超齡勞動者的法律保護

劉露 梁定君

摘 要： 隨著我國社會老齡化程度的加劇，超齡勞動者逐漸增多，超齡勞動者與新單位是否構成現有法定勞動關系、超齡勞動者能否被認定為工傷、有關超齡勞動者的法律規定是否合理等一系列問題已不容忽視。文章從理論角度對此問題進行分析，提出在現有制度下的法律權益保護途徑，并構想未來應建立的相應制度。

關鍵詞： 超齡勞動者;工傷認定;勞動關系

根據國家統計局的數據，2000年，我國65歲及以上人口比重達到7.0%，中國步入老齡化社會;2018年，我國65歲及以上人口比重達到11.9%，中國人口老齡化程度持續加深。①? 伴之這一老齡化趨勢，我國法定退休年齡明顯偏低。1978年，國務院根據當時的人口結構及人均壽命發布了《國務院關于工人退休、退職的暫行辦法》，規定我國男性職工60歲退休，女性職工50歲退休。至今這一辦法仍在沿用，盡管在具體應用上已有一些政策調整。而在此背景下，隨著社會對勞動者的需求越來越多元化，部分勞動者基于發揮余熱或者為子女減輕負擔等想法，再次投入勞動領域。這一人群的數量不容小覷。結合相關訴訟案件數量的增長情況，筆者有理由推斷：目前我國超齡勞動者的數量持續增加。但超齡勞動者進入勞動領域引發了許多問題，這些問題有理論層面的也有制度層面的，比如超齡勞動者身份如何認定、與用工單位之間法律關系的性質是什么、超齡勞動者能否享受勞動保護條件等。目前我國對這些問題的理論研討較少，有關超齡勞動者的法律規定不夠詳盡，司法實踐中存在一定程度的同案不同判現象。

一、超齡勞動者法律保護面臨的立法與司法困境

（一）超齡勞動者與用人單位法律關系的認定存在爭議

當司法機關認定超齡勞動者與用人單位成立勞動關系時，超齡勞動者可享受勞動法等一系列法律法規對勞動者一方的傾斜性保護;當被認定不成立勞動關系時，超齡工作者只能依賴民事法律法規以平等主體的身份主張民事權利，不受勞動法的特殊保護。目前，我國司法實踐中主要存在以下做法：

1.超齡勞動者與新就職單位可構成勞動關系，超齡勞動者可被認定為工傷

（2018）粵2071行初660號判決書中認定超齡勞動者在上下班途中受到交通事故傷害的構成工傷。[1]該院認為法律法規對勞動者的年齡上限并未作出強制性規定，也沒有禁止超齡勞動者與工作單位之間建立勞動關系，超齡勞動者享有勞動權利。

2.超齡勞動者與新就職單位之間不成立勞動關系

（2016）京民申1166號裁定書中認定達到法定退休年齡的勞動者，勞動合同終止。[2]超齡勞動者與公司之間不是勞動關系，而是勞務關系。超齡勞動者請求認定工傷的訴訟請求不屬于人民法院審理勞動爭議案件的受案范圍。

（2015）岳中民三終字第256號判決書中認定用人單位與已經依法享受養老保險待遇或領取退休金的人員發生用工爭議，人民法院應當按勞務關系處理，故超齡勞動者不構成工傷。[3]

（二）有關超齡勞動者的法律規定有待商榷

目前，有關超齡勞動者的法律規定有：《中華人民共和國勞動合同法》（以下簡稱《勞動合同法》）第44條、《中華人民共和國勞動合同法實施條例》（以下簡稱《勞動合同實施條例》）第21條、《關于勞動爭議適用法律解釋（三）》第7條，人社部發〔2016〕29號、（2007）行他字第6號、（2010）行他字第10號、（2012）行他字第13號等文件。此外，各地方有不同的具體規定。

綜合上述文件，筆者得出以下兩個有疑問的要點：

第一，根據《勞動合同法實施條例》第21條和《勞動合同法》第44條，勞動合同于勞動者達到法定退休年齡或享受養老保險待遇終止。但原勞動合同為何終止？筆者認為，勞動者達到法定退休年齡只是領取養老保險待遇的條件之一，而是否可以領取養老保險待遇則是社會對勞動者之前工作的評價。故，原勞動合同沒有必須終止的理由。

第二，根據人社部發〔2016〕29號第2條，達到或超過法定退休年齡，但未辦理退休手續或者未依法享受城鎮職工基本養老保險待遇的工作者，為工傷的適格主體。已經達到、超過法定退休年齡或已經領取城鎮職工基本養老保險待遇的人員，如繳納工傷保險費的，應適用《工傷保險條例》。但為何工傷的認定以年齡和是否領取城鎮職工基本養老保險待遇為前提？筆者認為，只要構成勞動關系就應當成為工傷的適格主體，超齡勞動者亦應成為工傷的適格主體。

