上市公司子公司違規對外擔保的風險防范

劉翔暉

國有上市公司通過發行股份購買資產，發展混合所有制經濟，更好地發揮了國有資本作用，但在此過程中交易對方如果不當利用其業績承諾期間的經營權致使上市公司子公司違規對外擔保，將嚴重損害國有上市公司合法權益。為此，本文對上市公司發行股份購買資產流程進行詳細、深入的探討，并提出相關風險防范的對策建議，以期對國有上市公司合法權益的保護有所幫助。

修訂后的《證券法》已于2020年3月1日正式實施，標志著中國證券市場發展進入了新的歷史階段。隨著《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》的通過以及黨的十九大報告進一步明確，混合所有制經濟成為了我國基本經濟制度的重要實現形式。這是新形勢下堅持公有制主體地位，增強國有經濟活力、控制力、影響力的一個有效途徑和必然選擇。[ 習近平，習近平談治國理政第一卷，外文出版社，第二版，2018.1，第78頁。]因此，國有上市公司實施發行股份購買資產成為了當前國有企業深化改革、發展混合所有制經濟的基本方向。但《證券法》的規定相對比較原則，對上市公司在子公司違規對外擔保中的合法權益保護還不夠細化、全面，需要在市場實踐中進一步規范完善。

一、上市公司發行股份購買資產基本情況

（一）實施情況。受《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》的國家宏觀政策影響，自2014年開始，發行股份購買資產的上市公司出現井噴之勢，在2015年達到歷史高峰，并在之后的年份持續保持較高的數量。通過中國證券監督管理委員會（以下簡稱中國證監會）官方網站查詢結果顯示，中國證監會并購重組委審核的發行股份購買資產上市公司數量，2013年為89家;2014年激增為192家，是2013年的215.73%;2015年達到歷史最高的334家，是2013年的375.28%，2014年的173.96%;2016年降為272家;2017年為171家;2018年為136家;2019年為117家，相對接近2013年的水平。[ http：//www.csrc.gov.cn/pub/zjhpublic/]

（二）審批流程。根據《上市公司重大資產重組管理辦法》和國有資產管理的相關規定，符合條件的國有上市公司發行股份購買資產的基本審批流程為：與交易對方進行初步磋商;聘請獨立財務顧問、律師事務所以及具有相關證券業務資格的會計師事務所、資產評估機構等證券服務機構;編制發行股份購買資產預案、發行股份購買資產報告書等相關文件資料;上市公司召開董事會審議發行股份購買資產議案;獲得相關國有資產管理部門的同意批復文件;上市公司召開股東大會審議發行股份購買資產事項;上市公司將發行股份購買資產申請提交中國證監會并購重組委審核;經中國證監會核準后及時實施，使標的資產成為上市公司子公司，納入上市公司管理，并按要求提交相關報告。

二、違規擔保風險的產生

通常情況下，上市公司發行股份購買股權資產事項的實施，需要進行資產過戶、章程修改、建立健全內部控制制度等事項，但一般不改組被收購股權資產的經營管理層，而是與被收購股權資產的原股東即交易對方簽署業績補償協議，約定在業績承諾期內，標的資產的實際凈利潤不低于承諾凈利潤，否則，交易對方須進行補償。但是，在上市公司發行股份購買資產的過程中，若交易對方有意隱瞞在業績承諾期間擅自指使上市公司子公司違規為他人向金融機構借貸擔保的重要情況，且上市公司無法及時通過銀行征信系統查詢得知的情況下，將出現上市公司未知的或有債務。

三、違規擔保風險的措施應對建議

國有上市公司在通過發行股份購買資產深化改革的過程中，除了應當關注虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏之外，特別要注意識別交易對方擅自指使上市公司子公司違規對外擔保的風險事項，采取積極有效應對措施，將對國有上市公司的可能負面影響降到最低，從而確保國有資產的保值增值。結合操作實踐，提出措施建議如下：

（一）及時健全完善章程及相關內部控制制度。在國有上市公司發行股份購買資產事項組織實施的過程中，應當立即修改標的資產章程，明確標的資產的經營管理權限和審批程序，特別是明確對外擔保事項的權限和審批程序。同時，健全完善印章管理、合同管理、重大信息內部報告、內部審計等內部控制制度，形成相對完備的法人治理體系，逐步提高相關機構和部門的治理能力。通過章程及內部控制制度，為防止違規擔保事項提供制度保證。

（二）廣泛宣傳持續培訓。建立健全國有上市公司管理人員培訓制度，不僅要持續加強對上市公司及其子公司董事、監事、高級管理人員的學習培訓，而且要持續加強對上市公司及其子公司印章管理專人、合同審理專人、財務管理專人等關鍵崗位人員的學習培訓。通過不同崗位人員的相互監督，促使章程以及內部控制制度在子公司的日常經營管理中真正得到貫徹落實。

（三）加大對章程及內部控制制度的執行審計檢查力度。在國有上市公司內部控制制度中，審計管理制度是其中的重中之重，直接歸屬董事會的審計委員會指導管理，應當擇優選取責任心強、紀律性高、專業能力好的管理人員從事內部審計工作，對國有上市公司及其子公司的日常經營管理情況進行審計監督。在國有上市發行股份購買資產的過程中，內部審計部門要與所聘請的證券服務機構密切配合，特別是在銀行征信管理系統查詢相關信息的同時，向所有可能提供擔保的金融機構發出詢證函，并力爭得到書面回復，從而進一步降低可能存在的違規擔保等金融風險，提高國有上市公司的抗風險能力。

（四）加強對金融機構登錄征信管理系統的管理。中國證監會以及中國銀行保險監督管理委員會應當及時修訂《征信業管理條例》，要求金融機構：一方面及時將貸款、擔保信息登錄征信管理系統，切實防范相關信貸風險，另一方面在上市公司依法依規函詢時應當真實、準確、完整、及時提供標的企業相關貸款、擔保信息。

（五）建立上市公司對交易對方所持該公司的股份享受優先受償的制度安排。雖然在業績補償協議中可以約定，交易對方先以股份補償方式補償上市公司，但交易對方往往將所持有的上市公司股份（包括流通股和限售股）全數質押給相關質權人作為借款擔保。在出現交易對方需要業績補償以及因違規對外擔保需要追責交易對方時，便無法行使對交易對方所持股份的優先受償權利，進而嚴重損害上市公司合法權益。由于上市公司在實施發行股份購買資產過程中已對相關事項進行了約定并予以公告披露，其實質與登記效果無異，質權人對此充分知悉，因此，中國證監會等相關部門可以建立上市公司對交易對方所持該公司的股票享受優先受償的制度安排，從而既可以充分保護上市公司和投資者的合法權益，維護證券市場秩序和社會公共利益，又可以促進上市公司股權質押行為的規范，在資金融通和股權流轉中保障各方債權的實現。

四、結語

國有上市公司在發行股份購買資產實施混合所有制改革的過程中，除了要防范虛假記載、誤導性陳述、重大遺漏外，特別要注意防范交易對方違規指使子公司對外擔保嚴重損害上市公司合法權益的事項，這一方面需要國有上市公司加強有效內部控制，提高質量，另一方面需要中國證監會、中國銀保監會以及社會各界對證券市場的關心支持，結合市場實踐，及時制定修訂相關法律法規和規范性文件，規范證券市場，促進社會主義市場經濟發展。因此，在新《證券法》實施后，需要及時修訂完善相關配套規章制度，進一步規范上市公司的運作，保障上市公司特別是國有上市公司和投資者的合法權益。（作者單位：福建省永安林業（集團）股份有限公司）