保險公司股份代持協議的效力認定及啟示

代震

案例：甲公司作為委托方與乙公司于2015年簽訂《信托持股協議》，約定甲公司通過信托的方式委托乙公司持有其擁有的1億股丙人壽公司股份。2016年，丙人壽公司股東同比例增資，乙公司股份額為2億股。2017年5月30日，甲公司向乙公司發出《關于終止信托的通知》，要求乙公司將信托股份過戶到其名下，并結清信托報酬。乙公司不同意將股權過戶。甲公司遂法院提起訴訟，要求確認《信托持股協議》終止，并判令乙公司將其受托持有的2億股股份立即過戶給甲公司，并辦理過戶手續。

問題：本案法院應當作何處理。

一、“隱名出資”基礎法律關系界定之迷霧

所謂隱名出資，是指實際出資人與名義出資人約定，以名義出資人登記為有限責任公司的股東（即名義股東），名義股東名下出資由實際出資人負擔，同時實際出資人享有該“投資收益”。通過“中國裁判文書網”，筆者以“股權代持”為關鍵詞進行檢索，發現自2013年《公司法司法解釋三》出臺以來，至2018年底，涉及股權代持糾紛的民商事案件數量分別為41件、190件、470件、855件、1439件、2367件，呈逐年翻倍增長趨勢，其中所涉主要糾紛類型包括代持協議效力糾紛。若將代持協議定性為信托法律關系，則首先依據《信托法》判斷該信托是否有效，其次依據《合同法》等民事法律規定判斷該合同效力;若定性為代理法律關系，則主要依據《合同法》等民事法律規定判斷合同效力。但是，《公司法解釋（三）》就實際出資人與名義股東之間合同效力，僅指示參照《合同法》第52條，而就如何準確認定合同效力，并未提供新的規范基礎或更具體的思路，而如何結合隱名出資之特點，揭示其特殊的無效原因與合同自由的邊界亦是本案例的關鍵。

基于“隱名”二字，有學者以隱名代理來說明隱名出資之性質，但在我國法律規定的代理種類中并不包括隱名代理，即便是在被稱為隱名代理之典型的行紀合同中（《合同法》第414條以下），隱名代理概念在其中所起的功能亦僅在于說明行紀人對外所為法律行為的效果歸屬，并不解決行紀人與委托人間法律關系的具體內容。因此，即使承認隱名代理概念，則猶如直接代理制度，其功能仍僅在于解決行為人所為法律行為的效果歸屬問題，并不能涵蓋其背后的基礎關系，而名義股東在公司治理中所為法律行為的重點內容在于名義股東與實際出資人間的內部關系。經過文獻梳理，筆者認為，將隱名出資定性為“間接參股”，似乎更能打通其構造的關節，即在承認通說股東資格僅由名義股東享有的同時，在法律技術上以名義股東名下股權作為實際出資人投資的客體，使其出資得以進入公司，以實現對公司的間接參與。唯有如此，在實際出資人與名義股東之間、名義股東與公司之間這兩種不同法律關系中，才能進一步明確僅有后者能夠充當確認股東資格歸屬于名義股東之基礎關系。現實中股權代持主要采用委托持股和信托持股的方式。

在本案中，假定甲乙當事人雙方法律關系為信托關系，從《信托法》、《合同法》兩個層面具體分析本案合同效力問題。

二、信托持股協議效力探析

信托關系情形下的效力認定，可以從以下兩個層面全面分析。

（一）《信托法》下信托持股協議的效力分析

1.信托成立生效的要件分析

信托是指委托人基于對受托人的信任，將財產權委托給受托人，由受托人按委托人的意愿以自己名義，為受益人的利益或特定目的，進行管理或者處分的行為。根據《信托法》的規定，設立股權信托需要同時具備以下四個要件：（1）合法的信托目的。（2）信托財產確定且合法所有，即信托財產必須是可以“確定”其金錢價值的財產。（3）采取書面形式，包括信托合同、遺囑或者法律、行政法規規定的其他書面文件等;（4）有關法律、行政法規規定應當辦理登記的，應當依法辦理信托登記。在本案中，所涉丙人壽公司2億股股份為甲公司合法確定財產，并且甲乙雙方當事人已簽訂書面協議，明顯滿足上述條件（2）（3）要件。但是，關于信托目的是否存在違反法律、行政法規或者違反公共利益的情況，在下述分析本案是否構成《合同法》52條情形時已詳細闡明，本部分不再贅述。現就信托持股的登記問題展開討論。

