陳梓銘
(華僑大學法學院,福建 泉州 362000)
近年來,食品安全、產品質量事件的頻繁發生,產品質量與食品安全問題成為我國亟待解決的現實問題。為解決這一難題,《中華人民共和國消費者權益保護法》(以下簡稱“《消法》”)與《中華人民共和國食品安全法》(以下簡稱“《食安法》”)引入了懲罰性賠償機制。然而這一機制的施行效果不盡如人意,無力遏制一般消費領域與食品消費領域事故問題頻發的現狀。
兩大法律實施主體——司法機關與行政機關——對懲罰性賠償機制的裁判偏差和規制錯位是導致機制運行困境的根源。司法適用層面,各地司法機關的裁判結果相互駁斥截然對立;行為規制層面,近一年來行政機關對維權主體行為規制不合理,難以抑制消費市場的混亂失序。
學界對懲罰性賠償的理解與適用問題多有探討。探討的視角包括欺詐構成要件、知假買假的正當性、懲罰性賠償的功能分析和法社會學分析、責任性質認定及其與瑕疵擔保責任的關系問題等。[1-3]然而,現有研究缺少對這一機制法律實施的全方位審視。由于懲罰性賠償機制的法律實施涉及兩大主體:司法機關與行政機關。現有研究還需要回應以下問題:司法機關在懲罰性賠償法律適用上達成了何種程度的共識?行政機關懲罰性賠償維權打假行為的規制傾向和現狀如何?兩大法律實施主體各自對懲罰性賠償的價值傾向與理念落實是否契合這一機制的理念與規范預期?在后續的法律實施中,契合之處如何進一步調整或彰顯?背離與模糊之處如何進行糾偏與明晰?
故筆者嘗試從解讀評析法律實施的視角切入,為懲罰性賠償機制司法與行政維度的法律實施提供科學指引。本文通過理念與規范解讀明晰兩法懲罰性賠償機制法律實施的理論基礎;通過實證材料分析,解讀和評析兩大法律實施主體對懲罰性賠償機制的價值取向和實施現狀,發現機制施行的困境根源;并從司法適用層面與行為規制層面出發,為懲罰性賠償的法律實施提供裁判與規制指引。
兩法中懲罰性賠償的理念追求與規范意涵構成其理論基礎,應當成為懲罰性賠償法律實施的基本遵循。
高圣平認為,我國懲罰性賠償的主要功能是懲罰與威懾,即懲罰惡意行為人與威懾潛在違法者。[4]應飛虎認為,我國懲罰性賠償機制的功能應為通過賠償(懲罰)維護市場的有序性。[5]筆者認為,前者強調懲罰性賠償機制的工具理念,意指懲罰性賠償機制對于個體行為產生的直接影響;后者強調懲罰性賠償機制的目的理念,意指懲罰性賠償最終對社會公益的維護促進程度。故懲罰性賠償機制的理念追求之一是調動私人執法積極性,在懲罰與威懾不法行為中維護社會公益。從消法的立法目的解讀,兩法均體現了通過傾斜保護追求實質公平的理念,《食安法》與《消法》可統稱于廣義的“消法”概念之下。消費者與生產經營者之間的力量不對等是“消法”產生的根本動因,消法通過設置對消費者的傾斜保護達到追求實質公平的立法目的。故懲罰性賠償機制的理念追求之二是通過傾斜保護鼓勵消費者自主維權,克服消費者與生產經營者間的不對等,追求實質公平。
把握懲罰性賠償機制的兩大理念追求,能夠回答懲罰性賠償的責任性質認定問題:在懲罰性賠償的責任性質認定上,我國學界普遍認為這一責任類型屬于民事法律責任范疇。[6]然而,隨著學界對懲罰性賠償認識的不斷深入,開始出現將懲罰性賠償歸入經濟法責任的傾向,[7]因懲罰性賠償更契合經濟法的價值理念:社會本位觀念、追求社會公共利益、克服政府失靈與市場失靈,[8]學者們開始認為其更適宜作為經濟法上的責任形式,于是跳出傳統認識的窠臼,發現在懲罰、遏制與制裁功能之外,懲罰性賠償還具有激勵消費者提起訴訟和給予傾斜保護的作用,并且在功能發揮上,應當以后者為主,前者為輔。[9-10]因此,不再適宜將懲罰性賠償視為傳統的民事法律責任形式,應當將其鑲嵌于經濟法框架下。
