民法典時代商事立法體系探究

摘要：當前，我國雖已經確立“民商合一”的立法體例，但是基于民法與商法基本精神的差異以及法律規定側重的不同，民商合一模式為形式上的合一與實質上的分立。民法典的開山之作《民法總則》缺乏對商法基本精神的彰顯和基本規律的呈現，以及相關商事規則的構建，此為民法典立法的一大遺憾，但也為商法通則的破土而出提供了廣泛的空間與可能性。由于商事規范表現形式特殊性和商法規范的相對獨立性，《商法通則》編纂的條件已經成熟，且五編制的體例將更為適合。

關鍵詞：民法典;民商合一;商法通則;商法獨立性

中圖分類號：D923

文獻標識碼：A

文章編號：CN61-1487-（2020）05-0098-03

一、民商合一模式下對民法典的反思

根據不同國家的立法體例，民商合一可分為兩類：一是以意大利、瑞士、荷蘭為代表的“實質的部分民商合一”，如民法典中不對民商事主體予以區分，同時存在商法一般性規范和商事單行法;二是以北歐國家、俄羅斯、中國臺灣地區為代表的“形式的部分民商合一”，該類型中民法典涉及少量商法規范，同時存在大量商事單行法，也有學者稱該分類為“大合一”和“小合一”。

在我國《民法典》即將出臺的最后階段，民法與商法的關系再度成為學界研究的熱門話題，學界制定商法通則/商法典的呼聲也日益高漲。《民法總則》出臺之前曾有學者對其寄予厚望，希望能夠充分涵蓋商法要素和基本規則，為具備商法品格的民法典編纂奠定基礎，但《民法總則》現行的法律構造和規則體系無法滿足商事交易實踐的需求，并未有效回應我國社會主義市場經濟深度發展的需要。在商法學者看來，《民法總則》由于未秉持商法規范體系化的理念，在邏輯體系上未全面兼容現有商法制度，無法滿足商事法律體系的現代化要求。而現行商事單行法過于分散，在整體上缺乏統一的和諧性，在對商法特征和品性予以強調的同時，商法學者也提出了完善商事立法體系的主張，如制定商法典或商法通則，并進行了較為深入的學理論證。

當前，學界并未就民法典體系下商法制度安排達成共識，且大多數民法學者仍傾向于貫徹民商合一的立法思路，相悖觀點與爭鳴對于民法典的編纂以及商法體系的完善具有重要的推進意義。當前，被納入《民法總則》的商法規范十分有限，可謂是最低限度的民商合一。在民法典各分編中，最大的遺憾和不足是沒有反映出商法的基本特征與規律，同時須強調的是，將商事規范納入民法典是一個世界性難題。

至于商法典和商法通則的選擇問題，筆者認為商事通則或商法通則在當前民商事法律體系中更具適應性。法典雖然具有儀式感，能更好地彰顯法的價值與精神，但更契合具有相對穩定性的法律部門，如刑事和民事實體法。而商法作為民商事法律規范中最為活躍的部分，體現著對更高經濟價值的追求，充滿創造性與活力，同時也充斥著不穩定性之特征，多數法律規則如公司法、外商投資法，將隨著我國社會主義市場經濟的發展修正改進，故商法通則相較于商法典更為適合。

二、商法通則的存在可能性與立法空間分析

探究商事規則的立法體系，首先要總結現行《民法總則》已規定的商事規則;其次，對于《民法總則》和民法典草案所欠缺的商法規則及未體現的商法特征予以梳理。這種名為民商合一、實為民商不分的體例為商事規范的立法提供了必要的空間和可能性。

（一）《民法總則》中的商事規則體現

在《民法總則》出臺之前有學者指出，以“提取公因式”方式為主要立法技術抽象出的民商合一規范將十分有限，但從具體條文的整理情況可以看出，與《民法通則》相比，《民法總則》增加了部分有關商法規范的條文。