2.信托持股登記在我國法律上的空白

我國《信托法》第10條明確規定了設立信托應當依法辦理信托登記，但是由于缺乏配套性法律，我國至今沒有正式建立統一的、系統的信托登記制度。《信托法》一方面將信托登記置于重要地位，另一方面又對信托登記的具體事宜規定地過于簡陋，而《物權法》又未提及信托登記，致使信托登記成為了法律的灰色區域。其次，我國《公司法》第32條規定了有限責任公司中的股權轉讓登記，第139條規定了股份有限公司記名股票的轉讓登記，《中華人民共和國公司登記管理條例》第9條亦只規定，“公司登記登記事項包括：名稱、住所、法定代表人姓名、注冊資本、公司類型、經營范圍、營業期限、有限責任公司股東的姓名或名稱”，而對股權信托登記并未涉及。因此，工商部門一般均不會接受股權信托的變更登記，二是要求信托雙方對股權進行“真實交易”處理，但股權轉讓登記并不等同于股權信托登記，股權轉讓及其登記僅是信托持股的前提，除此之外還需進行專門的信托登記。

在泛資產管理時代激烈競爭的背景下，以融資或管理為主要目的的股權信托迅速發展，為防止股權信托無法登記而面臨無效的風險，實踐中信托公司多采用如下方式：第一，以質押、抵押登記手續替代;第二，將信托事宜放在另行簽署的文件;第三，在第二種方式的基礎上，再簽訂轉讓協議，其中第三種做法應用最為廣泛，但弊端在于依據買賣合同辦理過戶，無法區分普通的商業行為和信托行為。在本案中，由于制度缺失，未采取信托登記是否導致信托無效似乎沒有明確的答案，但至少存在著一定法律風險，增加了訂約成本。

（二）《合同法》52條下信托持股協議的效力分析

1.《信托持股協議》是否屬于《合同法》第52條第5項規定的“違反法律、行政法規的強制性規定”的情形

中國保險監督管理委員會（以下簡稱“保監會”）頒布的《保險公司股權管理辦法》（保監會令〔2018〕5號，以下簡稱《管理辦法》）第三十一條規定“任投資人不得委托他人或者接受他人委托持有保險公司股權”，本案中甲委托乙信托持股保險公司股份顯然違反了該規章規定。進而，是否構成“法律、行政法規的強制性規定”便成為關鍵。但《股權管理辦法》并非法律或行政法規。《合同法司法解釋（一）》第4條將法律、行政法規限定于全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規。

其次，關于強制性規定的類型識別上，《合同法司法解釋（二）》第14條明確將“強制性規定”區分效力性強制規定和管理性強制規定，“違反效力性強制規定的，人民法院應當認定合同無效;違反管理性強制規定的，人民法院應當根據具體情形認定其效力。”而關于如何區分效力性規定與強制性規定，一直以來為學界和實務界所爭論。但是可以確定的是《管理辦法》不屬于全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規，因此不能僅以《合同法》第52條第5項否認《信托持股協議》的效力。

2.《信托持股協議》是否屬于《合同法》第52條第4項規定的“損害社會公共利益”

社會公共利益是指關系到不特定多數人的利益，主要包括公共秩序以及善良風俗等。結合上述分析，本案所涉合同雖未違反法律及行政法規的規定，僅違反了部門規章，但并不排除有因違反社會公共利益而無效的可能性。經筆者檢索發現，裁判實踐中存在某些合同雖違反的是較低層級法律文件規定，但在裁判時仍通過適用《合同法》第52條第4項之規定，認定合同因違反國家利益或社會利益而無效。《合同法》第52條第5項違反法律、法規的強制性規定與第4 項違反社會公共利益相比，同樣具有強行法的特征，兩者立法意圖并無不同。在兩者的適用關系上，第5項具有指引具體的強制性規定及引入公法強制性規定的功能， 第4 項可能包含的強制性規定具有法律適用上的價值補充與漏洞填補功能，《合同法》第52 條第5 項只是該條第4項的特別法。具體的說，就是在兩者適用時，應當優先適用第5 項違反法律、行政法規的強制性規定，如無相關效力性強制性規定，再以合同行為的發生是否絕對的損害社會公共利益為標準判斷是否適用第4項的規定。反觀之，如果相關法律行為不但未被效力性強制性規定所禁止，而且還規定了該行為發生后行為人可以以承擔相應民事責任的方式予以補救，那么該行為就不是法律所絕對禁止的，不具備絕對損害社會公共利益的本質。那么，在對該行為的效力進行評價時，既不得適用第5項的規定，也不得適用第4項的規定。