1.懲罰性賠償機制是補充性的執法手段。通過對兩法現行規范對比梳理,可以明確懲罰性賠償機制在當前規制體系中的“補充性”地位。

表1 現行《消法》和《食安法》懲罰性賠償相關規定
經由現行兩法的法條檢視(見表1),作為私人執法手段的懲罰性賠償機制,與行政執法的公力規制機制相比,顯得粗放簡略。為實現對經營者欺詐的規制及食品安全的保障,兩法明確規定行政處罰監管的責任主體,結合多種處罰手段威懾、懲罰生產經營者的不誠信行為,并依據情節輕重對其設置不同的財產罰和行為罰。而懲罰性賠償欠缺關于經營者欺詐的認定、消費者角色的界定、以及懲罰性賠償是否以損失為前提等一系列具體規定,這一機制的法律實施缺乏明確標準。行政執法精細,私人執法模糊的原因在于,懲罰性賠償機制賦予了私主體規制權力,由此導致私主體地位不對等,其正當性并不牢固,面臨民法意思自治與平等理念的拷問。相比之下,對市場秩序的維護是行政機關的職責,由行政機關規制不法經營行為具有天然正當性。
因此,在消費領域的規制體系中,執法機關規制應具有主體地位,懲罰性賠償機制處于“補充性”地位,應當在行政規制失靈的背景下發揮規制作用。[11]
2.肯認強化懲罰性賠償機制的激勵與威懾功能。梳理懲罰性賠償的規范修訂歷程,可以發現,懲罰性賠償機制具有激勵維權行為與威懾不法行為功能(見表2、表3)。

表2 《消法》懲罰性賠償修訂沿革

表3 《食安法》懲罰性賠償修訂沿革
2013 年前后,產品質量事件特別是食品安全事故頻發,三聚氰胺奶粉、瘦肉精、地溝油、染色饅頭等眾多事件接連發生,制假、販假行為屢禁不止,消法在嚴峻現實背景下重啟修訂,將懲罰性賠償由退一賠一提升至退一賠三,并設置500元的最低賠償限額。2009 年版《食安法》確立專屬食品消費領域的懲罰性賠償制度。此后,2015 年《食安法》進一步修訂,規定懲罰性賠償最低賠償額,并結合現實情境賦予消費主張3 倍損失賠償的選擇權。
綜上,兩法中懲罰性賠償機制的修訂歷程共同反映其功能定位:通過經濟收益激勵激發消費者維權,通過威懾懲罰規范主體生產經營。考慮到我國食品安全問題、產品質量問題突出,有必要提高規制力度,肯認并強化懲罰性賠償的激勵與威懾功能。
3.懲罰性賠償機制適用邏輯釋明。兩法中的懲罰性賠償機制在規則設計層面存在顯著差異,使其適用邏輯大異其趣,體現了區分適用的必要性。具體而言需要做到:一是釋明條文本身確定懲罰性賠償的核心裁判思路,二是以體系釋明準確把握懲罰性賠償機制與瑕疵擔保責任的關系。
首先進行條文文義釋明,一般消費領域,《消費者權益保護法》第55 條第1 款規定了主張懲罰性賠償的依據①《消費者權益保護法》第55 條第1 款:經營者提供商品或者服務有欺詐行為的,應當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失,增加賠償的金額為消費者購買商品的價款或者接受服務的費用的三倍;增加賠償的金額不足五百元的,為五百元。法律另有規定的,依照其規定。:在生產經營者行為構成“欺詐”的情況下,消費者有權主張懲罰性賠償。“欺詐”的認定成為適用懲罰性賠償的關鍵。有關“欺詐”認定的具體展開,下文將進一步探討。食品消費領域,《食安法》第148 條第2 款規定了消費者主張懲罰性賠償的依據及適用除外情形②《食品安全法》第148 條第2 款:生產不符合食品安全標準的食品或者經營明知是不符合食品安全標準的食品,消費者除要求賠償損失外,還可以向生產者或者經營者要求支付價款十倍或者損失三倍的賠償金;增加賠償的金額不足一千元的,為一千元。但是,食品的標簽、說明書存在不影響食品安全且不會對消費者造成誤導的瑕疵的除外。,《食安法》中懲罰性賠償機制的具體展開通過以下步驟完成:(1)食品本身不符合食品安全標準;(2)生產者、經營者存在主觀上的明知;(3)阻卻事由的不成立。
