我國針對外國人來華就業的法律規定大多在20世紀九十年代制定發布，距今已有二十年之久，以我國社會發展速度之快，相關規定難以適應我國當前經濟社會發展的需要，來華投資和務工外國人數量激增，現有規定難以調整當前社會關系，出現不同程度的制度滯后和管理缺位問題。

（二）執法層面的治理障礙

1.沒有統一的外國人來華就業管理和執法部門。我國對外國人來華就業管理的國家部門主要有公安部、人力資源與社會保障部、外交部，多頭管理易導致部門間利益沖突及權限交叉，《外國人在中國就業管理規定》中規定用人單位聘用外國人應向勞動行政部門申請，外國人獲批后應到中國駐外使、領館、處申請職業簽證，對外國人非法就業的查處主要由公安部門負責，每個管理階段的權力分屬于不同機關，不同機關之間信息不對稱，造成機構職能重疊，產生“管理者不能罰”的尷尬局面。

2.執法硬件建設水平有待提高。在華非法就業的外國人中很大部分是以非法入境手段進入我國，尤其是在內陸邊境地區，我國與鄰國邊界隔離設施簡陋，監控設施缺乏，如部分中緬邊界僅以竹籬笆隔開，非法入境人員容易以此為缺口進入我國非法從事勞動。另外，出入境邊防檢查機關查控和辦理邊檢行政案件主要依托“梅沙系統”，但該系統與各省、自治區、直轄市的警務綜合平臺未實現聯網，無法與公安相關部門實現信息共享，公安機關內部尚且如此，與其他國家部門之間更難以形成合力。

三、外國人來華非法就業的法律思考

（一）完善立法，提供強有力的法律支撐

1.健全法律法規體系，使外國人來華非法就業治理有法可依。關于如何健全相關法律法規體系，學界有不同看法，一部分學者認為應制定統一的《外國人在華工作管理法》或《外國人就業管理法》，名稱雖有不同，但本質上都是為規范外國人在華就業法律關系制定法律，也有部分學者認為應在《出境入境管理法》的框架下，由國務院相關部門牽頭制定外國人來華就業管理辦法，還有學者認為應逐步推進，促進與《出境入境管理法》相配套的實施細則和相關解釋等出臺，逐步實現由《出境入境管理法》向“移民法”的過渡。筆者認為，考慮到我國當前的立法成本和立法水平，制定一部專門的《外國人就業管理法》立法成本太高，且所規范內容相對單一，不符合我國實際，應逐步推進，首先在《出境入境管理法》中將外國人非法就業作為單獨一章，對外國人非法就業的概念、類別、管理制度、法律責任等進行總體規定，其后由國務院制定行政法規，對外國人非法就業問題進行具體規定，如《外國人在華工作管理條例》，鼓勵各省、自治區、直轄市針對本地實際情況制定地方政府規章，從而形成完整統一的法律體系。

2.及時更新法規內容，使外國人來華非法就業治理法規與時俱進。為適應時代發展，按照簡政放權、放管結合要求，對現行《外國人在中國就業管理規定》進行修訂，刪除與時代不符的內容，按照“鼓勵高端、控制一般、限制低端”的原則，實現外國人在中國就業與停留居留制度有效銜接，以保證與外國人在華工作法律體系相適應，促進我國經濟社會發展穩步前進。

（二）優化執法，鞏固治理效果

1.強化部門資源整合，優化機構職能。2018年3月，十三屆全國人大一次會議表決通過了關于國務院機構改革方案的決定，組建國家移民管理局，由國家移民管理局牽頭外國人非法就業治理，以此確立了外國人非法就業治理的主管部門，此后應進一步明確相關部門之間的職權劃分，消除各自為政、職責重合的現象，構建多部門聯合管理協調機制。其次，應盡快完善外國人信息采集系統，借助大數據平臺加快實現各部門信息共享，如工作許可證件聯合辦理、統一辦理、集中辦理，提高辦事效率。

2.加強執法硬件建設，提高執法水平。針對我國邊界線隔離設施簡陋的問題，可根據邊界線長實際，借鑒美國構筑邊界物理柵欄、裝配高科技電子設備等邊境執法措施，在口岸兩側便道、渡口和不便開展勤務的區域安裝紅外夜視儀、監控探頭等設備，同時，考慮到我國邊界線長、設備損壞等實際問題，可定期或不定期對轄區內可能為外國人提供務工或居住條件的場所進行拉網式排查，要發動沿邊群眾的力量，與轄區招工單位、工作酒店所有人簽訂《預防外國人非法就業保證書》，構建多位一體的聯防機制，變被動查處為主動預防，提高執法能力。