具體到本案，首先，盡管《管理辦法》在法律規范的效力位階上屬于部門規章，但其是保監會依據《保險法》第134條的明確授權而制定。其次，從《管理辦法》禁止代持保險公司股權規定的內容來看。該規定系保監會在職責權限范圍內，根據加強保險業監督管理的實際需要具體制定，該內容不與更高層級的相關法律、行政法規的規定相抵觸，也未與具有同層級效力的其他規范相沖突，同時其制定和發布亦未違反法定程序，因此《管理辦法》關于禁止代持保險公司股權的規定具有實質上的正當性與合法性。最后，從乙公司代持丙人壽公司股權的危害后果來看。若允許甲公司隱名持有保險公司股權，將使得真正的保險公司投資人甲公司游離于國家有關職能部門的監管之外，如此勢必加大保險公司的經營風險，妨害保險行業的健康有序發展。加之由于保險行業涉及眾多不特定被保險人的切身利益，保險公司這種潛在的經營風險在一定情況下還將危及金融秩序和社會穩定，進而直接損害社會公共利益。

綜上可見，乙公司違反保監會《股權管理辦法》有關禁止代持保險公司股權規定的行為，在一定程度上具有與直接違反《保險法》等法律、行政法規一樣的法律后果，同時還將出現破壞國家金融管理秩序、損害包括眾多保險法律關系主體在內的社會公共利益的危害后果。 故依照《合同法》第52條第4項等規定，本案甲公司、乙公司之間簽訂的《信托持股協議》應認定為無效。

3.《信托持股協議》是否屬于《合同法》第52條第3項規定的“以合法形式掩蓋非法目的”

筆者認為，在考慮本案的無效理由時，另外一個裁判思路可作探討，即保險公司股權信托代持方式是否屬于合同法第52條第3項規定的“以合法形式掩蓋非法目的”導致合同無效的情形？

依前所述，《管理辦法》第8條雖然規定了“保險公司的股權不得委托代持”，但是并未明文禁止保險公司的股權以“股權信托”的方式持有。那么，為了規避保險公司股權不得代持的規定，因而采用了“名為股權信托，實為股權委托代持”的合同是否有效呢？是否屬于“以合法形式掩蓋非法目的”的情形而使合同歸于無效？

以合法形式掩蓋非法目的的民事法律行為，是指當事人為了規避法律，實現其追求非法目的的行為，在形式上采用另一種合法的法律行為掩蓋其非法目的的法律行為。 在“以合法形式掩蓋非法目的”的合同中，體現“合法形式”的合同因虛假行為自然歸于無效，而其掩蓋的非法行為系隱藏行為，該隱藏行為的效力應依據有關法律規定進行認定。換言之，《合同法》第52條第3項“以合法形式掩蓋非法目的”的合同無效，其重點在于規制被掩蓋的違法行為，而當事人通過民事行為實現另一后果本身，并不構成該項規定中的“非法目的”，對于上述行為的法律后果，應就各方當事人所表現出來的真實意思表示及相應客觀行為作出認定 ，而不能僅因具有“隱藏行為“就認定其具有“非法目的”而無效。

反觀本案，甲公司與乙公司簽訂的《信托持股協議》如果被認定為“名為股權信托，實為委托持股”，則雙方的“股權信托“是虛假的意思表示，隱藏的是一個真實的“委托持股”法律關系。其中“股權信托”因系通謀虛偽意思表示中表面意思而歸于無效。而隱藏法律行為即股權委托代持的效力，則依前所述需另外認定。

總之，在對甲乙雙方的合同認定中，是否適用“以合法形式掩蓋非法目的”認定合同無效，不能僅僅因雙方具有通謀虛偽意思表示而將委托持股行為徑直認定無效，更不能認定雙方“名為股權信托，實為委托持股”的行為構成“非法目的”。而應對本案隱藏行為“委托持股”法律關系的效力認定進行審查。此種方法，相較于前述直接以《合同法》第52條第4項或第5項規定認定合同效力而言，則更為迂回反復，最終仍落腳于股權委托代持的合同效力分析上