其次進行體系釋明,瑕疵擔保責任規定于《消法》第23 條第1 款,①《消費者權益保護法》第23 條第1 款:經營者應當保證在正常使用商品或者接受服務的情況下其提供的商品或者服務應當具有的質量、性能、用途和有效期限;但消費者在購買該商品或者接受該服務前已經知道其存在瑕疵,且存在該瑕疵不違反法律強制性規定的除外。在《消法》懲罰性賠償規定中,產品存在瑕疵僅僅是提起懲罰性賠償的眾多事由之一。而《食安法》懲罰性賠償機制與瑕疵擔保責任之間形成了一種獨特的構造。由于食品安全標準是《食安法》中的強制性規定,產品不符合食品安全標準意味著違反強制性義務,進而導致其承擔懲罰性賠償責任,所以,生產經營者承擔懲罰性賠償責任不以主觀上的過錯為要。[12]“明知”并不成為食品消費領域懲罰性賠償的必備要件。
從理念與規范兩大層面解讀,可以明晰這一機制法律實施的理論基礎。然而,通過對司法與行政維度法律實施的解讀評析可知,兩大主體對這一機制的理解與實踐偏離和違背了其理念追求和現行規范。
司法領域的機制運行困境在于裁判標準的不統一。針對打假者的懲罰性賠償主張,青島中院在一份紅酒買賣的判決中旗幟鮮明地肯定,②參見張國棟:《“潑辣判決”凸顯司法擔當》http://guancha.gmw.cn/2019-04/13/content_32738619.htm。然而時間間隔不超過1 個月,上海市浦東新區人民法院卻在一份買賣巧克力的判決中否定原告訴請。③參見唐偉:《職業打假人賠償訴求未被支持具有導向價值》http://m.gmw.cn/2019-03/14/content_32639934.htm。為解決同案難以同判問題,有必要從司法機關維度考察其對懲罰性賠償機制的價值取向并進行評析。
1.司法機關對懲罰性賠償之解讀。最高法的司法解釋、答復意見與示范性案例(自2013 年至今)準確反映司法機關懲罰性賠償的價值取向(見表4、表5)。

表4 最高法發布的規范性文件

表5 最高法發布的指導案例、典型性案例④表格中,前兩份判決是最高法發布的指導性案例,(2008)二中民終字第00453 號對應17 號指導案例,(2012)江寧開民初字第646 號對應23 號指導案例,第三份判決書是典型性案例,(2014)穗越法民二初字第2826 號。
自2013 年至2017 年《答復意見》出臺前,司法機關對懲罰性賠償維權秉持寬松支持的態度。一是通過司法解釋,肯定食品安全領域知假買假者主張懲罰性賠償的正當性;二是通過指導性案例和典型性案例積極支持懲罰性賠償主張,包括:肯定汽車消費領域同樣適用懲罰性賠償;支持“明知”型消費者的懲罰性賠償維權行為,對司法解釋的理念進行貫徹;認定經營者的行為構成欺詐,支持消費者的懲罰性賠償主張。
2017 年由于買假索賠的普遍化、職業化、營利性,最高法的態度出現轉向(見表4《答復意見》):一是有意識地區分食品消費場景與一般消費場景裁判;二是開始從政策考量的角度出發,在一般消費領域逐步限制“明知”型消費者的懲罰性賠償主張。
2.對司法機關懲罰性賠償解讀之評析。(1)司法機關契合之處。一是食品消費領域的知假買假受同等保護契合《食安法》第148 條第2 款的適用邏輯。《食安法》明定在懲罰性賠償的認定過程中,對消費者是否具有主觀惡意在所不問,《規定》第3 條,允許主觀上知假仍買假的消費者主張懲罰性賠償,契合了《食安法》的懲罰性賠償適用邏輯。二是區分消費場景裁判的思路契合懲罰性賠償的規制邏輯,最高法在《答復意見》中區分消費場景裁判,這與兩法相互獨立的規制邏輯完美契合。(2)司法機關違背與尚未貫徹細化之處。《答復意見》中最高法認為,食品消費領域允許知假買假者主張懲罰性賠償,是一種“特殊背景下的特殊政策考量”,這一“政策考量”論實屬不當。《食安法》的現行規范已明定不能因知假買假否定懲罰性賠償主張,將法定事項理解為一種“政策考量”,是對現行規定的誤解;最高法在《答復意見》中體現區分消費場景裁判的思路,然而并未明確規定兩大裁判路徑的具體構建,為應對當下案件裁判思路不統一的現狀,進一步細化貫徹尤為必要。