第一，商事規則作為特別法優先適用。《民法總則》第11條明確了效力上應當優先適用特別法，其他對民事關系有特別規定的依照其規定。此條規定針對法律適用的位階予以區分，即公司法、合伙企業法等商事單行法優先于民事法律進行適用，這可以看作是民商合一的標志性體現。

第二，商主體的規定。《民法總則》第二章第四節54、55、56條對商個人予以規定，包括個體工商戶和農村承包經營戶，以及“兩戶”的債務承擔;第三章對法人部分進行了密集的規定，包括法人的設立、成立、變更、清算或破產一直到終止的全過程，還包括法人的各項登記制度。第二、三節對營利法人和非營利法人的規定是民法總則中商事規范的典型體系。該章第四節區分了特別法人，如農村集體經濟組織法人、合作經濟組織法人，共同構成商主體的核心;第四章為非法人組織的相關規定，包括非法人組織的范圍（個人獨資企業、合伙企業、不具有法人資格的專業服務機構等）、設立程序、解散清算。

第三，商事權利。第五章“民事權利”中第125條規定了民事主體依法享有股權和其他投資性權利，該條規定賦予普通民事主體商事權利的同時，也表明股權等商事權利屬于民事權利的范疇，可以理解為民事權利中的民商合一。

第四，決議規則。第六章“民事法律行為”第134條規定，法人、非法人組織依照法律或者章程規定的議事方式和表決程序作出決議的，該決議行為成立。團體性決議行為一般在公司法等商事單行法中較為常見，其作為商事組織形成團體意思的主要表現形式，首次被納入民事法律行為中，利于民商事法律行為的規范統一。

（二）民商合一模式下《民法總則》商事規則的立法欠缺

民法是為生民立命的私法規范，保障人格平等、自由，確立個人財產歸屬、流轉、傳承，而商法在民法所保障的各項基本權益基礎之上，追求便捷效率與經濟價值，不可以民代商，即不能用民法思維解決商事問題，但這種情況在司法適用等實踐中普遍存在。此外其他立法欠缺均可在商法通則中予以具體解決，多數學者認為商事登記、商事代理相關的規定過于粗略，筆者認為這些事項不宜在《民法總則》中與民事基本法融為一體。民事基本法首次以法典的形式進行編纂整合，將商事登記、代理等規則納入后會使得體系上過于混亂，應當在獨立的商事法中具體規定，而總則中有關商事理念和基本原則應予以體現，以示對民商合一模式的貫徹。

一是商事單行法援引的泛濫。有學者尖銳地指出《民法總則》對于單行特別商事法的援引未加節制，尤其是第三章“法人”對《公司法》的直接援引過于泛濫。也有學者從民法典適用范圍角度予以剖析，“《公司法》等民商事單行法大量的隱性援引……說明民法典作為基本法的‘射程在縮小，其適用范圍在變窄”。換言之，特別法在一般法中大量出現，是對特別法自身法律地位的虛化，更是對民商事原有法律體系的負面沖擊。

二是商法基本原則的不足。基本原則作為法的本質和指導思想，具有不可忽視的作用，民法總則規定了諸如平等、誠信、公序良俗等貫徹民事法律體系的基本原則，但卻忽視了商法的兩條重要原則：（1）營利性原則。民法是保障基本人格和財產利益的基礎性規范，商法則是追求更高經濟價值的代表性規范，更加側重效益的優先性，營利性原則作為體現商事法律的代表性特征應當列入民法典之中，以利于引導大眾區別民、商事兩類不同社會關系，亦可助于司法機關把握審理不同類型案件的導向。（2）外觀主義原則。商事關系中另一重要原則為外觀主義原則，商法中沒有一個領域能夠排除該原則的適用，其本質是信賴保護原則在商法領域的體現，這種準則和指導思想有助于提升交易便捷和維系社會信賴。