（三）信托代持協議無效的后果：股權價值的返還

信托持股協議一旦無效，則產生名義股東的返還義務。就此需特別注意的是，名義股東所返還的，既不是其名下股權，也不是實際出資人原來的出資財產，而只能是股權價值的返還，因為所終止的只是名義股東與實際出資人間的合同關系，其影響并不及于公司結構，名義股東仍保有其股東地位。一方面這與上述實際出資人“間接參股”的邏輯保持一致;另一方面背后亦蘊藏的是《合同法》無法觸及的公司法理念與精神，即基于現代公司法的企業維持理念，公司資本是公司存續和發展的物質和信用基礎， 公司資本的實質和形式減少將危及公司的存續和發展， 這不僅損害公司的利益，而且損害公司職工、債權人等利害相關者的利益。因此，本案中《信托代持協議》的無效并不影響乙公司的名義股東地位，甲公司請求乙公司將其受托持有的2億股股份立即過戶給甲公司、辦理過戶手續的請求無法得到支持，而應當進行股權價值的返還。

三、啟示：金融監管與合同效力的互動

在金融創新的大浪潮下，以“創新”為名掩蓋金融風險、規避金融監管、進行制度套利的金融違規行為遍地叢生。但本案絕不是孤立的個案，也不局限于“保險公司股份代持是否有效”的狹小命題，而應擴展到“對嚴重違章但不明顯違法的金融合同效力”這一命題，其背后彰顯的是金融司法審判的法律價值衡量。

（一）“金融創新”：嚴重違章但不明顯違法的金融合同

首先，不僅限于保險公司股份代持，我國《期貨交易管理條例》、《證券公司監督管理條例》等均有類似規定，因此金融機構股份代持合同均有被認定為無效的風險。其次，不僅限于金融機構股份代持，所有商事合同條款均有可能出現嚴重違章但不明顯違法的情形，但在金融監管及金融業務領域尤為明顯。以2018年4月底出臺的《關于規范金融機構資產管理業務的指導意見》（以下簡稱“資管新規”）為例，一方面，資管新規的制定旨在實現對資產管理業實施統一監管，禁止“剛性兌付”、規范“資金池”業務、禁止“多層嵌套”等規定均表現了回歸大信托格局之傾向，監管當局已認識到厘清資產管理業基礎法律關系，進而進行功能性監管的重要性和必要性;但另一方面，其僅采用“誠實信用、勤勉盡責義務”的模糊性表述，并未明確法定層面的資產管理人信義義務，加之其屬于部門規章的低位階性，大大削弱了上述規定在司法層面所起到的推動效果，即法院很可能認為“剛性兌付”的承諾條款不構成《合同法》第52條所規定的“違反法律和行政法規的強制性規定的合同無效”的情形，進而無法真正阻止資管界亂象。

（二）金融司法裁判的法律價值衡量

在激勵商業創新的大背景下，嚴重違章但不明顯違法的金融合同行為實為頻繁，而合同效力問題所關乎重大。因此，金融司法裁判者的法律價值衡量便非常重要，裁判過程中形式主義與實質主義在不同裁判者手中的調和，亦是當下中國司法裁判標準日益多元化的根本原因。第一，應當意識到司法區別于監管對商業創新的激勵。法官應當遵守“實質主義”出發的裁判原則，即以合同目的解釋彌補合同文義解釋的缺陷、把握交易目的而非局限于交易外觀、穿透識別真實權利人而并不僅僅保護對權利外觀的信賴，尊重意思自治但堅持公平正義，恪守程序公正但以實體公正為最終目的，尤其在金融領域對以金融創新為名掩蓋金融風險、規避金融監管、進行制度套利的金融違規行為，以其實際構成的法律關系確定其效力和各方權利義務關系。第二，亦應當意識到司法監管化傾向的現實，即遵循金融規律，以金融服務實體經濟為價值本源依法審理金融案件，對通過《合同法》52條認定金融合同無效持謹慎態度，防止“公共利益”、“合法形式掩蓋非法目的”的適用泛化。

總之，筆者認為，本案借道公共利益將行業規范擴大為合同無效的準據法，具有實質的正當性和合法性，防止真正的保險公司投資人游離于國家有關職能部門的監管之外，有利于保障眾多不特定被保險人的切身利益，維護金融秩序、社會穩定。同時，亦給金融機構股份代持、資管新規出臺后的資管糾紛以啟示，充分展現了在金融創新火熱的時代下，金融司法審判應當“穿透”審查、識別公共利益與意思自治的邊界，最終實現金融司法審判的“實質正義”。

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