綜上,司法機關契合懲罰性賠償法律實施理論基礎之處為案件審判提供了初步指引,但是其對懲罰性賠償解讀尚存偏差與疏漏,為克服偏差與疏漏,有必要為司法機關懲罰性賠償的裁判適用提供一套完備的指引。
消費領域的維權存在種種亂象:消費者借由行政機關規制不法經營行為得不到足夠適當的經濟激勵;維權主體即使成功主張懲罰性賠償,合法權益仍難以得到法律保障。①參見史洪舉:《消費者舉報超市過期食品獲2 毛獎勵 法院判決:至少獎兩千》http://m.gmw.cn/2019-01/09/content_32325068.htm.;《男子買到過期商品索賠成功,剛出門就被圍毆》http://m.gmw.cn/2018-10/15/content_31728391.htm。為實現對維權主體行為的有效規制,中央及地方行政機關規范性文件相繼出臺。但央地規范性文件近一年來反映出的重規制消費維權行為,輕規制生產經營行為傾向,將難以達到預期規制效果(見表6)。

表6 央地行政機關規范性文件②表中第一份文件由工商總局牽頭起草,第二/三份文件分別由浙江省市場監督管理局、上海市工商行政管理局等部門起草。
1.行政機關對懲罰性賠償之解讀。知假買假者,尤其是職業打假者的不誠信行為,加劇市場秩序的混亂,央地的行政監管部門對“非善意型”打假出現抵觸的傾向。國家工商總局2016 年的《中華人民共和國消費者權益保護法實施條例(送審稿)》中提出:牟利性打假消費將不適用懲罰性賠償、應當遏制職業打假人。上海市工商行政管理局等部門出臺《關于有效應對職業索賠職業舉報行為維護營商環境的指導意見》,主張建立投訴舉報異常名錄規范職業舉報索賠,嚴厲打擊涉嫌敲詐勒索的行為,浙江省市場監督管理局亦持類似態度。
2.對行政機關懲罰性賠償解讀之評析。(1)對“依法嚴厲懲處涉嫌敲詐勒索詐騙等行為”規定之評析。根據上海市市場監督管理局的《指導意見》,文件第七部分規定了對異化維權行為(如敲詐勒索、詐騙)的嚴厲懲治。行政機關規制異化維權行為有其必要性,在已異化的維權行為外,還存在一般維權行為與法律調整中既未允許又未禁止的中性行為。[13]對這三類消費維權形態是否適宜以及應當如何加以規制?文件中缺少明確回應。(2)對“切實督促經營者落實主體責任”規定之評析。根據上海市市場監督管理局的《指導意見》,文件第九部分從三個方面落實經營者主體責任:①提升經營者誠信自律水平;②對重點經營者的培訓、約談和督促;③加強技術防范應對異化維權行為。可以看出,行政機關側重于督促和引導,對經營者較為寬容,體現行政機關對企業的自律期望,但是消費領域問題頻發的現狀表明自律機制的無力,有必要通過他律機制規范生產經營者市場活動。懲罰性賠償即是他律機制,但行政機關對此持抑制抵觸的態度,將導致規制效果的不理想。
綜上,行政機關對敲詐勒索、詐騙等異化維權行為的嚴厲規制有助于凈化消費市場,但由于其既未明確規定具體分類規制方式,又對打假維權過分抑制,無法充分發揮懲罰性賠償的規制功能。為實現機制預期功能,有必要為行政機關提供一套協同的行為規制指引。
懲罰性賠償的法律實施,包括懲罰性賠償的裁判適用與行政規制,懲罰性賠償機制法律實施指引包括司法裁判指引與行政規制指引。