二、從理論角度看超齡勞動者與用人單位的法律關系

關于超齡勞動者與用人單位之間究竟成立勞動關系還是勞務關系，我國學者眾說紛紜。筆者將其總結為以下三種學說：

（一）勞務關系說

有學者根據《勞動合同法實施條例》第21條提出“勞務關系說”[4]，認為超齡勞動者與單位之間為勞務關系。筆者對年齡和勞動關系之間的聯系有所懷疑。

學界普遍認為勞動關系最本質的特征即為從屬性，在此最本質特征中并沒有對年齡的限制。《中華人民共和國憲法》第42條規定，公民有勞動的權利和義務。在我國社會老齡化程度加深的背景下，國家更應該肯定超齡勞動者有勞動權或勞動的義務，并為超齡勞動者再就業提供法律上的保護。因此，筆者認為年齡與勞動關系之間并無必然聯系。

（二）社會保險掛鉤說

有學者根據人社部發〔2016〕29號等文件提出“社會保險掛鉤說”，認為享受養老保險待遇或領取退休金與認定勞動關系相互沖突。如果勞動者已經領取退休金或享受養老保險待遇，則不能被認定為勞動關系。筆者對二者是否存在實質性沖突有所懷疑。

筆者認為享受養老保險待遇或領取退休金是社會對勞動者前幾十年工作的認可，與勞動者之后是否繼續勞動并建立勞動關系無關。此種學說的提出可能是由于勞動法與社會保險法之間僵化的銜接。勞動關系是勞動者從屬于用人單位的私人關系，養老保險待遇則是國家為保障勞動者生活而給予的物質保障。養老保險待遇是勞動關系的附屬產品，而不是影響判斷是否為勞動關系的因素。故筆者認為是否享受養老保險待遇或領取退休金與認定勞動關系無關。

（三）特殊勞動關系說

有學者根據《關于特殊勞動關系有關問題的通知》②提出“特殊勞動關系說”[5]，認為特殊勞動關系說是介于勞動關系與勞務關系之間的一種特殊關系。其既具備部分勞務關系的特點，即勞動者與用人單位無特殊資格限制;也具備部分勞動關系的特點，即勞動者具有從屬性。但特殊勞動關系說尚無具體的制度。

筆者贊同該學說，超齡勞動者的工傷認定問題不僅僅涉及勞動關系的判斷，也涉及勞動法與社會保險法的銜接等。從長遠來看，我國應為超齡勞動者專門設置特殊勞動關系制度，但在當前體制下，如何保障超齡勞動者的權益仍是我們需要思考的問題。

筆者認為，超齡勞動者與用人單位之間成立特殊勞動關系。從法理的角度看，權利與義務是對應的，履行了相應的義務，則可以享受對應的權利。超齡勞動者與其他勞動者除年齡方面并無其他明顯不同，而“超齡”的判斷依據還依然是1978年發布的《國務院關于工人退休、退職的暫行辦法》。該辦法依據當時的人口結構、人均壽命等規定退休年齡，存在明顯的滯后性。法律服務于現實生活。當前，在超齡勞動者和其他勞動者同樣履行了勞動的義務、聽從用人單位的安排、為用人單位工作的情況下，必然要享受與其他勞動者同樣的權利。超齡勞動者只履行勞動的義務卻不享受相應勞動保護的權利的現狀，既不能適應當前社會老齡化、超齡勞動者逐漸增多的趨勢，也不符合權利與義務對等的關系。在我國現有體制下，具備從屬性特征的勞動者履行了勞動的義務，就應納入勞動關系保護范圍，受勞動法等一系列專門法律保護。同理，具備從屬性特征的超齡勞動者在履行勞動的義務時，也應享受與普通勞動者同樣的權利。

三、超齡勞動者法律保護之實現途徑

筆者認為針對超齡勞動者的法律保護可分為兩步：一是在當前體制下，如何保護超齡勞動者的權益;二是從長遠看，應當構建何種合法合理的專門適用于超齡勞動者的制度。

（一）現有體制下超齡勞動者的權益保護

第一，應明確勞動關系是一個事實概念，超齡勞動者與新單位之間可以構成勞動關系。勞動關系是指勞動者在運用勞動能力，實現勞動過程中與用人單位產生的社會經濟關系。勞動關系的根本特征為勞動者從屬于用人單位，且從屬性的判斷是一個事實問題。當勞動者具有從屬性時，則構成勞動關系。從屬性具體表現為勞動者聽從用人單位的指揮、其勞動力的提供為企業經營所必需、用人單位向勞動者發放報酬，所以當超齡勞動者具備從屬性的特征時，即與新單位構成了勞動關系。