三是商事基本理念的欠缺。雖然民事法律體系應以民事法律思維為根本遵循，但民商合一的規范模式應當關照到商事思維的呈現，以求為商事主體從事交易活動提供商事規范層面的指引，也能幫助司法機關在審理商事案件時厘清其與普通民事案件的界限。民事法律行為以遵循和保障雙方當事人真實意思表示為基點，從而踐行私法自治的精神，而商法作為民法的特別法，從發展至今均以民法為基礎，商事行為也不可避免地涉及意思表示，雖也遵循私法自治的理念，但是商事關系更為復雜，往往不限于雙方民事主體，通常涉及第三人的利益關系。在追求商業利益和價值的同時，大多不考慮當事人內心的效果意思表示，而是以客觀的外觀標識來確保商事交易的便捷高效，如票據的簽章、公司決議的外部效力、商事登記效力等。因此有學者指出，商法規范多數情況都排除了意思表示的適用，而是以形式主義和外觀主義為中心，尤其是《民法總則》中對“民事法律行為”章節的規范設計，采取的是以意思表示為核心的一元規制模式，故民法典中未體現的此類商事理念為商事通則的立法提供了足夠空間。

三、民法典時代商事立法體系的思考

由于商事交易形式、方法和程序的特殊性，使得其法律規范內容及表現形式具有特殊性，這就決定了商法規范的相對獨立性。本文認為應當在民法典和商事單行法之外制定商法通則，將其作為民法的特別法和商事單行法的一般法，規定商事活動的一般性規則和共同性規則。民法典及總則未竟的商事立法事宜成就了商法通則內容的可能性，在私法關系已經普遍“商事化”的當下，如何完善和建構商事立法體系值得深入思考。

基于商事實踐的需求，《商法通則》不僅有助于在經濟結構轉型升級階段鞏固商事制度改革成果，也有助于法院形成統一的商事裁判規范，從而反作用于市場形成良好的商事交易秩序。例如從商法角度來看，法院在處理公司內部事宜時，常會打破程序正義、濫用弱者保護制度，過度保護債權人利益從而忽略公司及股東的正當權益。關于商法通則的體系學界有較多不同意見，例如王保樹教授組織起草的《中華人民共和國商事通則（建議稿）》中主張《商事通則》的體系應包含十章內容;蔣大興教授認為七編制可以“功能主義”為導向，貫徹“目的一主體一行為—規制”的立場。

本文認為，商法通則應當凝練為以下五章內容：第一，總則。包含商法通則的立法目的和基本原則，如外觀主義原則、交易公平、交易便捷、交易安全原則等。第二，商主體制度。包括商法人、商合伙、商個人、商業中間人和商業輔助人的概念、權利和義務，商號的相關規定，以及商事主體登記和備案制度，涉及登記機關、登記的類型和效力。第三，商行為。包括一般商行為如營業行為相關規則，特別商行為如商事代理、代理商相關規則;第四，商事糾紛。范健教授提出的五編制中，把商事責任和商事訴訟分為兩編，筆者認為該章節可以涵蓋商事糾紛、商事責任、糾紛解決三部分，商事糾紛引發商事責任的歸屬問題，而后通過訴訟途徑和非訴訟途徑（商事仲裁）解決糾紛，增加商事仲裁也是對多元化糾紛解決機制的貫徹;第五，附則部分關于商法通則的生效、解釋等問題。

四、結語

民法典時代下商事立法體系的完善和建構對于優化營商環境、規范商事活動的法律適用、改變司法審判籠統含混的傳統路徑依賴均具有重要意義，《商法通則》的制定也必將發揮市場經濟建設“大憲章”的作用。《民法總則》和法典各分編中關于商主體、商事權利等商事規則的體現雖為進步，但仍然欠缺民商合一立法體例下本應融合的商法基本規律和典型特征。當前《商法通則》的制定應當充分發揮制度供給作用，彌補民法典在商事規則呈現方面的不足，回應商事主體不斷創新、商事交易日益活躍現狀下的法律制度現實需求。

作者簡介：張亦銘（1997-），男，漢族，河南信陽人，單位為北京聯合大學應用文理學院法律系，研究方向為民商法。

（責任編輯：朱希良）