通過懲罰性賠償的適用邏輯釋明可知,應當區分一般消費領域與食品消費領域裁判,司法裁判應當以此為基本思路展開。一般消費領域以欺詐為核心認定要素,食品消費領域以“(1)食品本身不符合食品安全標準;(2)生產者、經營者存在主觀上的明知;(3)阻卻事由的不成立”為核心認定要素。食品消費領域知假買假不影響其主張懲罰性賠償已成共識,存在疑慮的是食品消費領域以外的一般消費領域,故筆者將為這一領域的懲罰性賠償法律適用提供裁判指引。
基于懲罰性賠償文義釋明,一般消費領域的裁判適用即為欺詐的認定,案件審判時應當將此作為裁判適用的核心。但長期以來消法欺詐的認定與民法欺詐的認定是否同一始終未能取得一致認識。根據通說,[14]我國民法領域欺詐的認定包括以下四大構成要件:(1)欺詐方具有欺詐的故意;(2)欺詐方實施欺詐行為;(3)被欺詐方因欺詐陷入錯誤認識;(4)被欺詐方因錯誤認識而作出意思表示。兩者同一時,裁判模式為四要件模式;不同一時,消法上欺詐的認定不要求陷入錯誤認識,即不以第三大構成要件為要,裁判模式為三要件模式。
選擇何種認定模式是學界長期難以統一的問題。支持四要件者認為,對“欺詐”的理解適用應嚴格遵循最高法司法解釋的規定,不應隨便突破。[15]而支持三要件者從民法與經濟法的理念定位或者從懲罰性賠償機制追求的價值理念出發,指出兩種“欺詐”在各自制度體系下的差異,進而主張區分適用。[1]筆者認為采三要件說更為適宜。首先,如前文懲罰性賠償機制的理念追求所述,懲罰性賠償是一種經濟法性質的責任形式,裁判適用時突破傳統民法認定模式并無不可。《消法》中的“欺詐”的認定模式并非不可突破,關鍵在于是否具備突破的現實正當性。其次,運用民法上的認定標準認定懲罰性賠償有損民法理念體系連貫性。如果消費領域懲罰性賠償欺詐的認定模式與傳統民法領域保持同一,那在運用民法的適用邏輯認定消法上的欺詐時,欺詐成立后導向經濟法責任層面的懲罰性賠償后果,運用民法上的認定標準展開懲罰性賠償的認定時將導致現行民法欺詐認定的體系難言融洽連貫。因為,民法上完成欺詐的認定后,應當導向的是賦予受欺詐人撤銷權的法律后果,而非取得受損以外的利益,但懲罰性賠償的適用將使其獲得額外利益,并不符合民法秉承的損害填平規則。為了欺詐認定標準與認定結果的協調一致,有必要在認定標準和認定結果上一同超越傳統民法模式,對消法上的欺詐進行認定。
另外,基于前文肯認強化懲罰性賠償機制的激勵與威懾功能之考量,只有進一步發揮懲罰性賠償的激勵威懾功能,鼓勵更多消費者主動維權,懲罰性賠償的功能發揮才能達到預期效果,三要件模式顯然比四要件模式更能促進懲罰性賠償的實施。
因此,基于懲罰性賠償責任性質、體系連貫性和現實需要的考量,當維權主體提起懲罰性賠償時,司法機關在欺詐的認定上應當突破傳統認定模式,采三要件模式。
我國現有公共規制路徑包括行政規制和司法控制,[16]兩種規制路徑有各自規制界域:有的消費維權形態借由司法裁判的規制即可實現規制,有的消費維權形態應當通過行政規制路徑進行,而有的消費維權形態需要兩者共同規制。
1.對一般維權行為應否進行行政規制。一般維權行為指消費者在事先不知的情況下消費,基于商品的缺陷、瑕疵以及不符合法律強制性標準的規定提起訴訟主張懲罰性賠償。①參見貴陽晚報:《超市買的方便面已“1 歲多”,女士上網查法規獲賠千元》http://m.gmw.cn/2018-11/09/content_31936051.htm。這類行為面臨的正當性質疑來源于:在生產經營主體主觀上不存惡意或惡意輕微的情況下主張多倍賠償,將影響正常的生產經營活動。那么,一般維權行為是否具有正當性?《消法》要求消除消費者與生存經營者間力量上的不對等,促進消費市場的有序發展,一般維權行為通過私人執法手段充分彰顯了這一理念。