第二，用人單位至少應為超齡勞動者繳納工傷保險的費用。依據《勞動合同法》第38條的規定，用人單位應為勞動者繳納社會保險。社會保險又可具體分為養老保險、醫療保險、生育保險、工傷保險、失業保險等五項。考慮到超齡勞動者的年齡狀況及有關訴訟案件的數量，對超齡勞動者而言，工傷保險的繳納更有意義。

綜上，筆者認為判斷勞動者是否構成工傷應當以勞動者與用人單位之間是否構成勞動關系為前提。當超齡勞動者滿足勞動關系的從屬性特征時，即屬于勞動關系，可作為工傷保險待遇的適格主體，用人單位在現有體制下需以項目參保等方式，為超齡勞動者繳納工傷保險費用。

（二）總體構建超齡勞動者的權益保護制度

為保護超齡勞動者的合法權益，筆者認為未來應通過修改《勞動合同法》的方式，構建以下制度：

第一，在《勞動合同法》中建立大勞動關系體系。大勞動關系體系分為合法勞動關系和“非法”勞動關系，合法勞動關系中又可分為特殊勞動關系和標準勞動關系。而現有法律中所提到的“勞動關系”是標準勞動關系，是勞動關系的一種。如用人單位雇用童工時，因違反《勞動合同法》關于16周歲勞動年齡下限的規定，構成非法勞動關系;用人單位雇用35歲的勞動者時，因符合現有《勞動合同法》所有規定，構成標準勞動關系;用人單位雇用70歲的超齡勞動者時，構成特殊勞動關系。特殊勞動關系是指勞動者一方不符合標準勞動關系，又確實存在勞動關系事實的情形。此種勞動關系專為超齡勞動者而設，對超齡勞動者的情況予以單列。超齡勞動者再次建立勞動關系，無論簽訂勞動合同與否、享受養老保險待遇或領取退休金與否，均應認定為特殊勞動關系。

第二，明確允許用人單位為超齡勞動者單獨繳納工傷保險的費用。考慮到企業經營壓力和超齡勞動者的特點，應明確允許用人單位為超齡勞動者單獨繳納超齡勞動者工傷保險，而無需繳全現有社會保險制度中的所有保險種類。另外，筆者建議將超齡勞動者劃分為超齡體力工作者和超齡腦力工作者，具體劃分可參照保險公司的職業分類表。考慮到超齡體力工作者的身體狀況不如標準勞動關系的勞動者，針對超齡體力工作者可適當提高工傷保險的費率;考慮到超齡腦力工作者退休后在一定時間內的工作能力不會產生太大變化的客觀事實，可設置5年一段的分段工傷保險費率。在剛退休的5-10年，與標準勞動關系的工傷保險費率一致或稍微調高，再往后則逐年增高。

超齡勞動者的現實存在及相應糾紛的增多使得我們已經不能再忽視超齡勞動者這個特殊群體。超齡勞動者在行使勞動權、履行勞動義務的同時，也需得到應有的保護;同時，用人單位應根據法律規定合法用工，構建和諧勞資關系。

注釋：

①數據來源于國家統計局官網，網址：http：//www . stats . gov . cn / tjsj / zxfb / 201908 / t20190822_

1692898.html。

②上海市勞動和社會保障局曾于2003年發布了《關于特殊勞動關系有關問題的通知》，現該文件已失效，但仍經常被各位學者引用，具有一定的理論意義。

參考文獻：

[1]（2018）粵2071行初660號判決書[EB/OL].http：//wenshu.court.gov.cn / website / wenshu / 181107ANFZ0BXSK4 / index . html？docId = d531ea5a1894a329505a98b00b07602，2018-06-15.

[2]（2016）京民申1166號裁定書[EB/OL].http：//wenshu.court . gov . cn / website / wenshu / 181107ANFZ0BXSK4 / index.html？docId=29dcbea27e164c1aad1868d5529dfed0，2017-01-09.

[3]（2015）岳中民三終字第256號判決書[EB/OL].http ： //wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4 / index.html？docId=ac8033435304c038e7b4e4d75d45cb8，2016-04-12.

[4]邢瑞萊.商榷：退休人員是否是最低工資的適用主體[J].中國勞動，2007（3）：23-24.

[5]姚嵐秋.論超齡勞動關系——超齡勞動者再就業法律關系辨析[J].中國勞動關系學院學報，2009（4）：30-34.