從新近發生的事件看,②參見:https://baike.baidu.com/item/西安“哭訴維權”事件/23413281?fromtitle=%E5%A5%94%E9%A9%B0%E5%A5%B3%E8%BD%A6%E4%B8%BB%E7%BB%B4%E6%9D%83&fromid=23413890&fr=aladdin;https://mobile.qudong.com/article/431101.shtml。當下尚未培育起消費者對抗生產經營者的力量。相反,在日漸強大的生產經營者力量籠罩下,消費者的對話與商議空間被進一步限縮,消費者維權難度極高。③西安奔馳女車主維權事件和微信華為用戶信息數據之爭,均反映出近年來消費者與生產經營者的力量對比中的不對等地位,相較規模化的企業,個體消費者借助常規路徑維權難度大,成本高、持續時間長。欲激勵更多消費主體提起懲罰性賠償,“紙面的法”尚不足夠,還要在“行動的法“中產生成功范例。肯定一般維權主體的權利,能夠激勵更多消費者維權,真正使懲罰性賠償成為行政規制的有益補充,這一行為顯然具有正當性,行政機關不適宜規制干預,應當借由司法裁判肯定一般維權行為者的懲罰性賠償主張。
2.對中性維權行為應否進行行政規制。消費領域的中性維權行為,是指商品服務本身的瑕疵甚至質量問題雖然存在,維權主體的消費行為本身在道德層面并不全然正當,如買假索賠、職業化打假、產業鏈化打假(以下簡稱“知假買假行為”)。那么,是否可以認為知假買假因違背誠信原則而喪失正當性?基于懲罰性賠償的理念追求分析,懲罰性賠償機制應當鑲嵌在經濟法理念框架下,知假買假是否違背誠信原則,應從經濟法角度解讀。經濟法視野下的誠信原則表現為權利不得濫用原則,不以實現權利的社會或者經濟功能的方式行使權利即構成權利濫用。[17]懲罰性賠償權利的社會或者經濟功能是市場秩序的維護。故能否達到維護市場秩序的效果是評價知假買假行為正當性的基礎。對不法生產經營行為的知假買假仍然能夠起到凈化市場的效果。故知假買假行為的正當性值得肯定,不適宜加以行政規制。
3.對異化維權行為之行政規制。異化維權行為是指一系列方式不當、舉報不實、涉嫌敲詐勒索、詐騙的不法維權行為。此類異化維權行為以索要封口費、蓄意夾帶索賠為典型代表,④《上海搗毀一“職業打假”惡勢力團伙:事先踩點放置過期食品敲詐超市,4 名成員悉數獲刑》https://www.guancha.cn/politics/2019_07_01_507762.shtml;《“打假”變“假打”不僅是問題也是警示》http://economy.gmw.cn/2019-03/19/content_32692970.htm。顯著偏離懲罰性賠償機制的創設預期。《指導意見》已針對這類行為制定嚴厲的規制策略:視其行為性質與違法程度進行治安管理處罰或追究刑事責任。該規定符合“過罰相當”原則,故對于一般違法行為,由于行為主體破壞市場秩序和正常生產經營活動但尚未達到犯罪程度,通過多種治安管理手段加以處罰即可。而對于違法犯罪行為,此類行為主體觸犯的刑法罪名包括敲詐勒索罪和詐騙罪,應當交由公訴機關追究其刑事責任,多政府部門的協調配合必不可少。
相比較理論層面的探討,筆者更關注懲罰性賠償法律實施面臨的現實困境。從這一機制當下法律實施中出現的種種亂象可知,懲罰性賠償并未實現立法者期望,實施主體維度的探討是應對機制運行困境的良方。基于此,筆者嘗試為懲罰性賠償司法與行政維度的法律實施提供指引:司法維度下一般消費領域的裁判應當以“三要件”式欺詐的認定為核心,舍棄“被欺詐方因欺詐而陷入錯誤認識”這一構成要件,構造一套完備統一的裁判指引;行政維度應當以行政規制與司法規制各自規制界域的差別為基礎,類型化處理一般維權行為、中性維權行為、異化維權行為,構造與公檢法協同的規制指引。